רע"א 4024/04 ארמונד אסידו נ. משרד הבטחון -קצין התגמולים

הנשיאה ד' ביניש:

בפנינו בקשת רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטים י' טימור, נ' הנדל, ש' דברת ) מיום 2.10.03, בו נדחה ערעורו של המבקש על פסק דינה של ועדת עררים על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 (להלן: חוק הנכים ), לפיו המבקש אינו זכאי לתגמול לפי חוק הנכים בגין נכותו הנפשית. למרבה הצער, בטרם התקיים הדיון בפנינו נפטר המבקש, ובדיון הופיעה אמו, אשר היתה גם האפוטרופה שלו.

1.

המבקש עלה לארץ בשנת 1970 ושירת בצה"ל בשנים 1971-1974. בסמוך לאחר שחרורו פנה המבקש למוסד לביטוח לאומי, וביום 2.2.75 אושרה לו קצבת נכות כללית, בשל נכותו הנפשית. בשנת 1977 הגיש המבקש תביעה להכיר בו כנכה לפי חוק הנכים, וזאת בגין תאונת דרכים בה היה מעורב בשנת 1971, בעת שירותו בצבא. תביעה זו נדחתה מהטעם שעל פי סעיף 36א לחוק הנכים, משבחר המבקש לקבל את זכויותיו לפי חוק הביטוח הלאומי, אין הוא זכאי בהכרה לפי חוק הנכים. בשנת 1997 הוגשה על ידי אמו של המבקש תביעה נוספת להכיר בו כנכה לפי חוק הנכים, הפעם בשל מצבו הנפשי, הנובע מחבלת ראש שספג בתאונה שארעה בשנת 1973, ובשל טראומה אותה סבל המבקש עקב מלחמת יום כיפור. אף תביעה זו נדחתה, הן בשל העובדה שהמבקש בחר לנצל את זכויותיו במסלול הביטוח הלאומי, והן מאחר שתביעתו התיישנה על פי סעיף 32 לחוק הנכים. ערעורו של המבקש בפני ועדת עררים נדחה וכך גם ערעורו בפני בית המשפט המחוזי.

המבקש הגיש בקשת רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. ביום 7.6.05 נקבע כי בקשתו תועבר לדיון בפני הרכב. למרבה הצער, בטרם הגיע מועדו של דיון זה, נפטר המבקש. כאמור, בדיון שהתקיים בפנינו הופיעה אמו של המבקש, אשה קשת יום המתמודדת עם מצוקות רבות, וביקשה כי בנה המנוח יוכר כנכה על פי חוק הנכים (באשר לזכאותו של העזבון להמשיך בהליכים להכרה במנוח על פי חוק הנכים, ראו ע"א 2426/90 קצין התגמולים נ' יורשי המנוח ארז לוי , פ"ד מז(5) 783).

2.

חרף נסיבותיו הקשות והמצערות של המקרה שבפנינו, אין בידינו אלא לדחות את בקשת הרשות לערער. במקרה שבפנינו לא מתעוררת שאלה בעלת חשיבות ציבורית, החורגת מנסיבות המקרה הקונקרטי, ואשר מצדיקה מתן רשות ערעור (ראו ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור , פ"ד לו(3) 123). זאת, באשר סוגיית פרשנותו של סעיף 36א לחוק הנכים נדונה והוכרעה כבר פעמים רבות בפסיקתו של בית משפט זה.

סעיף 36א לחוק הנכים קובע:

"נכה שבידו הברירה לפי סעיף 323 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן – חוק הביטוח הלאומי) יחולו עליו הוראות אלה:

(1) בחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, לא יחולו עליו הוראות חוק זה...".

כפי שעולה מהסעיף, אדם אשר זכאי לקבל תגמולים הן על פי חוק הביטוח הלאומי והן על פי חוק הנכים, ובחר במסלול הביטוח הלאומי, אינו זכאי לקבל תגמולים על פי חוק הנכים, ואף אין באפשרותו להחליף את המסלול בו בחר. קביעה זו חלה אף במקום בו נטען, כפי שטענה אמו של המבקש בפנינו, כי הנכה בחר בין המסלולים ללא שיקול דעת, בשל נכותו הנפשית, כל עוד בעת ביצוע הבחירה בין המסלולים לא הוכרז הנכה כפסול דין ולא מונה לו אפוטרופוס (ראו רע"א 3323/98 זקן נ' קצין התגמולים , פ"ד נז(5) 577, 586 (להלן: עניין זקן )). כנגד הוראתו של סעיף 36א הובעה ביקורת רבה בפסיקתו של בית המשפט העליון (ראו ע"א 3449/90 קצין התגמולים נ' מוחמד , פ"ד מז(2) 84, 100 (להלן: עניין מוחמד ); עניין זקן , בעמ' 585-586). אכן, כפי שצוין כבר על ידי בית משפט זה, הוראתו של סעיף 36א לחוק הנכים הוראה קשה היא. זאת באשר גורמת היא לעוול במקרים בהם הגיש נכה תביעה לחוק הביטוח הלאומי, בין מחוסר ברירה ובין מחוסר הבנה ממשית של הבחירה העומדת בפניו, ובכך חסם לעצמו את האפשרות לקבל תגמולים מכוח חוק הנכים. קשה אף לראות מדוע הבחין המחוקק בין הסיטואציה האמורה, לבין מקרים אחרים, בהם נקבעו הסדרים המאפשרים לנכה, בתנאים מסוימים, לחזור בו מבחירתו הראשונית. עם זאת, נוכח הוראתו המפורשת של הסעיף ובהיעדרם של הסדרים בחוק המאפשרים לפרשו כמקנה לנכה זכות לחזור בו מבחירתו (ראו עניין מוחמד , בעמ' 99-100), אין באפשרותנו להושיט סעד לאמו של המבקש. יצויין כי גם לגופו של עניין, המדינה העלתה טענות בדבר היעדר קשר סיבתי בין שירותו הצבאי של המבקש ובין מחלתו הנפשית, ועל פניו נראה כי בטענותיה יש ממש. לפיכך, גם לו סברנו שיש מקום לשינוי ההלכה שנקבעה בעניין פרשנותו של סעיף 36א, הרי שאין זה המקרה המתאים לבחון זאת. אין בידינו, אפוא, אלא לחזור ולקרוא למחוקק לשקול את תיקון ההסדר הקבוע בחוק.

אשר על כן, חרף נסיבותיו המצערות של המקרה, אנו נאלצים לדחות את הבקשה.

ה נ ש י א ה

השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט א' א' לוי:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בהחלטתה של הנשיאה ד' ביניש.