רע"א 9266/06 שמואל (סמי) שמואל נ. קצין התגמולים

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (סגני הנשיא גרוס, קובו ורובינשטיין) מיום 7.9.2006 בע"א 2788/03, בו נדחה ערעורו של המבקש על פסק דינה של ועדת הערעורים לפי חוק הנכים - שמה בחוק הוא ועדת הערעור - מיום 24.8.03 בו"ע 2186/01.

ב.

המבקש שירת בצה"ל בשירות סדיר בין השנים 1981-1978, גויס לשירות מילואים בזמן מלחמת שלום הגליל, וסופח לאחת האוגדות הלוחמות בלבנון. ביום 10.2.91 הגיש המבקש תביעה למוסד לביטוח לאומי בגין נכות נפשית, אשר לטענתו התפתחה בזמן שירותו הצבאי. למבקש נקבעו 50% נכות רפואית יציבה החל מיום 1.9.89, והוא מקבל קצבת נכות החל מיום 13.6.92. ביום 17.12.95 הוגדלה דרגת אי-הכושר של המבקש והועמדה על 75%. ביום 5.2.01 הגיש המבקש לקצין התגמולים תביעה להכרה בנכותו הנפשית. קצין התגמולים דחה את התביעה בשל התיישנות, העדר חבלה רשומה והעובדה שהמבקש בחר לממש את זכויותיו לפי חוק הביטוח הלאומי. על החלטה זו עירער המבקש לועדת הערעורים. במהלך הדיון ביקש המשיב, ביוזמתו, להחזיר את עניינו של המבקש לבחינה מחדש, אך ביום 12.5.03, לאחר קבלת חוות דעת רפואית בעניינו של המבקש, דחה המשיב בשנית את תביעתו, לאחר שהגיע למסקנה כי אין קשר בין מצבו הנפשי ובין תנאי שירותו הצבאי, וכי על-פי ממצאי הבדיקות אין עדות לתסמונת פוסט-טראומטית. בעקבות הדחיה הגיש המבקש ערעור שני בפני ועדת הערעורים. ביום 24.8.2003 נדחה הערעור, מן הטעם שהמבקש בחר לקבל קצבה מהמוסד לביטוח לאומי. המבקש עירער על ההחלטה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, וערעור זה נדחה בנימוק שלא נפל פגם בפעולותיה או שיקול דעתה המשפטי של ועדת הערעורים. מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו.

ג.

לטענת המבקש, במהלך השנים 2001-1991 לא היה מסוגל, עקב מצבו, לבצע בחירה רצונית בין זכויותיו לפי חוק הנכים ובין זכויותיו בחוק הביטוח הלאומי, תוך מודעות למשמעויות הבחירה. הוראות סעיף 36א לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 קובעות כי נכה הבוחר לממש את זכויותיו לפי חוק הביטוח הלאומי, לא יהא זכאי לזכויות על-פי חוק הנכים. הוראות סעיף 232 לחוק הביטוח הלאומי, התשנ"ה-1995 קובעות כי הבחירה תיעשה עד תום ששה חודשים מהיום שבו נקבעה לראשונה דרגת נכותו היציבה של הנכה. המבקש טוען כי רק בשנת 2000, בעקבות נסיגת צה"ל מלבנון ועם פרוץ האינתיפאדה השניה, נעשה מודע לכך שנפגע נפשית במהלך שירותו הצבאי, וכי במהלך כל אותן שנים, בהן היה במצב נפשי ופיזי קשה, ספק אם היה מודע למעשיו. המבקש מציין בבקשתו את הלכת ע"א 3449/06 קצין התגמולים נ' איבגאנה פ"ד מז(2) 84, שם קבע בית המשפט כי קבלת פיצויים מהמוסד לביטוח לאומי מהוה בחירה בזכויות. לטענתו, בית המשפט המחוזי הרחיב את הלכת איבגאנה אף מעבר לאמור בה, בקובעו כי היא חלה על המבקש, בהיותו שרוי במצב נפשי קשה שהעיב על יכולתו לבחור באופן מודע. על כן יש לבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ולהשיב את הדיון בתיק לקצין התגמולים לבדיקה מחודשת.

ד.

(1) לאחר העיון בבקשה ובמצורפיה ובתשובה סבורני, בכל הרצון הטוב, כי אין מקום להיעתר לבקשה. כפי שציין בית המשפט המחוזי, המדובר לעת הזאת בשאלה עובדתית שאליה נדרשה ועדת הערעורים, ובה מתמקדת הכרעתה. הלכת איבגאנה עודה במקומה (בדעת הרוב), והיא שבה ואושרה ברע"א 3323/98 זקן ואח' נ' קצין התגמולים

פ"ד נז(5) 577 (השופט- כתארו אז – ריבלין), זאת אם גם יתכנו מקרים קיצוניים שבהם, תחול דעת המיעוט (מפי השופט בך בשעתו). באופן בסיסי, סעיף 36א לחוק הנכים יחד עם סעיף 323 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) תשנ"ה – 1995 הם החולשים על כגון דא, ועל פיהם נעשית בחירה במסלול קצבאות פלוני, ובחירה זו נעשית סופית על פי הוראות הדין, קרי לאחר שישה חודשים מיום קביעתה של הנכות היציבה לפי סעיף 36א(1) לחוק הנכים.

(2) מבט רחב מורנו, כי עסקינן בתחום שלעולם אין בו ערכיות מוחלטת, ותדיר מופעלים איזונים, שהרי במציאות אין יכולת להשביע רצון הכל ולצאת ידי הכל. ככל שהמדובר במועדים בכלל, המחוקק או מחוקק המשנה קובע אותם מתוך ניסיון למצוא איזונים אלה, תוך אפשרויות לחריגות במקרים קיצוניים. בסופו של יום, קשה לחלוק על כך שנחוץ לקבוע מועדים, גם אם הם "שרירותיים". בחוקי השיקום, שבתוכם מצוי ענייננו, ובחקיקה הסוציאלית בכלל, ראוי והגיוני שהמועדים יהיו ליברליים – אך גם בהם אין מנוס מקביעת גבולות, אלא שהדעת נותנת כי אלה ייקבעו באופן המותאם למהות המאטריה בה מדובר.

(3) כאמור, על פי הדין הקיים נקצב מועד ששת החודשים לבחירת המסלול. אך עוד בפרשת איבגאנה

היתה תמימות דעים בין דעת הרוב מפי השופט (כתארו אז) מצא, לבין דעת המיעוט של השופט בך, כי ההסדר הקיים אינו משביע רצון. השופט בך בדעת המיעוט נתן לכך ביטוי בהציעו ללכת לקראת המשיב דשם, ואילו השופט מצא ציין, "וכשלעצמי הנני מתקשה למצוא צידוק להבחנה בין מקרים אלה לבין מקרים אחרים, שביחס אליהם נקבעו הסדרים המאפשרים לנכה, בהימלא תנאים מסוימים, לחזור בו מבחירתו הראשונה. אך שלא כחברי הנכבד, שמצא דרך להתגבר על ליקוייו של הדין המצוי, בוחר אני להסתפק בהפניית תשומת ליבו של המחוקק לצורך לחזור ולעיין בהסדרים הקיימים ולעשות את הדרוש לתיקונם" (עמ' 100).

(4) גם בפרשת זקן (עמ' 586-585) מפי השופט – כתארו אז – ריבלין נאמר כי התוצאה שהושגה "אף שהיא מחייבת, אינה רצויה במיוחד לאחר שנפסקה הלכת וייס

(ע"א 1162/96 וייס נ' מאק פ"ד נג(2) 79) המאפשרת לנכה שעומדת לו תביעה בנזיקין בגין נזקי גוף, לתבוע את נזקו מהמזיק אפילו זכה לתגמולים מן המוסד לביטוח לאומי. אכן אין הצדקה עניינית להבחנה... אין לנו אלא לשוב ולקרוא למחוקק לתקן את הדבר".

(5) באותו עניין נקבע (עמ' 586), כי הלכת איבגאנה חלה גם בעניינים של נכים הלוקים בנפשם (כפי שהיה מקרה איבגאנה

עצמו). ראו גם רע"א 4024/04 אסידו נ' משרד הביטחון (14.2.07) בו חזר בית המשפט (מפי הנשיאה ביניש) על הקריאה למחוקק. לעניין הבחירה בזכויות, ראו עמרי יעבץ חוק הנכים, חקיקה, פסיקה והיבטים משפטיים , 278-271.

(6) והנה ממש לאחרונה נענתה קריאה זו בכך שהוגשה לכנסת הצעת חוק מאת ח"כ זהבה גלאון מטעם ועדת העבודה והרווחה (ההצעה הועברה לועדה ביום ט"ו בכסלו תשס"ז (6.12.06), ופורסמה ב הצעות חוק הכנסת תשס"ח עמ' 6 מיום כ"ז בתשרי תשס"ח (9.10.07)); לפיה, בעקבות התייחסות בית משפט זה בהזדמנויות שונות, יראו נכה במי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי אם לא הגיש תביעה לפי חוק הנכים בתוך שלוש שנים מיום שהגיש תביעה לפי חוק הביטוח הלאומי. הוצע להחיל זאת על מי שהגיש תביעה שלוש שנים שקדמו ליום תחולת התיקון.

(7) כאמור, הפרקליטות מצהירה כי מאז פסק דין

זקן

הנחתה שלא להעלות טענת סף במקרים של סמיכות זמן רלבנטית בין החלטת הביטוח הלאומי לתביעה לפי חוק הנכים.

(8) ואולם, גם אם תתקבל ההצעה כנתינתה היא לא תחול על המבקש דנא. זאת, שהרי המערער פנה לראשונה לקצין התגמולים שנים רבות – תשע במספר לאחר שנקבעה נכותו היציבה על ידי המוסד לביטוח לאומי.

(9) טענתו המרכזית של המערער בהקשר זה, היא טענה עובדתית, קרי, שמצבו הנפשי לא איפשר לו בחירה כראוי. ואולם, בפסק הדין בפרשת זקן , שעסקה כאמור בחולי נפש, הוטעם כי "עקרון יסוד בדיני הכשרות המשפטית הוא כי כל אדם מוחזק כבעל כשרות משפטית מרגע לידתו ועד מותו, ...זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק דין של בית משפט" (הוראת סעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962)..." (עמ' 586). לכן ההכרזה על אדם כפסול דין היא קונסטיטוטיבית ואין לה תחולה רטרואקטיבית. באותו עניין לא התערב בית משפט זה בקביעתן העובדתית של הערכאות הדיוניות כי שני המבקשים (דשם – א"ר) פעלו ללא שיקול דעת כאשר פנו לקבלת תמלוגים מכוח חוק הביטוח הלאומי". ובמקרה אחר – המשך קבלת תשלומים מביטוח לאומי על-ידי אם אפוטרופסית היוה בחירה, גם אם לא בחירתו של האדם עצמו, שהיה לא כשיר.

(10) בנידון דידן בחנו הן ועדת הערעור והן בית המשפט המחוזי את הנסיבות, ובאו לכלל מסקנה כי לא זו בלבד שכשרותו המשפטית של המערער לא נשללה מעולם, הוא לא היה לפסול דיון ולא מונה לו אפוטרופוס, אלא גם על פי התיעוד הרפואי מסוגל היה לבחור. עיינתי בחוות דעת הפסיכיאטר ד"ר דניאל בקר מיום 1.2.06 (בטעות יוחסה בפסק הדין של בית המשפט המחוזי לד"ר אליהו גילון, שהוא הרופא שהמליץ ביום 15.2.06 לקבל את מסקנות הועדה). מסקנת ד"ר בקר היא, כי לפי מיטב הבנתו על פי הנתונים הרפואיים בתיק, היה המבקש "מסוגל לדאוג לענייניו בשנים 1992-1991 ואין מקום להטיל ספק בכשירות לבחור".

(11) עולה מכאן, ראשית, כי הבקשה עניינה – כאמור – קביעות עובדתיות רפואיות, ושנית, כי אין עסקינן במקרה קיצוני של אדם הנמנה על חולי הנפש הקשים שנשללה מהם יכולת ההבנה, כמות שהזכירה ועדת הערעורים, בלא להקל ראש בנסיבותיו של המערער.

(12) כאמור, ומכל הנימוקים שנמנו, אין בידי להיעתר לבקשה.