בע"מ 946/08 פלוני נ. פלוני

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (סגניות הנשיא קובו ורובינשטיין והשופטת צ'רניאק) מיום 12.12.07 בתיק ע"מ 1035/07, שבו נדחה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה (השופטת פלאוט) מיום 2.1.07 בתיק תמ"ש 24463/96.

ב.

בשנת 1984 חתם המבקש, כיום חסוי, על חוזה למכירת דירה לאחיו ורעייתו (המשיבים 2-1; להלן המשיבים ). בפסקי הדין נשוא הבקשה נדחתה תביעה שהגישו אח ואחות אחרים של המבקש (שאינם צד לבקשה) בשמו, לבטל את החוזה בטענה שהמבקש - הלוקה בפיגור - לא הבין את משמעות העיסקה. כן נדחתה התביעה כלפי משיב 3 (להלן הבנק ), שנתן משכנתא למימון העיסקה. יצוין כי עד לשנת 1996 לא הוכרז המבקש כחסוי, והשאלה שעלתה היתה האם היה כשיר לחתום על העיסקה לעת עריכתה ב-1984.

רקע

ג.

כעולה מפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה (שלא צורף ונתקבל מבית המשפט לענייני משפחה), החסוי - המבקש - הוא יליד 1945. ב-28.2.82 חתם על יפוי כוח כללי לטובת המשיב 1, ולאחר מכן ביום 1.6.84 חתם על הסכם למכירת דירה שבבעלותו למשיבים. חלק הארי של התמורה שולם במשכנתא שנטלו המשיבים מן הבנק. כתום תריסר שנים, ב-1996, הוכרז המבקש כאמור כפסול דין, והקרן לטיפול בחסויים מונתה לו כאפוטרופוס בראשונה. ב-1999 מונו כאפוטרופסים אחותו ואחיו של המשיב שהיו התובעים בבית המשפט למשפחה. בשנת 2000 הוגשה התביעה לבטלות הסכם המכר, אך נמחקה (וערעור על כך נדחה) כיוון שהוגשה ללא קבלת אישור בית המשפט. התביעה הוגשה שנית ב-2002 ונמחקה, משלא ניתן אישור האפוטרופוס הכללי. סופה שהוגשה ב-2003, בשם המבקש, על ידי אחיו ואחותו. בתביעה נטען כי המבקש לא היה כשיר לעיסקה שעה שנערכה, שכן עוד בגיל 20 אובחן כבעל מנת משכל 34. עוד נתבקשה קביעת דמי שימוש ראויים לגבי הדירה.

ד.

בית המשפט לענייני משפחה נסתייע בחוות דעת רפואית (מיום 22.7.05) מאת פרופ' ש' נוי, פסיכיאטר, מנהל השירות הפסיכו-גריאטרי במרכז הרפואי "שיבא", שמונה על-ידי בית המשפט. בחוות הדעת - לאחר בדיקת המבקש - נקבע, כי המבקש אובחן כסובל מפיגור שכלי, ברמת IQ 34, רק בגיל 21, וכי עבד מגיל 21 ולמשך 27 שנים כפועל ניקיון בעיריית בני ברק, עד שהוצא לפנסיה מוקדמת בגיל 48. ב-1983 הופנה המבקש על-ידי גורמי הרווחה להערכת צורך במינוי אפוטרופוס; אף שאביו טיפל בענייניו הכספיים - התקבל הרושם שאין גורם מהימן הדואג לכך. בהיות המבקש בגיל 50, ב-1995, התרשם פסיכיאטר מצורך למנות לו אפוטרופוס, כפי שגם אירע לימים - ב-1996. פרופ' נוי ציין במסקנתו:

"בבואנו לקבוע מסוגלותו של אדם הסובל ממוגבלות נפשית לטפל בענייני רכושו, עלינו לבצע הערכה כללית של מצבו הנפשי, ובנוסף לבדוק ספציפית את יכולותיו להבין את היקף רכושו, את המהלכים המבוצעים בו ואת השפעת אותם המהלכים על הגורמים המעורבים. יכולות אלו עשויות להשתנות במשך השנים (הדגשה במקור – א"ר)... במקרה הנדון, לא נערכה בדיקה של הבנתו את היקף רכושו בתקופה הנדונה. בנוסף, מתאורי תפקודו בתחומים אחרים (תעסוקה, תחבורה, משפחה) לא ניתן להסיק לגבי תפקודו בתחום הנדון. אמנם 11 שנים לאחר המועד לגביו התבקשה חוות דעתי, הומלץ על מינוי אפוטרופוס, אולם, אין ביכולתי לקבוע כי במשך השנים לא חל שינוי במצב המנטלי, וכתוצאה מכך, ביכולותיו. בשקלול כל האמור לעיל, לא ניתן לקבוע כי הנבדק לא מסוגל היה לחתום על עיסקת מקרקעין בשנת 1984. זאת במיוחד בהסתמך על העובדה לעיל, כי שנה קודם היה מסוגל לבצע אינטגרציה של פעולות כגון נסיעה עצמאית בתחבורה ציבורית או טיפול בענייניו הבסיסיים, ובהיעדר מידע סותר לא ניתן לשלול (הדגשה במקור - א"ר) מסוגלותו בשנת 1984 לביצוע העיסקה".

המומחה נחקר על-ידי בא כוח המבקש דאז, ומדבריו עלה, כפי שציין בית המשפט, כי אם קיבל המבקש הסבר מפורט לעניין הדירה, היה לו "בהחלט סיכוי להבין".

ה.

בית המשפט לענייני משפחה פסק את דינו בהסתמך על המומחה ועל מכלול הראיות - לרבות חוות דעת של ד"ר ניסל מ-1995 ומ- 1996 ודו"ח ועדת אבחון משנת 2000 - מהם הסיק בית המשפט כי המבקש סבל לכל היותר "מפיגור שכלי ברמה בינונית" בעת עיסקת המכר; וכן עדות המשיב 1 שלא הוזמה - שלפיה הוסבר הכרוך בעיסקה למבקש על-ידי אביו ועורך הדין. בית המשפט קבע כי לא הורם נטל הראיה, שהיה מוטל על המבקש והתובעים האחרים, והגובר נוכח הזמן הרב שחלף מאז ביצוע העיסקה, להציג כי המבקש לא היה כשיר לחתום עליה ב-1984. נקבע כי לא נתקיימו התנאים שבדין לטענת עושק, הן לגבי כשרות המבקש הן לגבי שווי הנכס; וכן כי תמורת הדירה שולמה. התביעה נדחתה איפוא והוטלו על מגישי התביעה, אחיו ואחותו של המבקש, הוצאות. התביעה נדחתה גם כנגד הבנק.

ו.

המבקש (בלבד) באמצעות אפוטרופוסו עירער לבית המשפט המחוזי. בית המשפט סבר, כי צדק בית המשפט לענייני משפחה, שכן חוות דעתו של פרופ' נוי לא נסתרה; חלפו שני עשורים מן העיסקה; הלכו לעולמם המעורבים העיקריים - אבי המבקש ועורך הדין שפעל בעיסקה, וכן לא אותר הנוטריון דאז. נאמר כי מעורבותם של עורך הדין והנוטריון מעידה כי סברו שהמבקש יכול לעשות את העיסקה, ולא הורם איפוא הנטל שהיה מוטל על המבקש, וכן לא נמצא כי היה כאן עושק. לכן נדחה הערעור בתוך חיוב בהוצאות.

הטענות בבקשה

ז.

הבקשה הנוכחית הוגשה על-ידי המבקש באמצעות אקי"ם לאפוטרופסות, ואפוטרופוסיו אחיו ואחותו (שהיו, כאמור, התובעים יחד עמו בבית המשפט למשפחה). נטען כי הסובל מפיגור שכלי מילדות אינו מסוגל להבין טיבה של עיסקת מכר; כי חוות דעת המומחה היתה שגויה והתעלמה מן המידע שהיה בידי רשויות הרווחה, וכי לאדם מפגר אין חזקת הכשרות המשפטית עומדת - ולכן גם הסברים ככל שניתנו למבקש לא היו מועילים, ונטל ההוכחה היה על המשיבים. עוד נטען, כי המסמכים לעניין המשכנתא לא נחתמו על ידי המבקש כל עיקר; ואילו יפוי הכוח ניתן במצב של חוסר כשירות והוא בטל. נטען כי שאלה מעין זו הנוגעת לאדם הלוקה בפיגור שכלי טרם נדונה בפסיקה.

ח.

לבקשה צורפה עתירה להבאת ראיות נוספות בערעור, שנאספו על ידי אקי"ם בארכיון האגף לשירות לאדם המפגר במשרד הרווחה. הראיות עצמן צורפו לבקשה (שלא בהתאם להנחיות נשיאת בית המשפט העליון), ונטען כי המומחה צריך היה לדרשן בעצמו. כן צורפה חוות דעת מומחה, מאת פסיכולוג שיקומי והתפתחותי (א' אליצור), שלפיה לא היה המבקש מסוגל לבצע עיסקת מכר מקרקעין ב-1984. עוד צורפה חוות דעת גרפולוגית, שלפיה כנטען החתימה על הסכם המכר אינה חתימתו של המערער.

ט.

עיינתי במסמכים. ב-3.4.83 כתבה עובדת סוציאלית במועצה המקומית תל מונד, כי המבקש אמנם מסוגל לדאוג לעצמו בפעולות יומיומיות אך לדברי המשפחה אינו יכול לגור לבדו, ובעניינים כספיים אינו מסוגל לטפל בעצמו. ב-1.7.84 כתב המכון להתפתחות הילד בבית חולים שיבא, לאחר בדיקה, כי אינטלקטואלית מתפקד המבקש,

"בתחום הפיגור הבינוני והנמוך, כאשר יתכן ובעברו הפוטנציאל המקורי היה גבוה יותר. לא רכש קריאה, כתיבה וחשבון אך מסתדר עם כסף בנושאים מצומצמים...".

עוד נאמר, כי התפקוד היומיומי גבוה בהרבה מן האינטלקטואלי. בשני המסמכים דובר על הוצאה מן הבית; ואכן נעשה, על פי המסמכים שצורפו, ניסיון להוציא את המבקש מהבית, שלא צלח. כן צורפו מסמכים (שעליהם אין חולק) לגבי מנת משכל 35-34 של המבקש. בדו"ח הפסיכולוג מר אליצור (מיום 27.1.08) נאמר, כי אם לא ניתן להוכיח שהמבקש יכול היה להבין את המידע לעניין הדירה, לזכרו ולשקלו, אין ניתן לראותו כמי שהיה מסוגל להחליט. בדו"ח הגרפולוגי (מיום 28.1.08) נאמר, כי לא ניתן לחוות דעה חד משמעית לגבי ההסכם לעניין הדירה וחתימות מ-1984, מול יפוי כוח מ-1982. ביום 19.2.08 התבקשה תגובת המשיבים.

תגובת המשיבים

י.

המשיבים 2-1 טענו כי בנוסף ליפוי הכוח מ-1982 נחתם יפוי כוח בסמוך לחתימת ההסכם לעניין הדירה, וכי הכסף תמורת הדירה שולם למבקש בנוכחות האב בשיק חתום על שם המבקש. נטען כי אין נפקא מינה אם הפיגור היה מיום לידת התובע אם לאו, אלא השאלה היא אם הוכרז כפסול דין ואם היה כשיר להבין את משמעות הסכם המכר. אשר לבקשה להבאת ראיות נוספות נאמר, כי לא ברור כיצד הגיעה אקי"ם לתיק, משלא נתבקשה רשות להגשת הבקשה. נאמר כי רק המשיב 1 דאג למבקש ולאמו שהיא האפוטרופסית עליו לגוף - והיא ציותה למשיב זה את דירתה תוך זכות לחסוי לגור בה עד אחרית ימיו, ונטען כי אכזבת אחי המבקש מצוואה זו היא שהביאה לפתיחת ההליך. נטען כי בדיקת החסוי על-ידי מר אליצור נעשתה מאחורי גבה של אם החסוי, האפוטרופסית לגוף.

י"א.

הבנק ציין כי לגבי יפוי הכוח מ-1982 שמכוחו נחתמו ההתחייבויות לרישום המשכנתא, לא הוכח דבר, הן לגבי כשירות המבקש והן לגבי ההסברים שניתנו לו. נטען כי חזקה על הנוטריון וכן עורך הדין שבפניהם חתם המבקש על מסמכים, שלא היו מחתימים אותו אילו סברו שאינו כשיר לחתום. גם טענת העושק והחוזה למראית עין לא הוכחה, כך נטען, וכן חלים התיישנות ושיהוי.

הכרעה

י"ב.

אומר כבר כאן, כי לאחר העיון באתי לכלל מסקנה שאין מקום להיעתר לבקשת רשות הערעור. נוכח תוצאה זו, גם איני נדרש לשאלות פרוצדורליות הקשורות בפניית אקי"ם, בצורך באישור בית המשפט וכדומה.

עיסקה שבוצעה על ידי הלקוי בשכלו

י"ג.

יוזכר, שבתחום האזרחי קובע סעיף 8 לחוק הכשרות והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן חוק הכשרות המשפטית ), כי:

"אדם שמחמת מחלת נפש או ליקוי בשכלו אינו מסוגל לדאוג לענייניו רשאי בית המשפט לבקשת בן זוגו או קרובו או לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, ולאחר ששמע את האדם או נציגו, להכריזו פסול דין".

בין התנאים מצוי ממד של קביעות במצבו של הלקוי בנפשו, שהאדם "אינו מסוגל לדאוג לעניינו" (ראו י' אנגלרד, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות

תשכ"ב-1962, סעיפים 13-1 (מהדורה שניה, תשנ"ה) 147). "על פעולה משפטית של מי שהוכרז פסול-דין יחולו, בשינויים המחוייבים, הוראות הסעיפים 4 עד 7" (סעיף 9 לחוק הכשרות המשפטית) - שעניינם פעולות משפטיות שנעשו על ידי קטין ואפשרות ביטולן. החוק אינו דן באופן ישיר במעמדן של פעולות משפטיות של אדם בעל לקוי נפשי או שכלי שלא הוכרז , או טרם הוכרז כפסול דין - כבמקרה שלפנינו, בו נטען כי המבקש סבל מליקוי שכלי מלידה, אך לא הוכרז פסול דין עד לשנת 1996.

י"ד.

בשאלה זו דנו המחברים אנגלרד ובס (ראו י' אנגלרד ומ' בס, "פעולותיו המשפטיות של לקוי דעת בטרם יוכרז כפסול דין", משפטים ט' (תשל"ט) 335) - תוך שהם מבחינים בין שתי שאלות: בהעדר הכרזה לפי חוק הכשרות, מהם המבחנים לקיום ליקוי דעת? ובהעדר תחולה לסעיפים 7-4 לחוק הכשרות, מה תהיינה התוצאות המשפטיות של עיסקה שנערכה על אף קיום ליקוי כאמור? בשאלה הראשונה מביעים המחברים דעתם, כי משיש קושי בהגדרת ליקוי הדעת, לענין הכרעה באשר לכושר שפיטתו של הלקוי בדעתו ובאשר לתוצאות המשפטיות לגבי עיסקה משפטית, ראוי לאמץ - למשל - גישה אמריקנית "המוסיפה על המבחן המסורתי של אי-הבנת טיב העסקה ותוצאותיה את החלופה של אי-יכולת לפעול בצורה סבירה ביחס לעסקה" (עמ' 341, הדגשות במקור). עוד העלו נוסחה אפשרית אחרת, ברוח חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, והיא "היעדר הכושר לגמירת דעת" (עמ' 342). בעיני המחברים "עדיפה כל נוסחה המסתפקת בתיאור התוצאה החיצונית של ליקוי הדעת ..." (שם).

ט"ו.

באשר לתוצאות המשפטיות של הליקוי, לשיטת המחברים יש להתאימן להסדרים שבדין בסוגיות טעות ופסלות דין:

"נוכח התפיסה הכללית, לפיה פעולתו של פסול דין ניתנת לביטול (פרט לחריגים) ואינה בטלה מעיקרה, אין כל טעם להחמיר עם פעולה של לקוי דעת שטרם הוכרז כפסול דין. האפשרות של ביטול (להבדיל מבטלות) נראית מספיקה... השאלה אינה טיבה (הדגשה במקור - א"ר) של התרופה, אלא נסיבות השימוש בה ותוצאותיה" (עמ' 342).

הואיל והמדובר באפשרות לביטול חוזה, סבורים המלומדים כי יש לאמץ לעניין מועדה את גישת המחוקק בעניין פסול דין (סעיפים 5 ו-9 לחוק הכשרות המשפטית), קרי, ביטול תוך חודש ימים לאחר שנודע לנציגו של פסול הדין על הפעולה (עמ' 344). ועוד אומרים הם, כי "מי שהתקשר בחוזה בעת שלקה בדעתו והצד השני ידע או היה עליו לדעת על מצבו, רשאים הוא ונציגו לבטל את החוזה. עם זאת, חוזה שדרכם של לוקים בדעת לכרות כמותו, אינו ניתן לביטול" (עמ' 345). כל הדברים הללו קשורים, כמובן, לנסיבות כל מקרה, ונתונים לשיקול דעתו של בית המשפט.

ט"ז.

סעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 קובע:

"2. כשרות לפעולות משפטיות

כל אדם כשר לפעולות משפטיות, זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק דין של בית משפט".

בית משפט זה חזר פעמים רבות על הקביעה כי "ההכרזה על אדם כפסול-דין היא קונסטיטוטיבית, לאמור תוקפה הוא מכאן ולעתיד... ממילא אין להכרזה תחולה רטרואקטיבית, ואין היא גורעת מכשרותו המשפטית של אדם בעבר" (רע"א 3323/98 זקן נ' קצין התגמולים , פ"ד נז(5) 577, 586 - השופט, כתארו אז, ריבלין; ראו גם ע"א 682/88 עבדו נ' חורי (לא פורסם); ע"א 1101/99 ברקוביץ נ' ברקוביץ (לא פורסם); רע"א 9266/06 שמואל נ' קצין התגמולים (טרם פורסם); רע"א 4024/04 אסידו נ' משרד הבטחון -קצין התגמולים (טרם פורסם)).

י"ז.

ברם:

"חוק הכשרות אינו מוציא את תחולתן של הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, לכן ניתן במידת הצורך, להיזקק לעילות הבטלות הקבועות בחוק זה על-מנת לבטל פעולות משפטיות שעשה הלוקה בנפשו טרם שהוכרז כפסול-דין... לענייננו רלוונטית הטענה של היעדר "גמירת דעת" עת בוצעה הפעולה המשפטית" (פרשת זקן , 587).

ובלשון אחר, במקרה הקרוב מאוד לענייננו, המתואר על ידי בית המשפט כ-"תוקפה של פעולה משפטית... שנעשתה על ידי אשה שהוכרזה לאחר זמן פסולת דין בשל ליקוי שכלי":

"כידוע הכרזת פסלות אינה פועלת למפרע. בשל העובדה כי אין הוראות מיוחדות בדיני החוזים לפעולה משפטית, שנערכה על-ידי אדם בעת שהיה חולה נפש או סבל מליקוי שכלי, יש לבחון את תוקפה על-פי הכללים הרגילים של פגמי רצון, כפי שנקבעו בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. בנסיבות המקרה הנדון, השאלה היא האם מנע הליקוי השכלי של האשה, שערכה את הפעולה המשפטית, את גמירת הדעת שלה, כך שהפעולה היא חסרת תוקף. התשובה לשאלה זו תלויה במצב השכלי הקונקרטי של עורכת הפעולה; המדובר אפוא בשאלה שהיא עובדתית ביסודה" (פרשת ברקוביץ - השופט אנגלרד).

י"ח.

פתרונות למקרים של עסקאות שנעשו "טרם יוכרז אדם פסול דין" יימצאו אפוא במסגרת דיני החוזים (ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים (כרך ב' תשנ"ג)1015). ספקטרום הפתרונות שמציעים דיני החוזים רחב: החל מטענה כי אף שהמצב ההכרתי אינו כה חמור כשלעצמו - הוא נוצל על ידי הצד שכנגד; ועד למקרים בהם המצב ההכרתי כה חמור, עד שתתקבל טענת "לא נעשה דבר" (לסיכום מקיף של הסוגיה, לרבות טענה "לא נעשה דבר", ראו לאחרונה ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית (טרם פורסם) - השופטת ארבל; ראו גם פרשת מנצור ). לשלמות התמונה אזכיר, כי בענין אחריותו בפלילים של הלקוי בנפשו עסק בית משפט זה בע"פ 7924/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); לעניין התיישנות ראו ע"א 7805/02 הלפרט נ' אסותא מרכזים רפואיים בע"מ , פ"ד נח(6) 847.

י"ט.

ומן הכלל אל הנדון שלפנינו. בשנת 1984 טרם הוכרז המבקש כפסול דין, ולפיכך אין חלות על ההסכם הוראות חוק הכשרות המשפטית לעניין פסלות. על מנת לבטל את העיסקה היה על המבקש להוכיח: (1) כי עובדתית לא איפשר ליקויו השכלי כריתת חוזה; (2) כי הביטול נעשה כדין. את נסיבות הנידון דידן בדקו שני בתי המשפט הקודמים, והגיעו למסקנה כאשר הגיעו - קרי, כי המבקש לא עמד בדרישה הראשונה. קביעה זו עלינו לבחון בהתחשב בגישה הכללית לעניין רשות ערעור בגלגול שלישי, הנשקלת אך במקרים בעלי חשיבות משפטית או ציבורית החורגת ממחלוקת הצדדים (רע"א 103/82 חניון חיפה נ' מצת אור (הדר חיפה), פ"ד לו(3) 123, 128) ובהתחשב בכלל לפיו כי לא בנקל מתערבת ערכאת הערעור בסוגיות שבעובדה - קל וחומר בגלגול ערעורי שלישי (רע"א 6474/99 צוקרמן נ' פאלוך (לא פורסם); רע"א 3189/06 וולפינגר נ' ראובני (לא פורסם); רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב (לא פורסם)).

בקשה להוספת ראיות - הכרעה

כ.

אדרש תחילה לבקשה להבאת ראיות נוספות בגלגול שלישי זה. חוששני שאין מקום להיעתר לה. כך במישור הדיוני, אולם משעסקינן באדם הלוקה בפיגור יש להתייחס ביתר שאת לנושא המהותי.

כ"א.

בנושא הדיוני, ההליך כולו נפתח תקופה ארוכה לאחר שהמבקש נעשה פסול דין. ככלל, אין מקום לקבל חומרים שהיו מצויים בידי הרשויות וניתן היה להגיע אליהם, בודאי מאז מונו למבקש אפוטרופסים ב-1996, אך מכל מקום במהלך הטיפול בתביעה מאז 2003, שעה שהן המבקש והן אפוטרופסיו היו מיוצגים. זאת, כיוון שאין מתקיימים לכאורה התנאים שקבעה הפסיקה לעניין זה והמבוססים על ניסיון חיים ושכל ישר. ברי כי היתה למבקש ולאפוטרופסיו האפשרות להשיג את הראיות בשלב קודם (ראו בן-נון, הערעור האזרחי (מהדורה שניה, 2004), 453), וכדברי גורן, כשהמדובר בראיות המתייחסות לאשר קדם למתן פסק הדין, ניתן להגישן "אם המבקש לא ידע על אודות הראיות ולא יכול היה לגלותן בשקידה ראויה ..." (א' גורן, סוגיות

בסדר דין אזרחי (מה' 9, 2007) 636 - וראו האסמכתאות דשם; עוד ראו בין השאר ע"א 538/82 וצראל נ' רג'ואן , פ"ד לז(2) 722, 730 - השופטת אבנור; ע"א 801/89 כהן נ' שבאם , פ"ד מו(2) 136, 141 - השופט מלץ).

כ"ב.

אכן ייתכנו חריגים לכך, כפי שמאפשרת תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: "אם בית המשפט שלערעור סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק דין או ומכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד, רשאי בית המשפט שלערעור להתיר הבאת הראיות הנוספות" (ראו גם גורן שם

636-637; וכן רע"א 1297/01 מיכאלוביץ נ' כלל , פ"ד נה(4) 577 - השופטת דורנר); בעניין מיכאלוביץ נאמר, כי העיקרון של הבאת הראיות בשלב הדיוני "מפנה את מקומו כאשר בית המשפט רואה כי הגשתה של ראיה נוספת דרושה לשם בירור האמת, וכי יש בה כדי לסייע לו לעמוד באופן מלא ושלם על זכויותיהם המהותיות של בעלי הדין" (עמ' 579). הדבר יתכן אף כאשר אי הגשתה של הראיה במועד נובע ממחדלו של בעל דין (שם). ואולם, בחריג עסקינן, וכבר נדרש בית משפט זה לכך במקרים שונים:

"'אין בעלי הדין זכאים להביא ראיות נוספות לפני בית המשפט שלערעור כדרך השיגרה, ורק במקרים יוצאים מן הכלל מרשה בית המשפט שדן בערעור הבאת ראיה נוספת' (ע"א 4881/83 צנעני נ' אגמון , פ"ד לח(4) 141,147, הנשיא שמגר). 'הכלל הוא, שאין להתיר הבאת ראיות נוספות בערעור אם היתה קיימת אפשרות להגישן לפני בית המשפט בערכאה הקודמת, ובעל הדין איננו נותן טעם משכנע על שום מה לא גילה את הראיה כאשר ניהל את המשפט בערכאה הראשונה' (ע"א 4272/91 יוסף ברבי נ' פרדי ברבי , פ"ד מח(4) 689, 698, מפי השופט בך). ועוד, 'המבקש להגיש ראיות נוספות נדרש להוכיח כי אי הבאת הראיה נבעה מסיבות שאינן תלויות בו' (ע"א 27/91 קבלו נ' ק' שמעון עבודות מתכת בע"מ , פ"ד מט(1) 450, 458, מפי השופט בך)" (ע"א 8021/03 אלישע נ' אלישע , פ"ד נט(3) 337, 343-342; וראו שם גם עמדת המשפט העברי)

אם בערעור ראשון כך, בבקשת רשות ערעור בגלגול נוסף לא כל שכן, בחינת קל וחומר, והדברים מדברים בעדם.

כ"ג.

ואולם, עסקינן בנושא רגיש, ועל כן ראיתי לנכון לבדוק את החומר לגופו ולמהותו, קרי, היש בראיות החדשות כדי להטות את הכף. חוששני כי התשובה אינה בחיוב, וכי הראיות הנוספות אינן מביאות לשינוי מהותי במצב הראייתי בתיק. אכן, אין חולק כי המבקש סובל מפיגור מעת לידתו. החומר מן השנים 1984-1983 אמנם מצביע מחד גיסא על בעייתיות באשר ליכולת המבקש לטפל בעצמו, אך מאידך גיסא נאמר כי הוא מתפקד בתחום הכספי בנושאים מצומצמים, וכי תפקודו היומיומי גבוה מהאינטלקטואלי. אכן בדירה ענייננו, אך אבי המבקש, שעל פי החומר היה מסור לו, הוא אשר טיפל במכירתה וקיבל את הכסף; האב הוא - כך הדעת נותנת - גם מי שטיפל בעבור המבקש בעבר ברכישת הדירה, ואין כל אינדיקציה כי לא רצה בטובתו, חלילה, בשלב העיסקה. אוסיף: אולי היה מקום לעמדה שונה מבחינת הבדיקה אילולא חלפו עשרות שנים, שבהן המשכנתא שולמה; הנטל, כפי שצוין על ידי בתי המשפט הקודמים - גבוה במיוחד כחלוף תקופה זו. איני רואה כי בראיות החדשות יש כדי להפוך את הקערה על פיה ולהרימו. איני רואה גם, בלא לפגוע, סיבה להעדיף את דו"ח הפסיכולוג אליצור על חוות דעת פרופ' נוי, שציין כי יכולות אדם בפיגור עשויות להשתנות.

כ"ד.

להשקפת המשפט העברי לעניין אחריותו המשפטית של בעל לקות שכלית ראו י' בזק, משפט ופסיכיאטריה, אחריותו המשפטית של הלקוי בנפשו (תשס"ו-2006) 355-353, המציג את דעת הרב יוסף ראזין (הרוגצ'ובי, מחבר ספר צפנת פענח על הרמב"ם, לטביה, המאה העשרים), שלשיטתו, בניגוד לנושאים הקרוים "דינים", ובהם קידושין, שבהם מנה התלמוד הבבלי ( חגיגה ג', א') סימנים מסוימים שבהופיעם נחשב אדם "שוטה" - הנה לגבי "קניינים" רגילים יש לבדוק כל מקרה לגופו, אם אדם הוא בר דעת או שמא לא כן. אכן, נמצאת בהלכה הבחנה בין שוטה (טרוף דעת) לבין פתי ש"דעתיה קלישאה (דעתו קלושה) מתולדתו (מלידתו), ואינו משתנה לעולם... הנולד בדעת חסרה הוא הפתי, ומתפתה לכל דבר ואינו משתנה לעולם" (בזק, עמ' 362-361, מצוטט מן המקור תבואות שור מאת הרב אלכסנדר סנדר שור, פולין, המאה הי"ח). ראו גם ע"פ 7924/07 פלוני נ' מדינת ישראל הנזכר מעלה.

סוף דבר

כ"ה.

בסופו של יום - אם נאחז את השור בקרניו - עומד בעוכרי הבקשה, והתביעה כולה, היעדר היכולת האמיתי, בשל חלוף הזמן, לבדיקה בגלגול לאחור של יכולת המבקש ב-1984; זמן רב מדי חלף, והנתונים חלקיים וחסרים. יהא המינוח המשפטי אשר יהא - אין דרך לחזור אחורנית. יש כיום מקום להעמיד את האב המנוח על חזקת מסירותו לבנו, ומה שיכול היה להיבדק לפני שנים רבות אינו בר הבהרה גמורה כיום. על כן אין מקום להתערב בהכרעותיהם של שני בתי המשפט הקודמים.

כ"ו.

איני סבור איפוא כי יש מקום לרשות ערעור בגלגול שלישי. השאלה האמיתית הצריכה להטריד את כל הנוגעים בדבר, אפוטרופסים ומשיבים גם יחד, חורגת מתיק זה. עניינה הוא בעתידו של המבקש, וזאת לא על דרך מאבק על הבעלות בדירה זו, שעניינה תם מכבר, אלא על דרך תכנון באשר לעתיד. "מלחמות היהודים" בתוך המשפחה לא יועילו לכך, ואך יהוו מקור להוצאות ולמרירות. אין בזאת צורך - הסכמה בין האחים כולם, אולי בעזרת צד ג' כמו אקי"ם, יכולה לסייע לעתיד המבקש. נמסר על-ידי המשיבים בתגובתם, כי חלק מן הכעס נובע מהחלטת האם בצוואתה להוריש לאחד המשיבים את דירתה בתנאי של מגורי המבקש עד מאה ועשרים – ומקום מגורים למבקש, מבלי שאדרש לשאלות אחרות במשפחה, הוא רעיון ראוי כשלעצמו. כך או אחרת, דווקא בגלל הרקע המיוחד של הדברים, לרבות פרשת הדירה, הנה

גם אם לא ניתן ואין מקום כיום להשיב אחור את הגלגל, יש מקום כי הכל יעשו יד אחת לטובת עתידו של המבקש, שהוא כיום כבן 63, ויש לקוות כי נותרו לו שנות חיים רבות.

כ"ז.

בכפוף להערות אלה איני נעתר לבקשה. בנסיבות איני עושה צו להוצאות.