רע"א 4239/08 פלוני נ. משרד הבטחון - קצין תגמולים

השופט א' רובינשטיין:

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיא גריל והשופטים גרשון ווילנר) מיום 1.4.08 בתיק ע"א 4328/07, בו נדחה ערעור המבקש על פסק דינה של ועדת הערר לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט - 1959 (להלן חוק הנכים ) מיום 12.3.07. עניינה המשפטי של הבקשה, פירוש המונח בחירה בסעיף 36א לחוק הנכים. נוכח התוצאה המוצעת יובאו הרקע העובדתי וטענות הצדדים בתכלית הקיצור.

רקע וטענות הצדדים

ב.

המבקש התגייס לצה"ל בשנת 1960, ובמהלך שירותו אובחן כסובל מסכיזופרניה. ביום 5.3.65 אישר קצין התגמולים למבקש זכויות לפי חוק הנכים רק בעבור התקופה שבין שחרורו מהשירות (20.5.62) ועד לשחרורו מהאשפוז הפסיכיאטרי שהחל במהלך השירות (25.10.62). ביום 10.7.74 קיבלה ועדת הערר את ערעור המבקש, והאריכה את תקופת הזכאות למשך שנתיים אחרי השחרור (בהן סבל המבקש מגלים נוספים של המחלה). ערעור שהוגש לבית משפט זה נדחה ביום 25.12.75 (ע"א 550/74 סלאמה נ' קצין התגמולים (לא פורסם)). אציין מטעמי נקיון הדעת, כי תוך העיון הסתבר לי שרעייתי הופיעה בתיק זה מטעם המדינה לפני שלושים וחמש שנה בטרם נישואינו (בשמה הקודם מטבע הדברים), אך כמובן לא ראיתי כל מניעה בהקשר זה. בהמשך פנה המבקש למוסד לביטוח לאומי, והחל מיום 1.8.92 הוא מקבל קצבת נכות כללית לצמיתות בשיעור 75% (לשיטת המשיב החל המבקש לקבל קצבה כבר בשנת 1977). בשנת 2005 פנה המבקש למשיב, וטען כי בידיו ראיות חדשות המעידות על קשר בין מצבו הרפואי לשירות הצבאי - וביקש להכיר בו כנכה לפי חוק הנכים.

ג.

ביום 6.2.05 דחה קצין התגמולים את הבקשה, הן בקביעה שהראיות החדשות אינן מעידות על קשר בין המחלה הנוכחית לשירות הצבאי, והן נוכח הוראת סעיף 36א(1) לחוק הנכים כנוסחו אז:

"36א. זכויות לפי חוק זה ולפי חוק הביטוח הלאומי

נכה שבידו הברירה לפי סעיף 323 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן - חוק הביטוח הלאומי) יחולו עליו הוראות אלה:

(1)

בחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, לא יחולו עליו הוראות חוק זה...".

נקבע (וקביעה זו אושרה על ידי ועדת הערר ביום 12.3.07 ועל ידי בית המשפט המחוזי ביום 1.4.08), כי אף אם במועד בו בחר המבקש בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי לא עמדה בפניו האפשרות לבחור בזכויות לפי חוק הנכים, עדיין מדובר בבחירה השוללת הכרה בזכויות לפי חוק הנכים (לרבות במקרה של הצגת ראיות חדשות). קצין התגמולים ושתי הדרגות שדנו בתיק לא התייחסו נקודתית לשאלה זו, של בחירה לאחר שאחת מהאפשרויות כבר נחסמה.

ד.

מתחילה סברתי, כי שאלה עקרונית זו היא בעלת חשיבות משפטית וציבורית, וככזו מצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול שלישי לפי אמות המידה שנקבעו בהלכת חניון חיפה (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123). בהחלטה מיום 20.4.09 התבקשו הצדדים להגיב לשאלה המשפטית שהוגדרה באופן הבא:

"האם בחירה לתבוע זכויות לפי חוק הביטוח הלאומי לאחר שתביעה לפי חוק הנכים נדחתה באה בגדרי בחירה בין זכויות כמשמעה בסעיף 36א לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט - 1959 ובסעיף 323 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשנ"ה - 1995.

לשון אחר, האם כדברי סגן הנשיא הנדל: 'בחירה מהי?... בחירה גם קיימת כאשר תובע בוחר בבקשה לתשלום מגורם מסוים על פני הבחירה, שלא לפנות לגורם האמור' (ע"א (באר-שבע) 1156/06 משרד הביטחון - קצין התגמולים נ' זוהר (לא פורסם)), או שמא - כדברי השופט (כתארו אז) אילן: 'המערער פנה בתביעה לקצין התגמולים. תביעתו נדחתה... ופנייתו של המערער, לאחר מכן, למוסד לביטוח לאומי לא היתה בחירה בין שני המוסדות אלא נעשתה בדלית ברירה' (ע"א (ת"א) 545/86 אלבוחירה נ' קצין התגמולים , פ"מ תש"ן(2) 422, 427)" (ההדגשות במקור).

ה.

עמדת המבקש, כפי שנוסחה בבקשה ובדיון לפנינו (ביום 28.01.10) היא ביסודה, כי סעיף 36א מתייחס לבחירה בין שתי חלופות, ולפיכך לא ניתן לראות בתביעת זכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, לאחר שהאפשרות לתבוע זכויות לפי חוק הנכים נשללה, משום בחירה כמשמעותה בסעיף 36א (כעמדת השופט אילן בעניין אלבוחירה ). מנגד, עמדת המשיב היתה, כי:

"מי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, לא יחולו עליו הוראות חוק הנכים כולל סעיף 35 לחוק (המאפשר פתיחה מחדש של תיק בגין ראיות חדשות - א"ר). ובמלים אחרות: אדם אשר בחר בקבלת קצבה מביטוח לאומי אינו יכול לפנות לקצין התגמולים ולבקש החלטה חדשה בעניינו, על סמך ראיה חדשה. סעיף 36א מבטא למעשה את סופיות הבחירה , כאשר לאחר תום התקופה הנקובה בחוק הנכים, אין כל אפשרות לחזור מן הבחירה" (סעיף 2 לתגובה המשלימה מיום 5.1.10; ההדגשות במקור).

לשיטת המשיב, מאז פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין אלבוחירה קבע בית משפט זה (כפי שיפורט להלן), כי דין קבלת קצבאות ביטוח לאומי כדין בחירה לכל דבר ועניין.

דיון והכרעה

ו.

לאחר העיון, וחרף השאלה המשפטית שאינה מבוטלת, סבורני שאין מקום ליתן רשות ערעור מהטעמים שיפורטו, והנעוצים בנסיבותיו הספציפיות של התיק. אכן, שאלת משמעותו של המושג בחירה בהקשר זה אינה פשוטה. המשיב ביקש להיבנות מפסקי דין קודמים של בית משפט זה דוגמת עניין איבגאנה (ע"א 3449/90 קצין התגמולים נ' איבגאנה , פ"ד מז(2) 84) ועניין זקן (רע"א 3323/98 זקן נ' קצין התגמולים , פ"ד נז(5) 577). במקרים אלה אמנם נקבע, כי קבלת קצבאות מהמוסד לביטוח לאומי מהוה בחירה לפי סעיף 36א אף כאשר מדובר בחולי נפש - אך באותם מקרים, האפשרות לקבלת זכויות לפי חוק הנכים לא היתה חסומה בפני הנכה, ולפיכך עמדו בפניו שתי חלופות ואפשרות לבחור ביניהן, מה שאין כן בענייננו (ראו גם ע' יעבץ, חוק הנכים

(תשנ"ט) 277-276).

ז.

אמנם, נסיבות דומות לענייננו התקיימו באחד המקרים שנדונו במאוחד בעניין זקן (רע"א 2266/00 קצין התגמולים נ' בן יוסף ), אך באותו עניין לא הועלתה הטענה בדבר הצורך בשתי חלופות כדי לאפשר בחירה - ובכל מקרה, באותו עניין לא עירער הנכה על החלטת קצין התגמולים, וניתן לומר שבחירתו בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי על פני הגשת ערעור על החלטת קצין התגמולים היה בה משום בחירה בין חלופות. ניתן איפוא לומר, כי מן החומר שהניחו בפנינו הצדדים עולה שהשאלה דנא לא נדונה ולא הוכרעה במפורש בבית משפט זה.

ח.

עוד יוזכר, כי שני הצדדים התייחסו (בעקבות החלטה מיום 18.9.08) לתיקון 24 לחוק הנכים (מיום 27.12.07), בעקבותיו מורה סעיף 36א:

"בלי לגרוע מהוראות סעיפים 32 ו-32א, יראו נכה כמי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי לעניין פסקה זו, אם לא הגיש תביעה לפי חוק זה בתוך שלוש שנים מיום שהגיש תביעה לפי חוק הביטוח הלאומי...".

תיקון זה מאפשר לנכה, שתביעתו לפי חוק הנכים טרם הוגשה, או טרם הוכרעה, לתבוע זכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, וכאמור בהצעת החוק (הצעת חוק הנכים (תגמולים ושיקום)(תיקון מס' 24) (בחירה בזכויות), תשס"ח - 2007; הצעות חוק הכנסת 174, תשס"ח עמ' 6 - מאת חברת הכנסת ז' גלאון), המדובר בהיענות לקריאתו של בית משפט זה בעניין איבגאנה ובעניין אסידו (רע"א 4024/04 אסידו נ' משרד הבטחון -קצין התגמולים (לא פורסם)) לעניין חזרה מבחירה ראשונית. מסתבר כי כך ראוי, ברם גם בתיקון זה אין מענה למי ששנים לאחר דחיית תביעתו לפי חוק הנכים מצא ראיות חדשות לזכאותו, וטוען לפי סעיף 35 לחוק - אך דרכו כבר נחסמה לפי סעיף 36א.

ט.

מדובר, לטעמי, בשאלה לא פשוטה במספר מישורים. ניתן לבחון את השאלה בפרספקטיבה פרשנית-פילוסופית:

"יש לשאול - בחירה מהי? ניתן להשיב לשאלה זו תוך שימת דגש על הניגוד לבחירה - חוסר בחירה... אולם, בחירה גם קיימת כאשר תובע בוחר בבקשה לתשלום מגורם מסוים על פני הבחירה, שלא לפנות לגורם האמור" (ע"א (באר-שבע) 1156/06 הנזכר).

אך יש להידרש גם לפרספקטיבה מעשית. מחד, לטענות המשיב לגבי הצורך בסופיות, והמורכבות בשינוי למפרע של הזכויות - עניין המחייב התחשבנות ארוכת שנים (אם כי ראו סעיף 35(ב) לחוק הנכים; ועוד נאמר, כי המבקש הצהיר מראש כי הוא מוותר "על כל תביעה רטרואקטיבית"). ומנגד, גם תוצאה לפיה נכה, שמאז ומעולם טען לזכויות לפי חוק הנכים, ועתה כשבידיו ראיות טובות לכך הוא אינו זוכה למגיע לו, אינה פשוטה - וכבר נדרש בית משפט זה לכך שבכגון דא, "קיימת חשיבות רבה לבירור המחלוקת לגופה עד כדי מיצוי ההליכים" (רע"א 9404/05 פלוני נ' קצין תגמולים (לא פורסם) - השופטת ארבל). המשיב אמנם מתייחס לצורך בסופיות, אך לא למותר לציין כי סעיף 35 לחוק הנכים (ראו להלן) מכוחו טוען המבקש בתיק זה, הוכר בפסיקה כחריג "לכלל של מעשה בית דין" (רע"א 4156/06 פלוני נ' משרד הבטחון אגף השיקום-קצין תגמולים (לא פורסם)), שלמצער עד נקודה מסוימת עקרון הסופיות נדחה מפניו (רע"א 9404/05 פלוני נ' קצין תגמולים (לא פורסם)).

י.

ועוד, עמדת המשיב מחייבת מתן פרשנות בעלת תחולה מצמצמת ביותר לסעיף 35 לחוק הנכים. סעיף זה קובע, לכאורה ללא הגבלת זמן , כי:

"35. החלטות חדשות

(א)

קצין תגמולים רשאי לתת החלטה חדשה בכל בקשה, אף אם ניתנה בה כבר החלטה סופית לפי סעיף 34 ,33, אם הוכח, כי ההחלטה הושגה על ידי מעשה או חדלה המהווים עבירה פלילית, או אם נתגלה על סמך ראיות חדשות שלא היו בפני נותן ההחלטה הקודמת, כי אותה החלטה בטעות יסודה".

אך לשיטת המשיב הסעיף יחול רק במקרים הנדירים בהם במשך השנים נמנע נכה שתביעתו על פי חוק הנכים נדחתה מתביעת זכויות לפי חוק הביטוח הלאומי. פרשנות מצמצמת זו עומדת אל מול הפרשנות המרחיבה שנתן בית משפט זה לסעיף, למצער מבחינות מסוימות, משך עשרות בשנים (ראו ע"א 530/68 מרידור נ' קצין התגמולים , פ"ד כב(2) 794; ע"א 498/78 שניידר נ' הרשות המוסמכת, לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים , פ"ד לג(2) 411; רע"א 2563/03 בן חור נ' קצין התגמולים (לא פורסם); רע"א 5387/09 פלוני נ' קצין התגמולים (לא פורסם)). מבלי להביע עמדה לגבי המדיניות הראויה במקרים דוגמת אלה שלפנינו, יש ליתן את הדעת גם לכך שפרשנות המשיב חלה אף על החלופה הראשונה בסעיף "אם הוכח, כי ההחלטה הושגה על ידי מעשה או חדלה המהווים עבירה פלילית".

המורכבות העובדתית בתיק זה

י"א.

ברם, לאחר העיון סברנו, כי תיק זה אינו מתאים להכרעה בשאלה העקרונית - שיתכן שהפתרון לה מצוי בהבהרת המונחים "בחר" או "בחירה" בחוק הנכים על ידי המחוקק, שכן על בחירה להיות בחירה אמיתית, ולא בחירה מאולצת. על כן קשה להלום שמי שלאחר דחיית תביעתו על ידי קצין התגמולים פנה אל הביטוח הלאומי, שכן זה הנתיב שהיה פתוח לפניו,

"בחר" כמשמעו הפשוט של מונח זה. אך יהא המונח כאשר יהא, השאלה הנוספת היא היחס לעניין זה בין סעיף 35 לסעיף 36א - שכן סעיף 35 אינו תלוי מועד, מה שאין כן סעיף 36א, גם לאחר תיקונו. דברים אלה ראויים להבהרה.

י"ב.

אך אי הבהירות הפרשנית אינה מנותקת ממציאות עובדתית ספציפית, ואף בהנחה הפרשנית המיטיבה עם המבקש יש לבחון מהן אותן "ראיות חדשות" שמכוחן הוא עותר לפתוח מחדש את תיקו אצל המשיב (נזכיר, כי קצין התגמולים קבע שאין באלה כדי לשנות מהחלטתו הקודמת - אך הכרעתו זו לא נדונה בערכאות שמעליו). בין היתר יוזכר, כי לשיטת המבקש הופעת המחלה אינה קשורה לניתוח השקדים שעבר במהלך שירותו הצבאי (כפי שנקבע בהחלטות שהכירו בזכאותו לתקופה מוגבלת בשנות השישים והשבעים המוקדמות), אלא בחבלת ראש שהתרחשה לאחר חזרתו ליחידתו. המבקש צירף לבקשתו לפי סעיף 35 לחוק הנכים תצהירים (מהשנים 2002-2001) של חבריו ליחידה מאותם ימים, שחלקם מתייחסים לחבלת הראש ולהשלכותיה על התנהגותו בראשית שנות השישים, כתום למעלה מארבעים שנה. כן צורפה חוות דעת פסיכיאטרית, המבקרת את הנחת המוצא שביסוד ההחלטות משנות השישים והשבעים, לפיה ניתן להפריד בין "גלים" שונים של המחלה.

י"ג.

באנו איפוא לכלל מסקנה, כי גם אילו קיבלנו את עמדתו הפרשנית של המבקש לגבי מונחי הבחירה בסעיף 36א לחוק הנכים - עובדות המקרה לא היו מאפשרות דיון מחדש באירועים שהתרחשו לפני קרוב לחמישים שנה, על פי המצב כיום, וזאת על סמך תצהירים חדשים המתארים את קורות המבקש אז. בפרט שעה שהמבקש מעלה טענה בדבר גורם חדש ושונה למחלה - קרי, חבלת הראש. עצם הצורך בהידרשות לטענות עובדתיות משנת 1962 לעת הזאת משמעו שאין בידי הרשות באופן מהותי להתמודד עמן. המקרה הופך מורכב יותר גם נוכח הטענות שעניינן התיאוריה הרפואית שביסוד ההחלטות משנות השישים והשבעים. נזכיר, כי בדחותו את ערעורו של המבקש בשנת 1975 התייחס בית משפט זה גם לשאלת קיומה של יותר מגישה רפואית אחת:

"כידוע יש רופאים הסבורים שבמחלת הסכיזופרניה יש קשר לא רק בין המחלה הקונסטיטוציונית הטבועה בגופו של אדם ובין כל גל המופיע במרוצת הזמן, אלא שקיים קשר כזה גם בין גל אחד וכל גל הבא אחרי, כך שאם הופיע הגל הראשון בזמן ועקב השירות גם הגלים הנוספים קשורים קשר סיבתי עם השירות. אך אין זאת הדעה המקובלת בין רוב המומחים...

לדעתנו, אין ספק שהועדה היתה רשאית לקבל את הדעה, שכאמור היא הדעה המקובלת... השקפה רפואית זו אין בה דבר הסותר את ההלכה המשפטית. לפיכך יש לדחות את הערעור".

התערבות בפסק דין זה, בטענה של ראיות חדשות, אף היא אינה פשוטה ובהחלט מעוררת שאלה דיונית של סופיות (אם כי בכוחו של סעיף 35 לגבור לא רק על החלטת קצין התגמולים עצמו, אלא גם על החלטות שיפוטיות שניתנו בעקבותיה; ראו ע"א 734/78 ישראל נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים , פ"ד לג(2) 767). סוף דבר, אף אילו נתקבלה עמדתו הפרשנית של המבקש בשאלה העקרונית, לא היה בכך כדי להביא לשינוי של ממש במישור המעשי - ומסיבה זו סברנו, כי אין הוא מתאים להכרעה העקרונית לה נועד הגלגול הערעורי הנוסף.

סוף דבר

י"ד.

עם כל הצער באשר למצבו של המבקש, אין בידינו איפוא להיענות לבקשה. ברם, על המשיב לתת דעתו לשאלה העקרונית שהתעוררה בתיק זה, ולשקול גיבוש מדיניות - בחקיקה או בכל דרך אחרת - שתתן מענה גם לשאלה הפרשנית, אך בעיקר לשאלות האנושיות שעשויות לעמוד מאחריה (ולהן יתכן שניתן למצוא פתרונות גמישים יותר). בנסיבות, וחרף דחיית הבקשה, איננו עושים צו להוצאות.

ש ו פ ט

השופט ע' פוגלמן :

כפי שכבר צויין בפסיקת בית משפט זה שקדמה לתיקון 24 לחוק הנכים, הוראת סעיף 36א' לחוק מעוררת קושי. "זאת באשר גורמת היא לעוול במקרים בהם הגיש נכה תביעה לחוק הביטוח הלאומי, בין מחוסר ברירה ובין מחוסר הבנה ממשית של הבחירה העומדת בפניו, ובכך חסם לעצמו את האפשרות לקבל תגמולים מכוח חוק הנכים. קשה אף לראות מדוע הבחין המחוקק בין הסיטואציה האמורה, לבין מקרים אחרים, בהם נקבעו הסדרים המאפשרים לנכה, בתנאים מסוימים, לחזור בו מבחירתו הראשונית" (ענין אסידו.

וראו גם עניין מוחמד וענין זקן ).

תיקון 24 לחוק הנכים נתן מענה חלקי לקושי זה.

לא כאן המקום לשוב ולבחון את שאלת "הבחירה" על רקע התיקון האמור, שכן מקובלת עלי עמדת חברי, השופט א' רובינשטיין , כי נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה אינן מצדיקות גלגול ערעורי נוסף.

ש ו פ ט

השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי, השופט רובינשטיין, ולהערותיו של חברי, השופט פוגלמן.

אכן, השאלה העקרונית העולה בהליך זה מצריכה גיבוש מדיניות החורגת מהסוגיה הפרשנית גרידא. נדרשת מדיניות אשר תביא לאיזון ראוי בין שני אינטרסים רבי חשיבות: האחד - נעוץ בצורך לשמר את יכולת הבחירה האמיתית של הנכה בין מסלול חוק הנכים לבין מסלול הביטוח הלאומי, גם אם במישור האובייקטיבי בחירה כזו אינה ניתנת למימוש בתחילת הדרך. לעיתים, היכולת להוכיח קיומה של זכות לגמלה על פי חוק הנכים מתגבשת רק בשלב מאוחר, ואף שנים רבות לאחר המועד הרלבנטי, לאור נסיבות חדשות שהתרחשו או ראיות חדשות שנתגלו, שלא היו בהישג יד קודם לכן, ואשר גם בזהירות סבירה לא ניתן היה לגלותן. מנגד - האינטרס הציבורי-מערכתי הכללי, חותר לוודאות וליציבות בהגדרת זכויות הנכה ומסלול הגמלה החל עליו, בהתחשב בכך ששינויים מאוחרים בהגדרות אלה עלולים ליצור קשיים בהיערכות התקציבית והמינהלית של המימסד. האיזון בין אינטרסים נוגדים אלה הוא שצריך להקרין על תוכנה של המדיניות הראויה בסוגיה זו. אפשר, לצורך הדגמה, כי האיזון עשוי להימצא, מצד אחד, בהכרה בזכותו של נכה להוכיח גם באיחור של שנים את זכויותיו על פי חוק הנכים מקום שארעו נסיבות מהותיות חדשות או נתגלו ראיות חדשות שגם בזהירות סבירה לא ניתן היה לגלותן במועד הרלבנטי; ומנגד – ההכרה בזכות הבחירה בין המסלולים תינתן ביחס לזמן הצופה פני העתיד בלבד, בלא החלה רטרוספקטיבית של זכות זו. איזון מסוג זה עשוי לתת משמעות מלאה והוגנת יותר לזכות הבחירה של הנכה בין שני מסלולי הפיצוי, אשר תוכר בכל נקודת זמן אפשרית. מנגד, איזון כזה עשוי לתרום בדרך מידתית לשמירה על הוודאות והיציבות הנדרשים למערכת הציבורית-כספית-מינהלית המופקדת על משק הגמלאות, המתבססת בעיקרה על נתונים ידועים מראש, ועל הערכות שניתן לצפותן מראש.

כדעת חברַי, נראה גם לי כי שאלות אלה אינן מחייבות פתרון עקרוני בהקשר שלפנינו, מאחר שהתשתית העובדתית שנפרשה בפנינו אינה מאפשרת להכיר בזכאותו של המבקש לגמלה על פי חוק הנכים בנסיבות מקרה זה, ולגופם של דברים. משכך, הסוגיה העקרונית שהועלתה הופכת במקרה זה לאקדמית בעיקרה, והיא תמתין להכרעה שיפוטית לעת מצוא, או לגיבוש מדיניות כללית במישור המינהלי או החקיקתי, וטובה שעה אחת קודם.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.