רע"א 6724/09 כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ נ. דיויד שילד-סוכנות לביטוח חיים

1.

בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד סגן הנשיאה י' זפט), בגדרה נתקבלה בקשת המשיבה למתן צו מניעה זמני.

2.

המבקשת היא חברת ביטוח ואילו המשיבה היא סוכנות ביטוח. ביום 29.7.99 נחתם הסכם מסגרת בין המבקשת לבין המשיבה לשיתוף פעולה בשיווק ובמכירה של פוליסות ביטוח מסוג Relocation

(להלן - הסכם המסגרת). בקליפת אגוז, מדובר במיזם שבגדרו הוצע ביטוח רפואי לישראלים השוהים תקופות ארוכות מחוץ לישראל ולתושבי חוץ השוהים תקופות ארוכות בישראל. בהסכם המסגרת הצהירה המבקשת, כי המוצר הביטוחי הינו פרי יוזמתה של המשיבה. בסעיף 3.3 להסכם המסגרת, שכותרתו "בלעדיות ואי תחרות", נאמר כך:

"[המבקשת] מצהירה בזאת כי בהיות

הפוליסה והיוזמה העסקית בבעלותה של [המשיבה], [המבקשת] לא תעסוק במכירת פול י סת הביטוח (כמפורט בנספח א') או דומה לה אלא באמצעות [המשיבה] ו/או בהסכמת [המשיבה] וזאת במהלך תקופת ההסכם, תקופות ההארכה וכן למשך 24 חודש (כך במקור - א' ג') נוספים מתום ההתקשרות".

להלן יכונה סעיף זה - תניית אי התחרות. סעיף 14 להסכם המסגרת קובע, כי כל מחלוקת בין הצדדים בקשר להסכם תוכרע בדרך של בוררות. הסכם המסגרת נחתם לתקופה של חמש שנים. בנובמבר 2003 חתמו הצדדים על תוספת להסכם המסגרת, לפיה הוארך ההסכם עד ליום 29.7.09. בשלב מסוים, הביעה המבקשת עניין לרכוש את המשיבה ואף הושגה הסכמה עקרונית בעניין זה עם בעלי השליטה במשיבה, אולם בסופו של יום לא יצאה העסקה אל הפועל. ביום 22.7.08 הודיעה המשיבה למבקשת כי אין בכוונתה להאריך את הסכם המסגרת פעם נוספת. ביום 25.9.08 חתמו המבקשת והמשיבה על הסכם, שתכליתו להסדיר את סיום ההתקשרות העסקית ביניהן (להלן - הסכם ההיפרדות). סעיף 3.2 להסכם ההיפרדות קובע, כי "... למעט האמור לעיל, יתר הוראות הסכם המסגרת ימשיכו לחול כמפורט בהסכם המסגרת". כחלק מתהליך ההיפרדות, נחתם גם הסכם שכותרתו " Transfer of Risk Reinsurance Agreement " (להלן - הסכם העברת הסיכון). הסכם העברת הסיכון נחתם בין המבקשת לבין חברת הביטוח The Phoenix Insurance Company Ltd.

(להלן - הפניקס), שעימה התקשרה המשיבה לאחר שהחליטה שלא להמשיך את השיתוף עם המבקשת. בהסכם זה נכללה תניה שכונתה Anti Selection . בגדר תניה זו, התחייבה המבקשת כי במשך שלוש שנים, החל מאוקטובר 2008, לא תפנה באופן ממוקד ( selective act ) ללקוחות שרכשו פוליסת ביטוח בגדר המיזם המשותף שלה עם המשיבה.

3.

לטענת המשיבה, נודע לה בשלב מסוים כי המבקשת החלה לשווק באופן עצמאי פוליסות ביטוח מסוג Relocation . המבקשת מכחישה את הטענה, אולם היא אינה חולקת על כך שהיה בכוונתה לעשות זאת והיא אף החלה בפעולות מקדימות למטרה זו. בין הצדדים התנהלה חליפת מכתבים, בגדרם, בין היתר, דרשה המשיבה מהמבקשת להפנות את הסכסוך לבוררות. מן החומר שבפניי עולה, כי ככל הנראה אין מחלוקת שעל העניין להתברר בגדר בוררות. המשיבה פנתה לבית המשפט המחוזי בתל אביב בבקשה לסעד זמני, לפי סעיף 16(5) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, אשר יאסור על המבקשת לפעול בתחום של פוליסות ביטוח מסוג Relocation . הבקשה לצו מניעה זמני התבססה על שני טעמים עיקריים: האחד, תניית אי התחרות עליה חתמה המבקשת; השני, טענה לפיה פעילותה של המבקשת כרוכה בשימוש בסודות מסחריים של המשיבה, להם נחשפה היא במהלך הפעילות המשותפת וכן במהלך המגעים לרכישתה של המשיבה על ידי המבקשת. בית המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיאה י' זפט) קיבל את הבקשה לצו מניעה זמני, וזאת משני הטעמים הנזכרים. באשר לטענה שנשמעה מפי המבקשת כי תניית אי התחרות עולה כדי הסדר כובל קבע בית המשפט, כי שאלה זו מחייבת בירור עובדתי מורכב שלא ניתן לקיימו בגדר דיון בבקשה לסעד זמני.

על החלטת בית המשפט המחוזי הוגשה בקשת רשות הערעור שבפניי. בבקשת רשות הערעור מעלה המבקשת שלוש טענות עיקריות: הראשונה, כי שגה בית המשפט המחוזי בפרשנות שנתן לתניית אי התחרות ומכל מקום הצדדים ויתרו, במשתמע, על תניה זו; השנייה, כי לא היה מקום ליתן צו מניעה בשל פגיעה בסודות מסחריים, שכן המבקשת הצהירה כי לא תשתמש במידע הנחשב לסוד מסחרי; השלישית, כי תניית אי התחרות הינה הסדר כובל, לפי סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן - חוק ההגבלים העסקיים), ועל כן אין ליתן לה תוקף. נדון בטענות אלו אחת לאחת.

4.

לטענת המבקשת, אין להבין את תניית אי התחרות כאוסרת עליה לחלוטין להתחרות בתחום של ביטוח רפואי מסוג Relocation . לטענתה, יש לפרש את התניה כאוסרת עליה לפעול בתחום זה, רק ככל שהדבר כרוך בפגיעה בסודותיה המסחריים של המשיבה. טענה זו אין לקבל. לשונה של תניית אי התחרות הינה, לכאורה, ברורה וחד משמעית ואינה מותירה מקום לספקות. המבקשת התחייבה שלא לעסוק במכירה של פוליסות ביטוח מסוג Relocation במשך 24 חודשים לאחר תום ההתקשרות. לכאורה, אין כל יסוד לטענה, לפיה ההתחייבות היא שלא להשתמש בסודות המסחריים של המשיבה בלבד. בהקשר זה יוער, כי במקום אחר בהסכם המסגרת התחייבה המבקשת שלא לעשות שימוש במאגרי המידע של המשיבה שלא במסגרת המיזם המשותף (סעיף 11 להסכם). טענה נוספת של המבקשת היא, כי הצדדים ביטלו במשתמע את תניית אי התחרות. הסכמה משתמעת זו מוצאת המבקשת בתניית ה-

Anti Selection

שנכללה בהסכם העברת הסיכון בין המבקשת לבין הפניקס. לטענת המבקשת, אילו הייתה תניית אי התחרות עומדת בתוקף, לא היה צורך בהתחייבות שלה שלא לפנות ללקוחות שרכשו פוליסות ביטוח בתקופת המיזם המשותף. גם טענה זו אין לקבל. כפי שצוין לעיל, בגדר הסכם ההיפרדות הסכימו המבקשת והמשיבה כי הוראות הסכם המסגרת יישארו בתוקפן, למעט אלו ששונו בהסכם ההיפרדות. אין חולק, כי בהסכם ההיפרדות לא שונתה או סויגה תניית אי התחרות. לכאורה, לא ניתן לראות בתניית ה- Anti Selection משום ביטול של תניית אי התחרות, ולוּ מן הטעם הפשוט שהמשיבה כלל אינה צד להסכם זה. אף אם, כטענת המבקשת, המנכ"ל של המשיבה ייצג את הפניקס במשא ומתן לחתימת הסכם העברת הסיכון, אין הדבר הופך את המשיבה לצד לו. זאת ועוד, על פני הדברים תניית ה-

Anti Selection אינה מוגבלת למניעת פנייה של המבקשת בהצעה לביטוח מסוג Relocation . לכאורה, אוסרת התניה על המבקשת להשתמש במאגר הלקוחות גם למטרות אחרות. כמו כן, אף אם נניח כי יש כפילות מסוימת בין הסכם העברת הסיכון לבין ההסכמים הקודמים, ספק אם מכך שלכאורה תניית ה- Anti Selection

היא "מיותרת", ניתן להסיק כי הצדדים התכוונו במשתמע לצעד כה משמעותי כביטול תניית אי התחרות.

5.

נקודה נוספת בה מתמקדת הבקשה לרשות ערעור היא סוגיית השימוש בסודות מסחריים. לטענת המשיבה, נחשפה המבקשת לסודות מסחריים רבים במהלך הפעילות המשותפת ובמהלך בדיקת נאותות שביצעה במסגרת המגעים לרכישת המשיבה. המבקשת טוענת, לעומת זאת, כי אין בידה סודות מסחריים של המשיבה. נראה שהמחלוקת מקיפה גם את השאלה האם נתונים מסוימים נחשבים לסוד מסחרי. בית המשפט המחוזי קבע, כי במסגרת הפעילות המשותפת קיבלה המבקשת מידע המהווה סוד מסחרי. בית המשפט הוסיף, כי נוכח החזקה הקבועה בסעיף 10 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן - חוק עוולות מסחריות), "נראה לכאורה שהמידע המשמש את [המבקשת] בשיווק פוליסות Relocation הינו סוד מסחרי..." (פיסקה 3 להחלטה). על פני הדברים, מעוררת קביעתו של בית המשפט המחוזי קושי. נבהיר את הדברים. סעיף 10 לחוק עוולות מסחריות קובע כך:

"חזקה על הנתבע כי השתמש בסוד המסחרי שבבעלות התובע, אם התקיימו שניים אלה:

(1)

הסוד המסחרי הגיע לידיעתו של הנתבע או שהיתה לו גישה אליו;

(2)

המידע שבו משתמש הנתבע דומה דמיון מהותי למידע נושא הסוד המסחרי".

על מנת שתקום חזקת שימוש לפי סעיף 10 לחוק עוולות מסחריות, נדרש כי יתקיימו שני תנאים מצטברים: כי הסוד המסחרי נמצא בידיעת הנתבע או שיש לו גישה אליו וכי הנתבע משתמש במידע הדומה דמיון מהותי לסוד המסחרי. אין די בכך שלנתבע יש נגישות לסוד מסחרי על מנת לבסס חזקה כי הוא השתמש בו או עתיד להשתמש בו. קיים קושי לבסס הטלת איסור גורף על נתבע לעסוק בתחום עיסוק מסוים, אך בשל כך שיש לו גישה לסודות מסחריים העשויים להיות רלוונטיים לאותו תחום עיסוק. ייתכן שיש לכך מקום כאשר מדובר בעיסוק שאין כל דרך לבצעו ללא היזקקות לסודות המסחריים, אולם אין זה המצב במקרה דנא. בגדר הבקשה לסעדים זמניים עתרה המשיבה, באופן חלופי, לאסור על המבקשת שימוש בפריטי מידע מסוימים שפורטו בבקשה ואשר לפי הטענה הינם סודות מסחריים. נראה, כי ככל שהדברים אמורים בעילה של גזל סוד מסחרי, היה על בית המשפט לקבוע לגבי כל אחד מפריטי המידע האם הוא מהווה, לכאורה, סוד מסחרי של המשיבה והאם יש לאסור על המבקשת להשתמש בו. לא היה מקום להטלת איסור עיסוק גורף, על בסיס הנחת מוצא לפיה ככל הנראה תשתמש המבקשת בסודות מסחריים המצויים ברשותה.

6.

מסקנתנו היא, אם כן, כי הנימוק היחיד שיש בכוחו להצדיק מתן צו מניעה זמני האוסר על המבקשת להתחרות בתחום הביטוח מסוג Relocation הוא תניית אי התחרות. עתה עלינו לבחון את טענת המבקשת, לפיה אין ליתן תוקף לתניה זו, וזאת בשל כך שהיא מהווה הסדר כובל. לטענת המבקשת, ההגבלה שנטלה על עצמה שלא להתחרות בשוק ה-

Relocation הינה הסדר כובל לפי סעיף 2(ב)(3) לחוק ההגבלים העסקיים. סעיף זה עוסק ב"חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו". לטענת המשיבה, אין מדובר בהסדר כובל ולחלופין נכנס ההסדר לגדרי הפטור הקבוע בסעיף 2(ב)(8) לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג למיזמים משותפים), התשס"ו-2006. ככלל, הגישה בפסיקה היא כי טענה לקיומו של הגבל עסקי יש לברר בגדר ההליך העיקרי, ולא בשלב הבקשה לסעדים זמניים (ראו, רע"א 4933/01 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' חברת קניון אדומים בע"מ (לא פורסם, 11.7.01); רע"א 10910/02 פז חברת נפט בע"מ נ' פרץ , פ"ד נח(1) 385, 391-392 (2003); רע"א 9324/05

עדיגר השקעות בע"מ נ' שניב תעשיות נייר בע"מ (לא פורסם, 6.11.05)). הטעם לכך הוא, כי הכרעה בשאלה האם הסדר מסוים הינו בבחינת הסדר כובל מצריכה, פעמים רבות, בירור מעמיק שאינו יכול להתקיים בגדר בקשה לסעד זמני (השוו, רע"א 920/05 חסין אש תעשיות בע"מ נ' קוניאל אנטוניו (ישראל) בע"מ , פיסקה 4 (לא פורסם, 28.3.05)). עם זאת, הכלל האמור אינו מוחלט. חריג אחד הינו כאשר קיימת קביעה של הממונה על ההגבלים העסקיים לפי סעיף 43(א) לחוק ההגבלים העסקיים, כי הסדר מסוים הוא בבחינת הסדר כובל. קביעה של הממונה לפי סעיף 43(א) לחוק ההגבלים העסקיים הינה ראיה לכאורה לנקבע בה בכל הליך משפטי (סעיף 43(ה) לחוק). לפיכך, כאשר קיימת קביעה של הממונה, ניתן להסתמך עליה גם בשלב הבקשה לסעד זמני (רע"א 5622/90 רפאלי נ' קמפ ישראל בע"מ , פ"ד מה(2) 104 (1991); רע"א 2725/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' קניון הראל בע"מ (לא פורסם, 4.6.06)). בנוסף, מן הפסיקה שהובאה לעיל נראה, כי כאשר אי החוקיות הנובעת מהיותו של הסדר מסוים הסדר כובל הינה ברורה ומזדקרת לעין, ניתן להביא זאת בחשבון עוד בשלב הדיון בבקשה לסעד זמני (השוו, רע"א 10910/02 הנ"ל, עמ' 391; רע"א 9324/05 הנ"ל, פיסקה 2).

7.

לטענת המבקשת, יש להידרש במקרה הנוכחי לשאלת ההסדר הכובל בשלב הדיון בבקשה לסעד זמני, וזאת מכיוון שמדובר בהסדר כובל לפי סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, להבדיל מסעיף 2(א) לחוק. לטענתה, בעוד שהשאלה האם קיימת פגיעה בתחרות, לעניין סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, עשויה להיות מורכבת ולהצריך ניתוח כלכלי, הרי שההכרעה בשאלת קיומו של הסדר כובל לפי סעיף 2(ב) לחוק הינה פשוטה יחסית. זאת, שכן סעיף זה קובע הסדרים הנחשבים להסדר כובל, בלא שיש צורך בבחינה פרטנית של הפגיעה בתחרות הכרוכה בהם. טענה זו אינה מקובלת עלי. אכן, יש להניח כי במרבית המקרים בהם קיומו של הסדר כובל יהיה ברור וגלוי לעין מדובר יהיה בהסדר לפי סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים. אולם, אין פירושו של דבר כי כל אימת שהטענה לקיומו של הסדר כובל נסמכת על סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים מדובר בעניין שקל להכריע בו. רק כאשר מדובר בהסדר שבאופן מובהק הינו הסדר כובל, וברור כי הוא אינו נכנס לאחד מהחריגים או הפטורים הקבועים בדין, יש ליתן לכך משקל בשלב הדיון בבקשה לסעד זמני.

8.

במקרה דנא, איני סבור שניתן לקבוע בשלב זה, בלא בדיקה מעמיקה ויסודית אשר אינה מתאימה להליך ביניים, כי תניית אי התחרות הינה הסדר כובל וכי לא חל עליה פטור. אף איני רואה מקום להידרש לסיווג המיזם המשותף שבין הצדדים, האם מדובר בהסדר אופקי או בהסדר אנכי והאם יש לסיווג זה נפקות לעניין תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים (השוו, רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ , פ"ד נח(2) 634 (2004)). שאלה אחרת היא האם תניית אי התחרות נחשבת ל"חלוקת שוק" על פי סעיף 2(ב)(3) לחוק ההגבלים העסקיים. על כל אלה, מרחפת השאלה האם אין התניה נתפסת ברשתו של פטור הסוג הקבוע בסעיף 2(ב)(8) לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג למיזמים משותפים), התשס"ו-2006. ההכרעה בשאלות הנזכרות אינה פשוטה. על כן, תמים דעים אני עם בית משפט קמא כי אין לדון בגדרי הבקשה לסעד זמני בשאלה האם תניית אי התחרות הינה הסדר כובל אסור.

9.

התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחית. המבקשת תישא בשכר טרחת עורך דין בסך 40,000 ש"ח.