רע"א 758/08 האוסף חברה לשירותים בע"מ נ. עיריית אופקים

בפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 18.12.07 בה.פ. 466/07 ובה.פ. 538/07 (כבוד השופט נ' ישעיה), אשר דחה בקשה לאישור פסק בוררות שניתן על ידי עו"ד אמיר פישביין ביום 27.3.07 (להלן – פסק הבוררות ) וקבע כי פסק הבוררות יבוטל.

השתלשלות האירועים

1.

בין המבקשת (להלן – החברה ) לבין המשיבה (להלן – העירייה ) נחתם הסכם לאספקת שירותי פינוי אשפה ופסולת לעירייה כתוצאה מזכייתה של החברה במכרז שאותו פרסמה העירייה בחודש פברואר 1999. החברה החלה בביצוע עבודות האיסוף והפינוי בחודש אוגוסט 1999. לאחר שהתגלעו בין הצדדים מחלוקות בנוגע להסכם האמור, חתמו הצדדים ביום 18.4.04 על שטר בוררות, לפיו הסמיכו את עו"ד אילן בומבך לשמש כבורר שיכריע במחלוקות אלה (בהתאמה – הסכם הבוררות ו הבורר ).

2.

ביוני 2006 הגיעו הצדדים, בסיועו של הבורר, להסדר פשרה לפיו התחייבה העירייה לשלם לחברה כ-1.5 מיליון ש"ח, לחיסול סופי של התביעות ההדדיות ביניהן. תנאי מתלה לתוקפו של הסדר זה היה אישורו על ידי הגורמים הרלוונטיים במשרד הפנים, ומאחר שאישור כאמור לא ניתן בסופו של יום, הסדר הפשרה לא נכנס לתוקפו.

3.

ביום 4 במרץ 2007, עקב מחלוקות שונות שנתגלעו בין הצדדים לבין הבורר, הודיע הבורר על התפטרותו מתפקידו. במקביל, חידשו הצדדים את המגעים ביניהם בניסיון להגיע להסדר, במסגרתם הועלתה הצעה למינוי בורר אחר במקומו של הבורר. העירייה הציעה לחברה מספר בוררים ומתוכם בחרה החברה את עו"ד אמיר פישביין. ביום 12.3.07, שלח עו"ד פישביין מכתב המאשר את הסכמתו לשמש כבורר בסכסוך בין הצדדים והציע רשימת מועדים לקיום ישיבות בוררות.

4.

ביום 14.3.07, קיימו הצדדים ישיבה בנוכחות עו"ד פישביין, כאשר מהותה של אותה ישיבה שנויה במחלוקת בין הצדדים. לטענת החברה, היתה זו ישיבת בוררות ראשונה ואילו לטענת העירייה, היתה זו ישיבת בוררות מקדמית לצורך קביעת התנאים להמשך ניהול הבוררות. מפרוטוקול הישיבה האמורה, שגם מועד עריכתו שנוי במחלוקת, עולה כי היא הופסקה באמצעה.

5.

למחרת הישיבה האמורה, ביום 15.3.07, שלחה העירייה לחברה הצעה להמשך הליך הבוררות בפני עו"ד פישביין, במסגרתה הציעה להגביל את פסיקתו של עו"ד פישביין ב"תקרה" של 1.5 מיליון ש"ח ו"רצפה" של 177,000 ש"ח. ביום 19.3.07 הודיעה החברה לעירייה כי היא דוחה את הצעתה בדבר הגבלת סמכות הפסיקה של עו"ד פישביין ב"תקרה", אולם הביעה את הסכמתה להמשך ניהול הבוררות בפני עו"ד פישביין, מן השלב אליו הגיע הבורר. בהחלטה שניתנה עוד באותו היום, קבע עו"ד פישביין כי "דיון מוקדם" יתקיים במשרדו ביום 25.3.07 וכי הצדדים יעבירו אליו את כל החומר הרלוונטי לצורך הליך הבוררות וכן מקדמה על חשבון שכרו. ביום 21.3.07 שלחה החברה לבורר השני מכתב במסגרתו אישרה את קיומו של הדיון המקדמי שאותו קבע הבורר, הציעה מועדים לקיום ישיבות בוררות, ביקשה לזמן עדים וכן ביקשה ליתן צו לגילוי הצעות המשתתפים האחרים במכרז שאותו ערכה העירייה. עוד ציינה החברה במסגרת המכתב האמור כי בישיבה שהתקיימה בנוכחות הצדדים, "איימו" נציגי העירייה כי במידה שהחברה לא תסכים להגבלת סמכות הפסיקה של הבורר ב"תקרה", הם יפעלו בכל דרך על מנת לפגוע בהליך הבוררות.

6.

ב-22.3.07 פנתה העירייה בכתב לבורר השני והודיעה לו כי היא אינה מסכימה למינויו כבורר, הואיל והמבקשת לא הסכימה לתנאי המינוי. העירייה ביקשה מן עו"ד פישביין להימנע מביצוע פעולות כלשהן כבורר וטענה כי לא יהיה לפעולות כאלה תוקף משפטי כלשהו משום שטרם נתנה את הסכמתה להליך הבוררות בפני עו"ד פישביין. עו"ד פישביין העביר את מכתבה האמור של העירייה לתגובת החברה, אשר חזרה על עמדתה לפיה הצדדים הסכימו לניהול הבוררות בפניו. עו"ד פישביין קיבל את עמדתה של החברה וכבר באותו היום דחה את בקשתה של העירייה כי יימנע מביצוע פעולות כלשהן כבורר, תוך שהוא מזהיר את העירייה, במכתב מאותו המועד, מהתוצאות האפשריות של אי התייצבותה לישיבת הבוררות שנקבעה, כדלקמן:

"היה ועיריית אופקים תחליט לעשות דין לעצמה ולפרוש מהליכי הבוררות, ו/או לא להופיע לישיבת הבוררות שנקבע [ כך במקור – י.ד. ] ליום 25.3.07, אשקול מתן פסק דין על בסיס החומר שבפניי, כפי שנמסר לי אתמול על ידי ב"כ האוסף בהתאם להחלטה קודמת שלי."

7.

ביום 25.3.07 חזרה העירייה על טענותיה במכתב שנשלח לעו"ד פישביין, ולפיהן הוא נעדר סמכות לדון בסכסוך בין הצדדים הואיל והיא טרם נתנה את הסכמתה למינויו כבורר חליף. העירייה לא התייצבה לישיבה שהתקיימה באותו היום ועו"ד פישביין ניהל את הישיבה בהעדרה. במהלכה של הישיבה הציגה החברה את טענותיה וראיותיה בפני עו"ד פישביין. כעבור יומיים, ביום 27.3.07, נתן עו"ד פישביין את פסק הבוררות, במסגרתו קיבל את תביעתה של החברה, חייב את העירייה לשלם לה סך של כ-4.5 מיליון ש"ח, בתוספת ריבית והצמדה ודחה את התביעה שכנגד שאותה הגישה העירייה. בפסק בוררות משלים שניתן ביום 8.4.07, חייב עו"ד פישביין את העירייה לשלם לחברה סך נוסך של 317,000 ש"ח.

ההליכים בבית המשפט קמא

8.

לאחר שניתן פסק הבוררות, עתרה החברה לבית המשפט קמא בבקשה לאישורו (ה.פ. 466/07). בתגובה, הגישה העירייה בקשה לבטל את פסק הבוררות (ה.פ. 538/07, להלן – בקשת הביטול ).

9.

במסגרת בקשת הביטול טענה העירייה כי יש לבטל את פסק הבוררות ממספר טעמים כדלקמן: מן הטעם שלא היה הסכם בוררות תקף בין הצדדים ולפיכך מתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(1) לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 (להלן – חוק הבוררות ); מן הטעם שפסק הבוררות ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין ולפיכך מתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(2) לחוק הבוררות; מן הטעם ש עו"ד פישביין פעל ללא סמכות ולפיכך מתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(3) לחוק הבוררות ומן הטעם שלא ניתנה לה הזדמנות נאותה לטעון את טענותיה או להביא את ראיותיה ולפיכך מתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות.

10.

בית המשפט קמא קבע כי העירייה אמנם נתנה את הסכמתה למינוי עו"ד פישביין, אולם התנתה את הסכמתה זו בקביעת גבולות לסכומים אותם יהיה מוסמך עו"ד פישביין לפסוק לחובתה. לפיכך, קיבל בית המשפט קמא את טענת העירייה לפיה עו"ד פישביין ניהל את ישיבת הבוררות ונתן את פסקו בחוסר סמכות ולפיכך מתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(2) לחוק הבוררות.

11.

בנוסף, קבע בית המשפט קמא כי ישיבת הבוררות מיום 25.3.07 נועדה לצורך "דיון מוקדם" ואולם בפועל התקיימה במועד זה ישיבת הוכחות ושלב ההוכחות אף הסתיים באותו יום, וזאת מבלי שהעירייה כלל נכחה בישיבה. נקבע כי בנסיבות אלה העירייה לא הופיעה לדיון מקדמי ולא לישיבת הוכחות ומכיוון שלא ניתנה לה הזדמנות להציג את טענותיה וראיותיה, הרי שמתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות. לבסוף, קבע בית המשפט קמא כי התקיימה במקרה דנן גם עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(6) לחוק הבוררות, אולם לאור המסקנות והתוצאות אליהן הגיע, ציין כי "מתייתר הצורך לדון בה [ בעילת הביטול לפי סעיף 24(6) לחוק הבוררות – י.ד. ] בפירוט".

12.

לאור כל האמור לעיל, הגיע בית המשפט קמא לכלל מסקנה כי יש לבטל את פסק הבוררות לאחר שקבע כי התנהלותו של עו"ד פישביין ואופן ניהול הבוררות על ידו גרמו לעירייה נזק ועיוות דין, המצדיקים את ביטול הפסק בהתאם להוראת סעיף 26(א) לחוק הבוררות. בית המשפט קמא לא דן בשאלה האם התקיימו עילות הביטול הנוספות שהעירייה טענה להן.

מכאן בקשת רשות הערעור שבפניי.

נימוקי הבקשה

13.

התערבות בפסקי בוררות . לטענת החברה, תכליתה של בקשת רשות הערעור הינה ביטול פסק דינו של בית המשפט קמא והחזרת פסק הבוררות על כנו, באופן המתיישב עם ההלכה לפיה אין להתערב בפסקי בוררות אלא במקרים חריגים. לטענתה, החלטתו של בית המשפט קמא הרחיבה את גבולות ההתערבות השיפוטית בפסקי בוררות והבקשה מעוררת שאלות עקרוניות בדבר אמות המידה להתערבות בפסקי בוררות, נטל ההוכחה הנדרש בבקשת ביטול, התנאים הנדרשים לשם גיבוש הסכמה תקפה בנוגע לזהותו של בורר חליף ועוד.

14.

עילת הביטול שבסעיף 24(2) לחוק הבוררות. באשר לעילת הביטול הקבועה בסעיף 24(2) לחוק הבוררות, טוענת החברה כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי עו"ד פישביין מונה שלא כדין, כאשר לטענתה, מסקנתו של בית המשפט קמא לפיה לא התגבשה הסכמה להתדיין בפני עו"ד פישביין קובעת אמות מידה משפטיות מקלות להתערבות בפסקי בוררות. לטענתה, בפני בית המשפט קמא לא נשמעו עדויות במסגרת בקשת הביטול והוא ביטל את פסק הבוררות בעילה אשר אינה יכולה להתבסס על המסמכים שהוצגו בפניו, תוך שהוא מתעלם מן התכתובות בין הצדדים, מהן עולה כי העירייה היא שהציעה את עו"ד פישביין כבורר חליף ומהעובדה שאין בתכתובות אלה כל התנייה או סייג על סמכותו של עו"ד פישביין ; תוך התעלמות מההצהרה עליה ביקשה העירייה מהחברה לחתום, לפיה לא יהיו לה טענות כלפי הבורר שייבחר ותוך התעלמות מהעובדה כי נציגי העירייה נטלו חלק בישיבת הבוררות הראשונה שהתקיימה בפני עו"ד פישביין ומראיות נוספות.

15.

הסכם בוררות תקף. טענה נוספת של החברה הינה כי בין הצדדים היה הסכם בוררות תקף, מכוחו מונה הבורר להכריע בסכסוך בין הצדדים, וכי עם ההסכמה על מינויו של עו"ד פישביין , הסכימו הצדדים לשנות הסכם בוררות זה. לפיכך, טוענת החברה כי התקיימו היסודות של הצעה וקיבול הנדרשים כדי להכיר בשינויו של הסכם בוררות ביחס לזהותו של הבורר החליף וגם מן הטעם הזה יש לקבוע כי מרגע שהוסכם על שינויו של הסכם הבוררות, יש להמשיך את הליכי הבוררות כסדרם בפני עו"ד פישביין, שזהותו נקבעה בהסכמה. מוסיפה וטוענת החברה בהקשר זה, כי מסקנתו של בית המשפט קמא לפיה הסכמת העירייה לזהותו של עו"ד פישביין ולהמשך הליכי הבוררות בפניו, הותנתה בתנאים מוקדמים, אינה יכולה לעמוד, הואיל והסכם הבוררות בין הצדדים לא בוטל והחברה מעולם לא הסכימה לשינוי חד צדדי של תנאי הבוררות.

לטענתה, התפטרותו של הבורר לא פגעה בקיומו של הסכם הבוררות אשר המשיך (ועודנו ממשיך) להתקיים בין הצדדים, ושגה בית המשפט קמא כשלא ייחס כל חשיבות ומשקל לעובדה כי העירייה השתתפה, "ללא מחאה וטרוניה", בישיבת הבוררות הראשונה, בה נכח עו"ד פישביין . לטענתה של החברה, משעה שבעל דין הופיע וטען בפני בורר, הוא אינו רשאי להישמע בטענה כי לא נכרת הסכם בוררות תקף בין הצדדים. בנוסף, טוענת החברה כי שגה בית המשפט קמא בהתעלמו מכך שלמרות שהעירייה "כפרה" בסמכותו של עו"ד פישביין , נמנעה היא מלנקוט בכל הליך משפטי אפשרי מתאים שעמד לרשותה לשם עצירת הליך הבוררות או העברת עו"ד פישביין מתפקידו, ובחרה "לקפוא על שמריה" גם לאחר שהוזהרה כי אם לא תתייצב לדיון שנקבע, עלול להינתן פסק בוררות כנגדה.

16.

עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק הבוררות. באשר לקביעתו של בית המשפט קמא לפיה לא ניתנה לעירייה הזדמנות לטעון את טענותיה, טוענת החברה כי העירייה היא שבחרה שלא להופיע לישיבת הבוררות אליה הוזמנה כדין, למרות אזהרתו המפורשת של עו"ד פישביין לפיה אם תפרוש מהליכי הבוררות באופן חד צדדי, עלול להינתן כנגדה פסק בוררות במעמד צד אחד. לטענתה, עו"ד פישביין היה מוסמך ליתן פסק בוררות במעמד צד אחד, מכוח סעיף 15 לחוק הבוררות וסעיף ט' לתוספת לחוק הבוררות, ואילו קביעתו של בית המשפט קמא בעניין זה מרוקנת סעיפים אלו מתוכן ולמצער, מצמצמת את סמכותם של בוררים ליתן פסק בוררות במעמד צד אחד. מוסיפה החברה וטוענת בהקשר זה, כי לא היה מקום לאבחן בין ישיבת הוכחות לבין ישיבה מקדמית , כאשר חוק הבוררות נוקב במילים ישיבה פלונית , קרי – כל ישיבת בוררות שהיא.

17.

התעלמות מהליכי בוררות קודמים. לטענת החברה, שגה בית המשפט קמא כשהתעלם מהליכי הבוררות שהתנהלו קודם למתן פסק הבוררות, משך תקופה של כשלוש שנים. לטענתה, במסגרת הליך הבוררות שהתנהל בפני הבורר, הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים והתקיים הליך גילוי מסמכים מקיף, כך שבפני עו"ד פישביין היו מונחים כל מסמכי הבוררות שהוגשו מטעם שני הצדדים ועמדתה של העירייה הייתה פרושה בפניו וידועה לו. בנוסף, טוענת החברה כי העירייה הייתה מושתקת מלטעון כי לא ניתנה לה הזדמנות לטעון את טענותיה, שעה שהיא נמנעה במתכוון מלהגיע לישיבת הבוררות שהתקיימה ביום 25.3.07, למרות שהוזהרה מהתוצאות האפשריות של אי התייצבותה, כאמור לעיל.

מוסיפה החברה וטוענת, כי המשמעות המעשית של החלטתו של בית המשפט קמא בעניין זה הינה כי בעל דין רשאי לעשות דין לעצמו, לנתק את עצמו במודע מהליך הבוררות שהוא צד לו ולאחר מכן להשתמש באי התייצבותו לישיבת הבוררות כבסיס לטענת ביטול.

18.

עילת הביטול שבסעיף 24(6) לחוק הבוררות. מוסיפה החברה וטוענת כי במסגרת החלטתו, לא נימק בית המשפט קמא את קביעתו לפיה התקיימה עילת הביטול שבסעיף 24(6) לחוק הבוררות, תוך שהוא קובע כי הואיל והתקיימו עילות ביטול אחרות אין הוא רואה צורך לדון בעילת ביטול זו כאשר לטענתה, הואיל וקביעה זו לא נומקה, יש לבטלה. בנוסף, טוענת החברה כי גם לגופו של עניין לא מתקיימת עילת הביטול שבסעיף 24(6) לחוק הבוררות, הואיל ואין צורך בהנמקה מפורטת או דיון משפטי מעמיק על מנת לענות על דרישת ההנמקה של פסק בוררות, ודי ב"שלד" של הנמקה, המתקיים בפסק הבוררות שאותו נתן עו"ד פישביין . כן טוענת החברה כי לאור סעיף 26(ב) לחוק הבוררות, גם אם היה ממש בטענה לפיה פסק הבוררות לא היה מנומק, הרי שגם אז הסעד המתאים היה השבת פסק הבוררות לבורר השני לשם הנמקתו, ולא ביטולו של פסק הבוררות.

19.

לבסוף, טוענת החברה כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי במידה שלא יבוטל פסק הבוררות ייגרם עיוות דין לעירייה, בהסתמך על עילות הביטול הקבועות בסעיפים 24(2) ו-24(4) לחוק הבוררות, שעה שלא נגרם לעירייה כל עיוות דין. לטענתה, משעה שמסקנותיו של בית המשפט קמא לעניין עיוות הדין נסמכות על אותן הנסיבות שהביאו אותו לקבוע כי מתקיימות עילות הביטול האמורות, לא התקיים "רכיב נוסף" שהינו חיצוני לעילות הביטול עצמן ומשכך – התעלם למעשה בית המשפט קמא מסעיף 26(א) לחוק הבוררות המהווה משוכה נוספת שיש לעבור טרם ביטולו של פסק בוררות. מוסיפה החברה וטוענת בהקשר זה כי עיוות הדין הוא דווקא נחלתה, הואיל ומדובר בהליך בוררות שמתנהל משך קרוב לשלוש שנים, שתכליתו – קבלת כספים המגיעים לחברה, כאשר ההחלטה לבטל את פסק הבוררות תביא להתמשכות ההליכים ותגרום לחברה עיוות דין נוסף.

20.

בשולי הדברים טוענת החברה כי גם הביקורת שאותה הפנה בית המשפט קמא כלפי עו"ד פישביין , בדבר "זריזות היתר" בה נקט, חותרת תחת הרציונאלים העומדים בבסיס מוסד הבוררות, שתכליתו - הכרעה יעילה ומהירה במחלוקת בין בעלי דין.

21.

לאור כל האמור לעיל, מבקשת החברה ליתן לה רשות ערעור, לבטל את החלטתו של בית המשפט קמא ולאשר את פסק הבוררות.

תגובת העירייה

22.

ראשית, טוענת העירייה כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא וכי דין הבקשה להידחות על הסף. לטענתה, טענותיה של החברה אינן חורגות מהסכסוך הפרטי שבין הצדדים וכל אחת מהסוגיות שאותן העלתה החברה במסגרת הבקשה נדונו והוכרעו זה מכבר, לרבות: השאלה בדבר נטל ההוכחה המונח על שכמו של בעל דין המבקש לבטל פסק בוררות; אמות המידה המשפטיות להתערבות בפסקי בוררות; חזרה של צד להליך בוררות מהסכמתו למינוי בורר חליף והתנאים הנדרשים לגיבוש הסכמה כאמור; השאלה האם בעל דין המתכחש לסמכותו של בורר ומסרב להמשיך בהליכי בוררות רשאי להישמע בטענה לפיה לא ניתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו והשאלה בדבר סמכותו של בורר ליתן פסק בוררות במעמד צד אחד מבלי לקיים דיון לגופו של עניין.

23.

לגופו של עניין, טוענת העירייה כי עו"ד פישביין, אשר מעולם לא מונה לשמש כבורר בין הצדדים ואשר מינויו לא אושר כנדרש על ידי המשיבה שהינה רשות ציבורית, הוציא "בהינף קולמוס" פסק בוררות, לאחר חקירה קצרה של מנהל המבקשת אשר זומן לישיבה מקדמית, ומבלי שנחשף לכל החומר הרלוונטי. לטענתה, לא בכדי מתח בית המשפט קמא ביקורת על התנהלותו של עו"ד פישביין, שזריזות היתר שלו פגעה בזכויותיה הדיוניות והמהותיות של העירייה.

24.

מוסיפה העירייה וטוענת, כי "ישיבת הבוררות" שהתקיימה ביום 14.3.07 נקבעה כישיבה בהשתתפות הצדדים בלבד, כאשר להפתעתה הגיע אליה עו"ד פישביין. לטענתה, למרות השתתפותו של עו"ד פישביין בישיבה האמורה, הרי שהוא כלל לא ניהל את הישיבה ואף לא הודיע כי הוא משמש כבורר בין הצדדים, באופן שנוכחותו לאורך הפגישה הייתה פאסיבית לחלוטין. יתרה מכך, טוענת העירייה כי פרוטוקול הישיבה האמורה [נספח י"א לבקשה] שוגר לצדדים רק לאחר שהוגשה בקשת הביטול. בנוסף, טוענת העירייה כי במהלך הישיבה האמורה הוחלט על הגבלת סמכותו של עו"ד פישביין בסכומי "תקרה ורצפה" אולם בסופו של דבר חזרה בה החברה מהסכמתה זו.

בהמשך התגובה, מתארת העירייה את "זריזות היתר" בה נקט עו"ד פישביין, אשר הוציא את החלטתו בתוך פרק זמן קצר של כשעה לאחר שנשלחו אליו תכתובות מטעם הצדדים בשאלת סמכותו, ובסופו של דבר, קבע "דיון מוקדם" שיתקיים במשרדו ביום 25.3.07. בשולי הדברים, טוענת העירייה כי במועד בו ניתן פסק הבוררות, היה מינויו של הבורר עדיין בתוקף, הואיל ומינוי זה עתיד היה לפקוע רק לאחר פירעון יתרת שכר טרחתו, ששולמה בארבע המחאות דחויות ביום 19.3.07.

25.

באשר להתקיימותן של עילות הביטול השונות, טוענת העירייה כי צדק בית המשפט קמא כשהורה על ביטול פסק הבוררות, מכל אחת מעילות הביטול בהן נקבה במסגרת בקשת הביטול, כמפורט לעיל. העירייה מדגישה בהקשר זה, כי הסכם הבוררות היחיד שנחתם בינה לבין החברה עסק במינויו של הבורר, וכי לא בכדי קבע עו"ד פישביין דיון מוקדם ליום 25.3.07, מבלי שדרש בגינו שכר טרחה ומבלי שביקש להחתים את הצדדים על הסכם כלשהו. לטענתה, עו"ד פישביין

קיים דיון הוכחות תחת הדיון המוקדם שנקבע לאותו המועד ולבסוף נתן את פסק הבוררות, שלא על פי הדין המהותי וללא הנמקה.

26.

לבסוף, טוענת העירייה כי התנהלותו של עו"ד פישביין לוקה במשוא פנים לטובת החברה והיא אף מנוגדת לתקנת הציבור; כי החברה התנהלה בחוסר תום לב ואישור פסק הבוררות (ופסק הבוררות המשלים) יביאו להתעשרותה של החברה שלא כדין וכי לא יעלה על הדעת שהעירייה תחויב לשלם לחברה את סכום המכרז במלואו. לפיכך, טוענת העירייה כי אין ליתן רשות ערעור וממילא אין להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא.

דיון והכרעה

27.

לאחר שעיינתי בבקשה על צרופותיה ובתגובת העירייה לבקשה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

28.

הלכה היא כי רשות ערעור על פסקי דין בענייני בוררות אינה ניתנת על דרך השגרה, אלא רק במקרים חריגים בהם עומדת להכרעה שאלה בעלת היבט עקרוני החורג מגדר עניינם הפרטני של בעלי הדין [ראו למשל: רע"א 3476/04 דוד סימן טוב נ' ניסן אלברט גד ואח' (לא פורסם, 1.6.05); רע"א 5991/02 עופרה גוירצמן ואח' נ' רות פריד ואח' (לא פורסם, 20.12.04) ; רע"א 3680/00 אהרון גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז(6) 605; רע"א 2766/06 סבג נ' רחמים (לא פורסם, 21.1.08); רע"א 9060/04 נבו נ' כאשי

(לא פורסם, 23.1.08) (להלן – עניין כאשי ); רע"א 9119/07 א.ב. גרוסמן בע"מ נ' לבל (לא פורסם, 11.2.08)] יתרה מכך, הלכה היא כי רשות ערעור על פסקי דין שניתנו בבקשה לאישור או ביטול פסק בוררות, בדומה למקרה שלפניי, לא תינתן כעניין של מה בכך, אלא רק במקרים חריגים ויוצאי דופן [רע"א 3505/00 רם חברה לעבודות הנדסיות נ' אחים שורק בע"מ (לא פורסם, 11.7.00)].

29.

לא שוכנעתי כי המקרה שלפניי מעלה שאלה עקרונית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים או כי נגרם למי מהצדדים עיוות דין, באופן שיש בו כדי להצדיק מתן רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט קמא לבטל את פסק הבוררות. יתרה מכך, למעלה מן הנדרש, סבורני כי דין הבקשה להידחות אף לגופו של עניין, הואיל ומתקיימת לפחות אחת העילות לביטול פסק בוררות במקרה דנן.

30.

מבחינת השתלשלות האירועים במקרה שלפניי, עולה כי בצדק קבע בית המשפט קמא כי עקב הפגם שנפל בהליך המינוי של עו"ד פישביין , יש לבטל את פסק הבוררות על פי עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(2) לחוק הבוררות הקובע:

"בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה - בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:

...

(2) הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין;"

במה דברים אמורים? הגם שהיה בין הצדדים הסכם בוררות תקף, הרי שהסכם זה הסמיך את עו"ד בומבך לשמש כבורר אשר יכריע בסכסוך בין הצדדים, ולא כלל תנייה כלשהי בנוגע לאופן בו ימונה בורר חליף, ככל שיהיה בכך צורך. בהעדר תנייה כאמור ומשעה שעו"ד בומבך התפטר מתפקידו, היה על הצדדים להגיע לכלל הסכמה ברורה ובלתי מסוייגת בעניין על זהותו של הבורר החליף, ולא שוכנעתי כי הייתה בין הצדדים הסכמה כאמור. הגם שהעירייה כללה את שמו של עו"ד פישביין ברשימת בוררים מוצעים שאותה העבירה לחברה, הרי שבישיבה שהתקיימה ביום 14.3.07, התנתה העירייה את הסכמתה למינויו עו"ד פישביין לתפקיד בורר בקביעת סכומי "תקרה ורצפה", כך שהעירייה טרם נתנה את הסכמתה למינוי כאמור. הדבר עולה אף ממכתבה של העירייה שנשלח למחרת הישיבה האמורה, ממכתבו של בא כוח החברה מיום 21.3.07 ומן המכתבים הנוספים שאותם שלחה העירייה לעו"ד פישביין ביום 19.3.07 וביום 22.3.07.

לדידי, בהעדר תנייה בהסכם הבוררות הקובעת מנגנון לבחירתו של בורר חליף, רשאית הייתה העירייה להתנות את מינויו של עו"ד פישביין לתפקיד בורר בתנאים, ובהעדר הסכמה על התנאים למינויו – היה על החברה לפנות לבית המשפט קמא בבקשה למינוי בורר, בהתאם לסעיף 8 לחוק הבוררות. יפים לעניין זה דבריה של פרופ' סמדר אוטולנגי בספרה בוררות דין ונוהל כרך א' 496 (2005) (להלן – אוטולנגי ):

"למניעת ספק כדאי להדגיש, שהתפטרות הבורר אינה פוגעת בקיומו של הסכם הבוררות. זה ממשיך להתקיים, והבורר החלופי ייבחר בדרך בה נקבע הדבר בהסכם. בהעדר תנייה מפורשת לעניין זה, ובהעדר הסכמה בין הצדדים , יוכל ביהמ"ש למנותו לפי ס' 8 לחוק"

[ ההדגשה שלי – י.ד. ]

31.

מכל מקום, הגם שאין חולק כי העירייה עודנה כבולה בהסכם הבוררות, הרי שעו"ד פישביין לא מונה לתפקיד בורר בהסכמת שני הצדדים ומשכך, לא היה מוסמך לדון ולהכריע בסכסוך בין הצדדים ומתקיימת העילה הקבועה בסעיף 24(2) לחוק הבוררות לשם ביטול פסק הבוררות.

32.

בשולי הדברים יצויין כי הגם שצודקת המבקשת בטענתה כי על פי ההלכה הפסוקה יש לפרש את עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות באופן דווקני שיביא להתערבות מצומצמת ככל הניתן בפסקי בוררות [ראו למשל: עניין כאשי הנ"ל], הרי שאין בהלכה זו כדי להפוך את הוראות סעיף 24 לחוק הבוררות לאות מתה, ועצם ביטול פסק בוררות על ידי הערכאה הדיונית אינו מצדיק, כשלעצמו, מתן רשות ערעור. למרות פרשנות מצמצמת זו, יתכנו מקרים בהם תהא הצדקה לבטל את פסק הבוררות מחמת התקיימותה של אחת מעשר העילות המנויות בו, כאשר כתוצאה מכך נגרם למי מהצדדים עיוות דין [סעיף 26(א) לחוק הבוררות].

33.

אשר על כן, הבקשה נדחית. המבקשת תשא בהוצאותיה של המשיבה ובשכר טרחת עורכי דינה בסך 7,500 ש"ח.