רע"א 6971/16 רע"א 6971/16

בקשת רשות ערעור על פסק דינו מיום 30.6.2016 של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' הנשיא ד"ר א' אברהם והשופטים ע' הוד ו- ע' טאהא ) בע"א 25172-03-16, בגדרו נדחה ערעור המבקשים והתקבל ערעור המשיבה על פסק דינו מיום 31.1.2016 של בית משפט השלום בנצרת (כב' השופט הבכיר ש' סרחאן ) בת"א 1397/07.

רקע והליכים קודמים

1.המבקשת 1 היא עמותה רשומה המנהלת את "בית המאירי" – מוזיאון ומכון מחקר לתולדות היישוב היהודי בצפת (להלן: בית המאירי או המוזיאון ). המבקשים 4-2 הם בעלי הקרקע עליה שוכן מבנה המוזיאון ברובע היהודי בצפת (להלן: מבנה המוזיאון , או המבנה ). המשיבה היא עמותה להחייאת הישוב היהודי בגליל העליון, העוסקת בבנייה ושיקום של מבנים בצפת, ובבעלותה מקרקעין הגובלים בקרקע שעליה בנוי המבנה. בחודש ינואר 2007 הגישו המבקשים תביעה נגד המשיבה לפיצוי בגין נזקי רכוש, בטענה כי עבודות בנייה שבוצעו באופן רשלני במקרקעין שבבעלותה בין השנים 1977-1974, וכן בין השנים 1993-1992, גרמו לסדקים חמורים במבנה המוזיאון ולסכנת התמוטטות של חלקים ממנו; וכי משסירבה המשיבה לתקן את הנזקים, נאלצו המבקשים לבצע בעצמם את התיקונים, שעלותם עמדה על 783,519 ש"ח.

2.בית משפט השלום קבע כי עבודות בנייה שביצעה המשיבה הן בשנת 1975 והן בין השנים 1993-1992 (להלן: העבודות ) בוצעו ללא אלמנטים תומכים, מה שהוביל ליצירת מפגעים בטיחותיים מסוכנים אותם המשיבה עודנה נמנעת מלהסיר. נקבע שכתוצאה מכך נמנעה תמיכה במקרקעין הסמוכים והוסבו נזקים רבים וחמורים למבנה המוזיאון, וכן שמתקיימים יסודות עוולת הרשלנות, ולפיכך המשיבה חייבת כלפי המבקשים בפיצוי בשיעור עלות תיקון הנזקים שהתרשלותה הסבה להם. בהסתמך על חוות דעתם של שני מומחים מטעמו, לפיה התיקונים השביחו את יציבות המבנה ביחס למצבו עובר לעבודות, קבע בית המשפט שהמשיבה תחוב בשיעור של 80 אחוזים בלבד מעלות העבודות, וסכום הפיצוי הועמד אפוא על 777,503 ש"ח (לאחר שערוך למועד מתן פסק הדין). טענת ההתיישנות שהעלתה המשיבה נדחתה. נקבע שהימנעותה מביצוע עבודות התמיכה ואי-הסרת המפגעים הבטיחותיים הם בגדר עוולה נמשכת,

המולידה עילת תביעה חדשה מידי יום , ולפיכך המבקשים יכולים להיפרע מהמשיבה בגין חלקי העילה המצויים בתוך תקופת ההתיישנות. זאת ועוד, נמצא שמכיוון שהנזק מצטבר ולא ניתן להפרדה, והמבקשים הוכיחו שרובו נגרם בתוך תקופת ההתיישנות, אזי זכאים הם למלוא הפיצוי. נוכח הקביעה שמחדלי המשיבה יצרו עוולה נמשכת, בית המשפט לא נדרש לבקשת המבקשים לפיצול סעדים באופן שיאפשר להם לתבוע בגין עלות תיקונים הכרחיים עתידיים, בהבהירו שהם רשאים להגיש תביעה בעתיד על-פי דין.

בהמשך, צוין כי שלושה צדדים שלישיים היטיבו את נזקם של המבקשים, כדלקמן: משרד החינוך העניק בשנת 2003 תמיכה כספית בסך של 75,000 ש"ח לביצוע עבודות שיפוצים; המועצה לשימור אתרי מורשת בישראל (להלן: המועצה ) העניקה בין השנים 2009-2005 הטבה כספית בסך של 722,157.41 ש"ח לתיקון הנזקים במבנה; ורשות המיסים העניקה בשנת 2006 פיצוי כספי בסך של 62,712 ש"ח לתיקון נזקים בעקבות מלחמת לבנון השנייה. על סמך הראיות שהונחו בפניו, מצא בית המשפט כי הטבות אלה "באו מתוך כוונה לתיקון הנזק שנגרם לתובעים [המבקשים – צ.ז. ] עקב מעשה הנזיקין של הנתבעת [המשיבה – צ.ז. ]". כן הוטעם, כי "התובעים [המבקשים – צ.ז. ] קיבלו את ההטבות דנן שלא כדרך ויתור על הטבות אחרות שהמיטיבים היו מוכנים להעניק להם", וכי "לא מוענקת למיטיבים זכות להשבת דמי ההטבות כנגד התובעים [המבקשים – צ.ז. ] עצמם והתובעים [המבקשים – צ.ז. ] אינם חייבים להשיבן למיטיבים, ובמקרה דנן, לא סביר להניח שהם יעשו כן"; ואף צוין כי המבקשים נמנעו, על דעתם, מלהגיש ראיות רלבנטיות נוספות בעניין ההטבות שקיבלו. נוכח האמור לעיל, ובשים לב לכך שסך כל ההטבות (לאחר שערוך) עולה על סכום הפיצויים שנקבעו, נפסק שמצבם של המבקשים הוחזר לקדמותו והם אינם זכאים לפיצוי מהמשיבה, ולפיכך דין התביעה להידחות.

3.המבקשים ערערו לבית המשפט המחוזי על הקביעה בעניין הטבת נזקיהם, וכן על הפחתת סכום הפיצוי לשיעור של 80 אחוזים מעלות התיקונים. המשיבה הגישה ערעור שכנגד, בגדרו תקפה, בין היתר, את עצם הקביעה כי ביצעה עבודות שהסבו נזק למבנה; את דחיית טענת ההתיישנות; את הקביעה שמדובר בעוולה נמשכת; ואת ההיתר שניתן למבקשים נוכח קביעה זו להגיש תביעה עתידית. בית המשפט המחוזי דחה את ערעור המבקשים וקיבל את הערעור שכנגד. ראשית, נמצא כי התשתית הראייתית (ובפרט האמור בחוות דעת המומחים) מוכיחה שהעבודות שביצעה המשיבה בשנות השבעים גרמו נזק למבנה, אך אינה מוכיחה זאת ביחס לעבודות שבוצעו בשנות התשעים. בנוסף, הערעור על הפחתת שיעור הפיצוי לשיעור של 80 אחוזים נדחה, בנימוק שאין כל מקום להתערב בקביעה העובדתית שתיקון המבנה הביא להשבחתו.

בעניין הטבת הנזק, בית המשפט סמך ידיו על הממצאים העובדתיים לפיהם ההטבות שקיבל המוזיאון מהמועצה וממשרד החינוך נועדו לתיקון הנזק שגרמה המשיבה, אולם מצא לנכון להתערב בממצא דומה ביחס לכספים שהועברו מרשות המיסים, בקבעו כי כספים אלה נועדו, להבדיל, לתיקון נזקי המלחמה, ולכן אין להפחיתם מהפיצוי. אשר לשאלה האם יש להפחית את ההטבות שהעניקו המועצה ומשרד החינוך מהפיצוי, בית המשפט ציין, על-סמך האמור בפסיקה רלבנטית, כי הטבה שקיבל ניזוק מצד שלישי תופחת מהפיצוי לו הוא זכאי, מקום בו היא ניתנה לפי חובה שבדין או אם ניתנה שלא מתוך יחסים מיוחדים בין המיטיב לניזוק – כאשר הטעם לכך הוא שבמקרים כגון אלה אין הניזוק חש חובה מוסרית להשיב את כספי ההטבה למיטיב, ואין לאפשר לו אפוא פיצוי יתר. במקרה דנא, נקבע, ההטבות שהתקבלו מהמועצה וממשרד החינוך לא ניתנו במסגרת יחסים מיוחדים. עוד הודגש, בין היתר, כי "אף שהענקת התמיכה הכספית נתונה לשיקול דעתם של שני גופים אלו, השניים פועלים בגדרו של דין, ואם היו מסרבים לפנייתם של המערערים [המבקשים – צ.ז. ] לתמוך בהם כספית, אפשר והיה בידי המערערים [המבקשים – צ.ז. ] לפנות לבית המשפט בניסיון לתקוף את שיקול הדעת, ולכפות על גופים אלו את מתן ההטבה". כן צוין כי המועצה הטיבה את נזקם של המבקשים כאשר התקשרה בעצמה בחוזה עם קבלן לשם ביצוע התיקונים. נוכח האמור נקבע כי בצדק הופחתו מהפיצוי סכומי ההטבות שהתקבלו מהמועצה וממשרד החינוך. בהמשך, נמצא שלא מדובר בעוולה נמשכת, כפי שנקבע על-ידי בית משפט השלום, אלא ב"אירוע רשלני נקודתי אחד", שהתמצה בעבודות החפירה שביצעה המשיבה בשנות השבעים ללא הקמת קיר תומך, אשר ממועד התרחשותו תימנה תקופת ההתיישנות. לאחר שנדחתה טענת המבקשים כי ידעו על הנזק רק בתחילת שנות האלפיים, נקבע שתביעתם התיישנה, ואף מטעם זה היה דינה להידחות. בכל מקרה, נפסק, לא היה מקום להתיר למבקשים להגיש תביעה נוספת לפיצוי בעתיד.

הבקשה

4.כלפי פסק דין זה הגישו המבקשים את הבקשה דנא. לטענתם, הבקשה עומדת באמות המידה למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי", שכן היא מעוררת שתי שאלות משפטיות עקרוניות: האחת, "באילו מקרים יש לנכות מהפיצויים המשולמים לניזוק בגין נזקי רכוש, הטבות שקיבל מצד שלישי, והכל כאשר המזיק אינו חשוף לתביעת שיפוי מצד המיטיב"; והשנייה, מהו המועד הקובע לעניין התיישנות במקרה של עוולה נמשכת הגורמת נזק. כן נטען שההכרעה בעניין ההתיישנות עולה כדי עיוות דין.

בנוגע לשאלה הראשונה, המבקשים מדגישים שככלל, הפחתת הטבות מהפיצוי משמעותה שהטבה שנועדה להיטיב עם הניזוק ניתנת למעשה למזיק. לטענתם, ההטבות שהוענקו להם הוסבו בפועל לטובת המשיבה, ומשמעות הדבר היא כי "מיטיב מתנדב שאינו קרוב" לא יוכל לעולם להיטיב עם הניזוק והטבתו תוסב תמיד לטובת המזיק. לדידם, יש לקבוע כי מזיק לא יהיה זכאי, ככלל, להפחתת הטבה מפיצוי בו הוא חב, אלא אם "נקבע כך בהוראת חוק מפורשת", וזאת בהיקש, לשיטתם, מהחוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), התשכ"ד-1964 (להלן: חוק הטבת נזקי גוף ). נטען, כי בעוד שחוק אחרון זה קובע "חובת ניכוי הטבה מכספי הפיצויים", וכן מעניק למיטיב זכות לתבוע שיפוי מהמזיק, לא קיים חוק דומה ביחס להטבת נזקי רכוש, כגון המקרה דנא, ויתרה מכך, במקרים אלה זכות התביעה של המיטיב אף נשללת מכוח סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר ולא במשפט ). עוד נטען, בין היתר, כי בעוד שמפסיקת בית משפט זה עולה כי הטבה שלא ניתנה מכוח חובה שבדין לא תופחת מהפיצוי – בעניין דנא קבע בית המשפט המחוזי כלל הפוך, לפיו ההטבה תנוכה תמיד מהפיצוי, חוץ מאשר במקרים חריגים בהם ניתנה מכוח חובה שבדין או שניתנה שלא מתוך יחסים מיוחדים. ייאמר כבר עתה, שלא כך הם פני הדברים, שכן כאמור לעיל, ובניגוד לטענת המבקשים, בית המשפט המחוזי ציין שלפי הפסיקה הקיימת ההטבה תופחת מהפיצוי דווקא ובעיקר כשמקורה בחובה שבדין, או כשניתנה שלא מתוך יחסים מיוחדים.

לעניין השאלה השנייה, המבקשים גורסים כי משמעות פסק דינו של בית המשפט המחוזי היא, כי "מקום בו נזק נגרם על ידי מעשה ומחדל במשותף, מועד ההתיישנות הוא במועד עשיית המעשה ולא במועד הסרת המחדל". לשיטתם, קביעות המומחים מטעם בית משפט השלום במקרה דנא מלמדות כי "מניעת התמיכה היא מחדל מתמשך", והם מדגישים כי בית המשפט המחוזי התעלם שלא בצדק מהוראת סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], החלה בעניינם. עוד נטען, בין היתר, כי קביעותיו של בית המשפט נועדו אך להכשיר את התוצאה לפיה התביעה התיישנה, והמבקשים אף הגדילו וטענו שבכך ביקש האחרון להענישם על שסירבו להצעת פשרה שהציע – מה שעולה לדידם כדי עיוות דין ומצדיק התערבות במסגרת "גלגול שלישי". תימוכין לטענה זו, כך צוין, יש לראות בכך שבית המשפט סטה מההלכות הנוהגות במספר סוגיות: כשהתערב בממצאים שקבעה הערכאה הדיונית בהתבסס על חוות דעת מומחה, ללא נימוק, ובכך התעלם מיתרונה המובנה של אותה ערכאה; כשהתיר למשיבה להגיש ערעור שכנגד הגם שלא נפגעה מתוצאת פסק דינו של בית משפט השלום; וכן בקביעותיו בעניין ההתיישנות. יובהר כבר עתה, כי ברי שאין בטענות כגון-דא כדי לבסס חשש למשוא פנים (ודאי לא כזה שיחייב ביטול פסק דין) וממילא ספק אם ההליך דנא הוא ההליך המתאים להעלותן – ולפיכך לא מצאתי להידרש אליהן בהחלטתי. בנוסף, המבקשים העלו שלל טענות המופנות באופן מובהק לנסיבות הקונקרטיות של עניינם, בהן טענות עובדתיות בקשר עם עבודות הבנייה שבוצעו והכספים שקיבלה המבקשת 1.

דיון והכרעה

5.לאחר העיון בבקשה ובנספחיה, מצאתי שדינה להידחות בלי שתתבקש תשובת המשיבה. כידוע, רשות ערעור ב"גלגול שלישי" תינתן במשורה, מקום בו מתעוררת שאלה משפטית או ציבורית החורגת מעניינם הקונקרטי של הצדדים להליך ( ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982)). כפי שאבהיר להלן, לא שוכנעתי שהעניין דנא עומד באמות מידה אלה, ואף לא מצאתי שנדרשת התערבותו של בית משפט זה למניעת עיוות דין.

6.בעניין ניכוי ההטבות מהפיצוי, לא שוכנעתי כי יש בהכרעת בית המשפט המחוזי משום חידוש משפטי או חריגה מההלכות הקיימות, כפי שנטען, והיא עולה בקנה אחד עם פסיקת בית משפט זה ועם עקרונות יסוד בדיני הנזיקין. כאמור, בנוגע להטבות שהוענקו, כמתואר לעיל, על-ידי המועצה ומשרד החינוך, סמך בית המשפט המחוזי ידיו על קביעותיו העובדתיות של בית משפט השלום, לפיהן ההטבות ניתנו מתוך כוונה שהן תשמשנה לתיקון הנזק שנגרם למבקשים עקב מעשי המשיבה. נוכח קביעות אלה, נמצא שבענייננו מדובר ביחסי מזיק-ניזוק-מיטיב. בע"א 7547/99 מכבי שירותי בריאות נ' דובק בע"מ

(13.7.2011) (להלן: עניין דובק ) תוארו עקרונות היסוד העומדים בבסיסו של משולש יחסים זה כך:

"יהא אשר יהא מעמדו של המיטיב מבחינת מידת מחויבותו להיטיב את נזקו של הניזוק, שלושה כללים מרכזיים עומדים ביסוד מערכת היחסים המשולשת מזיק-ניזוק-מיטיב.

הכלל הראשון הוא - כי תביעת המיטיב כלפי המזיק אינה אמורה להטיל עליו אחריות כוללת החורגת מזו שהוא חב בה בגין הפרת אחריותו כלפי הניזוק. הכלל השני הוא - כי הניזוק אינו זכאי לפיצוי החורג מגבולות הנזק הכולל שנגרם לו: ' ראשית, המזיק חייב בפיצויים רק כשיעור הנזק שנגרם לניזוק. אין ההטבה צריכה לגרור אחריה חיוב גדול יותר של המזיק מכפי שהיה נושא בו אלמלא ההטבה. שנית, הניזוק זכאי לפיצוי שלא יפחת מנזקו, אך אין ליתן לו פיצוי כפל ' ( ... ). הכלל השלישי הוא - כי ל מיטיב עומדת זכות שיפוי כלפי המזיק על ההטבה שהעניק לניזוק בגין נזק שנגרם לו מהפרת אחריות המזיק כלפיו, אולם שיעור השיפוי אינו יכול לעלות על שיעור הנזק שנגרם לניזוק ממעשי המזיק, והוא מוגבל להטבה שהוענקה בפועל.

מכח עקרונות אלה יוצא, אפוא, כי בבסיס מערכת היחסים המשולשת האמורה עומד היחס שבין המזיק לניזוק, המתבסס על הפרת אחריות הראשון כלפי השני בהיקף נזק מוגדר. כניסתו של המיטיב לתמונת היחסים שבין המזיק לניזוק אינה משנה את פני מערכת היחסים הבסיסית שבין הצדדים הישירים לעוולה, הנותרת כציר מרכזי עליו נשענת תביעת המיטיב לשיפוי נזקו מהמזיק" ( עניין

דובק , פסקה 40 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה , ההדגשות במקור – צ.ז. )

במקרה דנא, השאלה שנדונה על-ידי הערכאות הקודמות הייתה, האם העובדה כי הניזוקים (המבקשים) זכו להטבות ממיטיבים (המועצה ומשרד החינוך), משפיעה על היקף הפיצוי לו זכאים הראשונים מהמזיקה (המשיבה) – כך שמסכום הפיצוי יופחת שווי ההטבות. בסוגיה זו נקבע בפסיקה כי:

"בכל הנוגע לטובות הנאה שניזוק קיבל מצד שלישי, הפועל ללא כל חובה חוקית , אלא מתוך מניע מוסרי, מקובל על הכל כי טובת הנאה זו אינה מפחיתה את סכום הפיצויים לו זכאי הניזוק מאת המזיק לולא ההטבה ( ... ). הטעם העיקרי של הלכה זו הוא כי המיטיב ביקש להיטיב עם הניזוק ולא עם המזיק. ... ואם תישאל השאלה אם אין בפיתרון זה כדי להיטיב את מצבו של הניזוק לאחר התאונה לעומת מצבו לפניה, הרי התשובה לכך היא כי יש להניח כי הניזוק יבקש להשיב את ההטבה לנותנה מתוך רגש של חובה מוסרית לעשות כן, ובמקרים מתאימים רשאי אף בית המשפט להורות כי המוטב-הניזוק ייעשה כן ... " (ע"א 370/79 פרפלוצ'יק נ' מוטס , פ"ד לד(3) 551, 554-553 (1980), ההדגשה שלי – צ.ז. ).

עוד ראו בעניין זה: רע"א 3388/14 קרמיטל אי.אל בע"מ נ' וילאר נכסים (1985) בע"מ, פסקה 6 (14.8.2014); רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני , פסקה 9 (6.1.2015).

אלא שבעניין דנא, להבדיל מהסיטואציה שתוארה במובאה הנ"ל, קבע בית משפט השלום כי המבקשים אינם חשופים לתביעת השבה מצד המועצה או משרד החינוך. כפי שצוין גם בבקשה שבפני, המבקשים נמנעו מלערער על קביעות אלה. בנוסף, אין יסוד להניח כי המבקשים יבקשו להשיב את ההטבה למיטיבים "מתוך רגש של חובה מוסרית לעשות כן" וגם לא ניתן לומר שהמיטיבים לא פעלו מכוח חובה חוקית, שהרי מדובר בגופים ציבוריים הפועלים על יסוד קריטריונים שניתן להעמיד לביקורת שיפוטית (ברי כי משרד החינוך מפעיל סמכויותיו על פי דין בלבד, והמועצה, נוכח פעילותה הציבורית ומימון תקציבה גם ממקורות המדינה, היא, למצער, גוף דו-מהותי הכפוף לכללי יסוד של מנהל תקין). משכך, ברי כי אילו היתה מתקבלת טענת המבקשים כי הם זכאים לפיצוי מהמזיק ללא תלות בהטבות להן זכו, היה בכך כדי לפגוע בכלל הבסיסי לפיו הניזוק (המבקשים בענייננו) אינו זכאי לכפל פיצוי, שכן בהינתן שהוטב נזקו, ונקבע כי אין הוא חשוף לתביעה להשבת ההטבה, אין אפוא יסוד לטענה כי הניזוק זכאי בכל זאת לפיצוי נוסף מהמזיק (ראו: עניין דובק , פסקה 50-39; ד"נ 24/81 חונוביץ נ' כהן , פ"ד לח(1) 413, 428 ‑ 429 (1984)); והשוו בעניין זה: גד טדסקי (עורך) תורת הנזיקין הכללית 645 (מהדורה שנייה, התשל"ז)).

המבקשים גורסים כי משמעות ניכוי ההטבות מסכום הפיצוי בעניינם היא, כי הטבה שהעניק "מיטיב מתנדב שאינו קרוב" לעולם תנוכה מן הפיצוי לניזוק-המוטב. טענה זו דינה להידחות, שכן כפי שהבהיר בית המשפט המחוזי בדחותו את הערעור ביחס לניכוי ההטבות מהמועצה וממשרד החינוך, במקרה דנא אין מדובר במיטיבים "מתנדבים". אין מדובר ביחסים מיוחדים בין המיטיבים לבין המבקשים, כגון יחסים בין בני משפחה או חברים קרובים. כמתואר לעיל, בית המשפט מצא שיש לנכות את ההטבות הנ"ל מהפיצוי, לאחר ש הבהיר שמקורן אינו ביחסים מיוחדים בין שני גופים אלה, או מי מהם, לבין המבקשים, וכן שמדובר בגופים ששיקול דעתם להעניק את ההטבות נתון תחת ביקורת וניתן לתקיפה בערכאות; ושהמועצה אף התקשרה ישירות בחוזה עם הקבלן לשם ביצוע התיקונים במבנה המוזיאון. משעסקינן בגופים החייבים בדין וחשבון כלפי הציבור, שחזקה עליהם כי פעלו כדין ובאופן תקין כל עוד לא הוכח אחרת, ודאי שהם אינם בגדר מתנדבים, שיכולים, למשל, להחליט באופן שרירותי, או מתוך "טוב לב" גרידא, על מתן כספים למבקשים. לא שוכנעתי אפוא שהקביעה כי יש לנכות את ההטבות הנ"ל מהפיצוי חורגת מהדין הנוהג לעניין ניכויה מהפיצוי של הטבה שהתקבלה מצד שלישי, ואף לא מצאתי כי נפל פגם בקביעות הקונקרטיות לגוף הדברים.

לבסוף, הנחת היסוד בבקשה היא שבמקרה דנא לא עומדת למיטיבים זכות לתבוע שיפוי מהמזיקה (המשיבה), והמבקשים מונים שלל טענות שנועדו לתמוך בכך. דא עקא, השאלה האם למועצה ולמשרד החינוך עומדת זכות זו כלל לא נדונה בערכאות הקודמות, שני הגופים הנ"ל לא היו צד להליכים, וברי אפוא כי אין מקום להעלות את העניין לראשונה במסגרת בקשה לדיון ב"גלגול שלישי". במאמר מוסגר אף אציין, ובלי לטעת מסמרות, שבניגוד לטענת המבקשים לפיה סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט שולל זכות תביעה של מיטיב כגון-דא כלפי המזיק, ניתן לגרוס שסעיף זה עשוי דווקא לאפשר תביעה כזו (ראו: דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א', 328 (מהדורה שלישית, התשע"ה-2015)).

7.משנקבע כי אין כל הצדקה להתערב בממצאים בעניין ניכוי ההטבה, והתוצאה כי תביעת המבקשים נבלעת בהטבות נותרה על כנה, אין הכרח להמשיך ולבחון את יתר טענות המבקשים. עם זאת, אציין, בגדר למעלה מהדרוש, כי אף בסוגיית ההתיישנות לא מצאתי ממש בטענות המבקשים. המבקשים לא הציגו בסוגיה זו כל נימוק עקרוני. כל שנטען בעניין היה שהכרעת בית המשפט המחוזי קובעת למעשה כי "מקום בו נזק נגרם על-ידי מעשה ומחדל במשותף, מועד ההתיישנות הוא במועד עשיית המעשה ולא במועד הסרת המחדל" – אולם טענה זו נטענה בעלמא וללא כל ביסוס. עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מלמד כי זה לא דן בשאלה כיצד יש לחשב התיישנות בהינתן אירוע עוולתי מתמשך, כפי שנטען, אלא כל שעשה היה, להבדיל, לבחון את העוולה לה נטען בראי נסיבותיו הספציפיות של המקרה שבפניו, ולקבוע כי מדובר באירוע עוולתי נקודתי יחיד , ולאחר מכן, ונוכח קביעה זו, ליישם את הדין הקיים לעניין חישוב תקופת ההתיישנות (לרבות לעניין התיישנות שלא מדעת) על האירוע העוולתי הקונקרטי. דומה כי הטענות העקרוניות-לכאורה נועדו למעשה לתקוף את הקביעה הקונקרטית לפיה במקרה דנא מדובר באירוע רשלני נקודתי ולא בעוולה נמשכת. קביעה זו נטועה בבירור בנסיבות העניין הפרטני הנ"ל ואין בה כל אמירה כללית. לכאורה אין בקביעה האמורה משום טעות ברורה ובולטת, שכן המעשה העוולתי התבטא בביצוע עבודות בניה שערערו את יציבות מקרקעי המבקשים. שעה שעבודות אלה הסתיימו, יתכן שנזקי המשיבים הוסיפו להתקיים ואולי אף להחריף עם חלוף הזמן, אך מעשי העוולה של המשיבה, לרבות בדרך של מחדל, לא בהכרח נמשכו. אכן, כפי שציינתי לאחרונה ברע"א 4673/15 בר נוי נ' סביר , פסקה 8 (8.3.2016):

"השאלה באלו הקשרים ונסיבות ראוי לסווג עוולה כ'עוולה נמשכת' (אם כ'עוולה מתחדשת' ואם כ'עוולה מתארכת' בלשונו של ישראל גלעד במאמרו "התיישנות בנזיקין – הצעה לשינוי החוק" משפטים יט 81, 99 (1989)), אינה פשוטה כל עיקר, ונוגעת ליחס שבין מהות הערכים המוגנים מכוח העוולה העומדת על הפרק, ועילות התביעה שזו עשויה להקים בנסיבות, לבין חשיבות השיקולים העומדים ביסודו של מוסד ההתיישנות".

כאמור, נראה כי במקרה זה לא נפל פגם בקביעה הקונקרטית כי מדובר היה באירוע עוולתי שהתמצה בביצוע עבודות הבנייה מבלי להבטיח תמיכה למקרקעי המבקשים, ובכל מקרה לא ניתן לומר כי מדובר בטעות גלויה. מכל מקום, איני נדרש להכריע בעניין זה, שכן אף בהנחה שהיה נקבע אחרת, לא הייתה לכך נפקות מבחינת התוצאה.

סוף דבר, הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.