רע"א 7044/09 פלוני נ. קצין התגמולים

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטת למלשטריך-לטר) מיום 12.7.09 בע"ו 13722-04-09, בגדרו נדחה ערעור על החלטת הועדה הרפואית העליונה שלא להכיר בחלק מהחמרה בעקבות פציעת המבקש, נכה צה"ל משנת 1973.

עובדות והליכים

ב.

המבקש, יליד 1950, הוכר כנכה צה"ל בגין פציעת ירי (במלחמת יום הכיפורים ב- 1973) שגרמה להגבלת תפקוד ריאה וכתף ימניים. הנה תמצית תולדות הנושא, אליהן נשוב ביתר פרטים בהמשך. לאחר ההכרה בנכות קבעה הועדה הרפואית תחילה (1974) נכות זמנית, ואחר כך (1975) כי המבקש החלים מפציעתו ונקבעו לו 0% נכות, דבר שאושר בועדה הרפואית העליונה. בשנת 2006 הגיש המבקש בקשה להערכה מחודשת של הנכות עקב החמרה, וצירף לבקשה חווֹת דעת רפואיות. הועדה הרפואית התכנסה ביום 4.7.07, וקבעה הפרעה נשימתית ונכות 20% בגינה; לענייננו נציין, כי הועדה לא קיבלה את משאלת המבקש, על פי חוות דעת רפואית שהציג, באשר לאחוזי הנכות בגין צלקות באזור החזה והגבלה תנועתית בכתף. נקבעו למבקש אחוז נכות אחד בגין הצלקות ואחוז נוסף בגין כאב בכתף ימין, ובסך הכל (עם ההפרעה הנשימתית) 21.59%.

המבקש עירער בפני הועדה הרפואית העליונה, ושב וטען, על פי חוות דעת רפואית מטעמו, ל- 10% נכות בגין הצלקת ו-25% נוספים בשל הגבלה תנועתית. הועדה הרפואית העליונה דחתה (ביום 26.1.09) את הערעור, בקבעה כי הצלקות כמעט שאינן נראות, ואין להגדירן כצלקות מכוערות או מכאיבות. באשר להגבלת התנועות בכתף נאמר, כי קיימת אמנם החמרה, אולם מקורה בדלקת ולא כתוצאה מהפגיעה בשירות הצבאי.

ג.

על החלטה זו הגיש המבקש ערעור לבית המשפט המחוזי, בנוגע לתפקוד הכתף. נטען, כי הועדה הרפואית העליונה פעלה שלא בסמכות ושגתה בסיווג הנכות, וכי משהוכר המבקש כנכה, לא היה בסמכותה לקבוע כי מקור ההחמרה איננו כתוצאה מהשירות הצבאי. הוסף, כי הועדה הרפואית העליונה לא התכנסה מכוח תקנה 9 לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), התש"ל- 1969, העוסקת בנכות מוסבת (שתוצאתה מפגימה מוכרת גם אם אינה נובעת ישירות מחבלה , חבלה או חומרת מחלה שאירעו עקב השירות). נטען, כי הואיל והועדה לא פעלה מכוח תקנה זו, לא היה בסמכותה להביע דעה לעניין הקשר הסיבתי. עוד נאמר, כי שגתה הועדה בקביעה שנכות המבקש תואמת לתקנה 35(4), העוסקת ב" חבלה בפרק גדול בגף ", ולא לתקנה 41(4)ג שעניינה ב"הגבלת תנועות בפרק הכתף". בית המשפט קמא דחה את הערעור, וקבע כי אין להגביל את הועדה מדיון גם בשאלת מקור ההחמרה, והחלטתה אינה חורגת מסמכות. עוד נאמר, כי המדובר בממצא רפואי הנתון לשיקול דעת הועדה, ואין לערכאת הערעור מקום להתערב בו.

ד.

בבקשה הנוכחית, החוזרת על הטענות בבית המשפט המחוזי, הודגש, כי בקביעתה באשר למקור ההחמרה, חרגה הועדה מסמכותה ונטלה סמכויות שהוענקו לקצין התגמולים. עוד נאמר, כי קביעת הועדה להענקת אחוז נכות אחד בגין הפגיעה בכתף מסתמכת על תקנה חדשה יחסית (תקנה 35(4)), שתוקנה בשנת 1998, ושלא הופעלה שעה שנקבעה נכות המבקש לראשונה. על כן, כך נטען, צריכה היתה הועדה לבחון את מצבו של המבקש על פי שתי האפשרויות, זו המצוייה בתקנה 35(4) וזו שבתקנה 41. בהקשר זה צויין גם כן, כי הועדה חרגה מסמכות ולא מילאה את חובתה החוקית לנמק את קביעתה ובחירתה בתקנה החדשה.

דיון והכרעה

ה.

לאחר העיון אין בידי להיעתר לבקשה. הוראת המחוקק (סעיף 12א לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 (נוסח משולב)) היא, כי ערעור על מסקנות הועדות הרפואיות יהא בשאלה משפטית בלבד. כך בערעור בזכות לבית המשפט המחוזי, כך מקל וחומר בבית משפט זה, בגלגול רביעי לאחר שתי ועדות רפואיות ובית המשפט המחוזי. נזכור: כידוע, תביעת הכרה בנכות לפי חוק הנכים, עוברת בשני נדבכים : נדבך עצם ההכרה בנכות, על ידי קצין התגמולים, נושא הנתון לערעור בבית המשפט המחוזי; ונדבך הנכות הרפואית, לאחר ההכרה, שהמסלול בו עובר דרך ועדה רפואית עליונה, ונתון לערעור בנקודה משפטית בבית משפט המחוזי. בשלב הועדות הרפואיות עסקינן איפוא במי שנכותו הוכרה והשאלה היא שיעורה, נושא שמטבעו מצוי במומחיות רפואית. בית משפט זה תחם את מעורבותו בכגון דא "לבחינת תקינותם של ההליכים בפני הועדה הרפואית ולשאלות בעלות גוון משפטי העשויות לעלות אגב הליכים אלה" (רע"א 4652/04 אואקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם). אכן, מעצם כלליותה של האמירה "שאלות בעלות גוון משפטי העשויות לעלות אגב הליכים אלה" ניכר קיומו של "תחום אפור" מסוים המצדיק ליברליות מסוימת, אך אין אותו פתח צר ל"אפור" יכול להוות "פתחו של אולם" שדרכו ייכנסו "עגלות וקרוניות" של ערעורים. לדיון קונצפטואלי בשאלת ההבחנה בין שאלות משפטיות לשאלות עובדתיות, ראו דברי המשנה לנשיא (בדימוס) לוין בע"א 266/97 מנהל מס שבח מקרקעין נ' וייסמן, פ"ד נז(3) 207. נאמר שם, "מקום שבו הגביל המחוקק את זכות הערעור במפורש (הדגשה במקור - א"ר) ל'בעיה משפטית', אך ברור הוא שלפי גזירת המחוקק כוח ההתערבות של ערכאות הערעור הוא בעקרון מצומצם יותר מאשר במקרה הרגיל...". כך, גם אם יש לפרש דבר זה באורח ליברלי יותר לגבי חוק הנכים (רע"א 2027/94 קליג נ' קצין התגמולים , פ"ד נ(1) 529; רע"א 8001/98

קצין התגמולים נ' ז'בטני , פ"ד נ"ד(1) 711; ראו בעניין

ויסמן הנזכר גם דברי השופטת שטרסברג-כהן והשופט טירקל). ברי כי יש משמעות לטיב הטריבונל; וכשהמדובר במומחים רפואיים, ואוסיף - לא כל שכן כשהללו יושבים בפנל יחדיו, יש לייחס אף משקל לידע ולמומחיות הקבוצתיים, ולתכלית שביסוד קביעתו של המחוקק כי הערעור יהא בנקודה משפטית בלבד, שבה כוחם של המשפט ובית המשפט. כללם של דברים, העין הבוחנת קיומה של "שאלה משפטית" צריך שתזכור כי המחוקק הגביל את התערבותה; גם אם מטבע היותו של חוק הנכים חוק סוציאלי "התחום האפור" בו אולי הוא אפרוריות בית הלל, אין הוא גדר פרוצה. מקום שעסקינן במומחים רפואיים מדיסציפלינות שונות שקבעו דעתם פה אחד, בגלגול שני, לא כל שכן.

ו.

גם מסכים אני עם בית המשפט קמא, כי החמרה נטענת בפני הועדה הרפואית אינה חוסמת את דרכה של הועדה מהבעת הסתייגות כלפי הקשר בין ההחמרה לנכות המוכרת. דבר זה עשוי להיות חלק לגיטימי מעבודתה, אף כי על הועדה להדריך עצמה

בכגון דא שלא להחזיר את הגלגל אחורנית לשאלות שאינן בפניה כל עיקר, כמו עצם ההכרה בנכות מקדמת דנא. בפרשת ע"א 459/89 קצין התגמולים נ' חריטן, פ"ד מה(5) 374

הוסבר מערך הסמכויות שבין קצין התגמולים, שהוא הקובע את הקשר הסיבתי בין הנכות לשירות, ובין הועדות הרפואיות, הקובעות דרגת הנכות. אך במסגרת זו דעת לנבון נקל, כי בבוא לפני ועדות רפואיות טענת החמרה, עליהן לקבוע אם ההחמרה נובעת מן הנכות המוכרת אם לאו; כך בחינת פשיטא, שאם לא כן נכבלות ידיהן, וכמעט סר טעם עבודתן.

ז.

נבחן נוכח אלה את ענייננו, ונשוב ונפרט קמעא את ההשתלשלות:

ח.

הפגימה שהוכרה על-ידי קצין התגמולים באשר למבקש היתה פגיעה בחזה (ביום 7.10.73). תלונתו של המבקש בפני הועדה הרפואית ב- 1974 היתה "הגבלה בנשימה עמוקה, כאילו שהחזה נסגר. כאבים באיזור החזה. לא יכול להרים טווח היד הימנית גבוה. גירוי ושיעול תמידי. עדיין לא מתעסק בספורט". נקבעו לו בראשונה בועדה הרפואית 20 אחוזי נכות בשל התדבקויות (26.3.74). ב- 1975 הוסיף המבקש והתלונן על כאבים חזקים בחורף ואי יכולת להרמת יד, נשימה לא עמוקה והפרעות בנשימה. נקבע בועדה הרפואית, לאחר צילום חזה נוסף, כי המבקש החלים, ונקבע 0% אחוזי נכות. בועדה

הרפואית העליונה (21.7.75) אושרה החלטת הועדה הרפואית.

ט.

ב- 2006 פנה המבקש באמצעות בא כוחו, תוך הגשת חוות דעת מטעמו, וביקש קביעת אחוזי נכות בגין החמרה. המבקש מנה שמונה פגימות המצדיקות זאת לשיטתו. בפני הועדה הרפואית ציין המבקש, בין השאר, קושי בנשימה במאמץ בעליית מדרגות, אך לא בהליכה רגילה; לפעמים כאבים ולחץ בחזה, וכן כאבים ביד ימין בצלקת.

י.

כאמור סברה הועדה הרפואית (4.7.07), לאחר סדרת בדיקות, כי למבקש הפרעה נשימתית שלגביה נקבעה נכות בסך 20%. לגבי כאבים בכתף נקבע שיעור של 1%; לעניין צלקות בבית החזה ללא הפרעה תפקודית נקבעה נכות של 1%, ונאמר כי אין נכות מבחינת כלי דם.

י"א.

ערעור המבקש לועדה הרפואית העליונה יוחד לצד האורטופדי (הגבלה קשה של תנועות סיבוביות) והפלסטי (צלקת מכאיבה ומכערת). צורפה חוות דעת רפואית נוספת - מיום 2.2.08, אשר הציעה קביעת 33% נכות משוקללת לעניין האורתופדי והצלקות, מהן 25% בגין הגבלה קשה של תנועות זרוע סיבוביות ו- 10% בגין צלקת מכאיבה ומכערת.

י"ב.

הועדה הרפואית העליונה, בהרכב שכלל אורתופד, פלסטיקאי, כירורג חזה ומומחה ריאות, נדרשה לכך ביום 26.1.09 בהחלטה מפורטת. לגבי הצלקות, לאחר תיאורן מפי הועדה, נאמר כי הן נמצאו בקושי על-ידי המבקש ועל-ידי הבודק - "קשה אם כן להתייחס לצלקות כאלה אחרי 35 שנה כצלקות מכערות ויותר מכך מכאיבות". על כן נדחה הערעור בנושא זה. אשר לנושא האורתופדי, נאמר כי אמנם יש החמרה בהשוואה לבדיקה לפני 35 שנה, אך זו היא "תוצאה של תהליך דלקתי כרוני שאינו קשור לפציעה שלא היתה בכתף אלא בבית השחי והחזה. תהליכים דלקתיים כרוניים כאלו אופיינים לקבוצת הגיל של המערער". על כן נדחה הערעור.

י"ג.

גם על פי קביעת קצין התגמולים מ- 1973 וגם על פי הפתיח לחוות דעת האורתופד מטעם המבקש מ- 2008 היתה פגיעת המבקש בחזה; האורתופד מטעם המבקש מתאר חדירת קליע מיריית צלף בקדמת החזה משמאל, ויציאה בקדמת החזה מימין. אכן, מתחילה התלונן המבקש באשר להרמת היד, וצוינה בהחלטת הועדה הרפואית מ- 26.3.74 הגבלה קלה בהרמת הכתף הימנית (0%), אך אין הדבר סותר על פניו את קביעת הועדה הרפואית העליונה, שמצב הכתף

כיום נובע מתהליך דלקתי גילי. ברי, מכל מקום, כי בעניין רפואי מובהק עסקינן.

י"ד.

בבית המשפט המחוזי (ובבית משפט זה) צומצמו הטענות - כאמור - לנושא הכתף, לאחר שבנושא הנשימה הוכרה ההחמרה בועדה הרפואית. גם בנושא הצלקות החליט המבקש לוותר על טענותיו. בנושא האורתופדי נטען, כאמור, כי משהיתה למבקש אחיזה מקדמת דנא בנכות המוכרת בהגבלה בתנועות כתף, לא היתה לועדה העליונה סמכות לומר, כי ההגבלה בתנועות הכתף כיום איננה תוצאת החבלה המוכרת. ואולם, אין טענה לנכות מוסבת לפי תקנה 9 לתקנות, אלא להחמרה בנכות מוכרת. בעניין זה אין כל דופי רפואי בכך שהועדה סברה, כי אותה החמרה בתנועות הכתף - שבקיומה כשלעצמה הסכימה עם המומחה מטעם המבקש - אינה בת הפגיעה בשירות, אלא יסודה בתהליך גילי. כאמור, ציון העובדה שהפגיעה הבסיסית היתה בחזה אין בו כל רבותא. עסקינן איפוא בשאלה רפואית מובהקת, ועל כן גם אין שאלה משפטית שיש להידרש אליה, ואף אין מקום להידרשות פרטנית של בית המשפט לשאלה לאילו תקנה יש לפנות, כמשאלת המבקש. איני רואה איפוא דופי בהכרעתו של בית המשפט המחוזי.

ט"ו.

כאמור, לא אוכל איפוא להיעתר לבקשה.