רע"א 7810/18 אשכול פרוייקטים (ש.ר.ד) בע"מ נ. מרדכי ארליך

לפנַי בקשת רשות ערעור על החלטות של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת י' שבח , סגנית נשיא) מיום 2.10.2018, מיום 23.10.2018 ומיום 25.10.2018 במסגרת הפ"ב

67458-11-17 והפ"ב 27394-12-17.

1.

ברקע להליך, הסכם קבלנות שנכרת בין הצדדים ביום 14.3.2013 (להלן: ההסכם ) לבניית פרויקט מגורים בתל-אביב (להלן: הפרויקט ), במסגרתו נקבע כי המבקשת תבנה בניין מגורים עבור המשיבים שהם היזמים ובעלי זכויות במקרקעין בפרויקט. במרוצת הזמן, ולאחר שהתגלעו מחלוקות שונות בין הצדדים, ובהתאם להסכם שנכרת ביניהם, מונה על ידי לשכת המהנדסים, המהנדס אינג' אהרון (רוני) בן אריה כבורר. במסגרת הליכי הבוררות טענו המשיבים לפיצוי בגין ליקויים שונים שנתגלו לשיטתם בפרויקט. המבקשת מצדה עמדה על כך שהמשיבים חבים לה סכומים שונים, בין היתר בגין עבודות אשר לטענתה בוצעו ולא שולמו לה בגינן. כל אחד מהצדדים טען כי התנהלות הצד האחר הביאה לעיכובים בהשלמת הפרויקט: בעוד שהמשיבים עמדו על כך שהמבקשת איחרה באופן משמעותי בביצוע הפרויקט, המבקשת עמדה על גורמים חיצוניים אשר הביאו לעיכוב, ובכלל זה העובדה שהמשיבים – עליהם הייתה מוטלת החובה לבקש מהרשויות היתר לחריגות בניה נקודתיות בפרויקט ("היתר שינויים") – לא פעלו לצורך כך, ועל כן לא ניתן היה להוציא לבניין "טופס 4".

2.

בפסק הבוררות שניתן ביום 19.11.2017 נדחו טענות המשיבים לליקויים בבנייה (להלן: פסק הבוררות או הפסק ). עם זאת, הבורר קיבל חלק מתביעת המשיבים לפיצוי מוסכם עקב איחור במסירת הדירות. נקבע כי על אף שהעיכוב בקבלת "טופס 4" אינו רובץ לפתחה של המבקשת, לא היה בכך כדי להצדיק את האיחור בהקמת הבניין. על כן, חייב הבורר את המבקשת בתשלום "פיצוי מוסכם" בסך של 814,400 ש"ח, זאת בהפחתת סכומים מסוימים אשר פסק לטובת המבקשת. בשולי הפסק נקבע כי לאחר שיתקבל אישור לאכלוס הבניין, תוחזר יתרת הערבות הבנקאית שהועמדה על ידי המבקשת לטובת המשיבים (להלן: ערבות הביצוע ) כנגד המצאת "ערבות בדק" (להלן: ערבות הבדק ).

3.

לשלמות התמונה יצוין כי ביום 21.11.2017 הוציא הבורר "הבהרה" לפסק הבוררות שנשלחה לצדדים באמצעות דואר אלקטרוני (להלן: ההבהרה ), בה תחם את מסגרת הזמן בגדרה תעמוד ערבות הביצוע שניתנה, והבהיר כי אם לא יתקבל "היתר שינויים" עד ליום 31.12.2017, "יהיה הקבלן [המבקשת – ד.מ.] פטור מכל טיפול בעירייה בנושא אישור אכלוס וערבות הביצוע תומר בערבות בדק כמצוין בפסק הבוררות".

4.

ביום 29.11.2017 עתרו המשיבים לבית המשפט המחוזי בבקשה לאישור פסק הבוררות (מבלי שנזכרה בה ההבהרה שניתנה על ידי הבורר), בעוד שהמבקשת עתרה לביטול הרכיב בפסק שעניינו חיובה בתשלום הפיצוי המוסכם. בנוסף, המבקשת הגישה בקשה לצרף את ההבהרה כחלק מהבקשה לאישור הפסק. המבקשת גם הגישה "בקשה דחופה" ביום 14.3.2018 למתן "צו מניעה זמני" אשר יורה למשיבים להימנע מחילוט ערבות הביצוע, בטענה כי המשיבים הודיעו כי בכוונתם לעשות כן. זאת בעוד שלפי טענת המבקשת, לאור העובדה שלא ניתן היתר שינויים עד ליום 31.12.2017, על פי החלטת ההבהרה שניתנה על ידי הבורר, היה על המשיבים להשיב את ערבות הביצוע כנגד מסירת ערבות בדק.

5.

אי-לכך, התפצל ההליך לשני דיונים שונים: דיון בבקשה לאישור פסק הבוררות במאוחד עם הדיון בבקשה לביטול חלקים מהפסק, התנהל לפני כב' השופטת י' שבח ; דיון בבקשה לסעד זמני, התנהל לפני כב' השופט י' יקואל . במסגרת הדיון בבקשה לסעד זמני, ניתן ביום 11.4.2018 תוקף להסכמות הצדדים למתווה תיקון הליקויים בפרויקט. בין היתר, סוכם על מינוי מומחה אשר יעמוד על מלוא הליקויים שנותרו ויקבע לוחות זמנים לתיקונם על ידי המבקשת. כמו כן סוכם כי ליקויים אשר לא יתוקנו במועד, יתוקנו על ידי המשיבים בעצמם, כאשר המבקשת תישא בעלות התיקונים. עוד סוכם על החזרת ערבות הביצוע כנגד ערבות בדק תוך 30 ימים מיום שתשולם על ידי המבקשת עלות התיקונים כאמור. בהמשך, ביום 29.4.2018 מונה המהנדס יקי נחמן כמומחה, וחוות הדעת שערך הועברה לידי הצדדים ביום 21.9.2018 (להלן: חוות הדעת ). יצוין כי עוד טרם הוגשה חוות הדעת, ולאחר שהחלה עבודת המומחה אשר סייר במקום והחל ליתן

הוראות לתיקון הליקויים, ביום 13.9.2018 הגישו המשיבים בקשה לפי סעיף 6 לפקודת ביזיון בית משפט בגדרה ביקשו כי בית משפט יכוף בקנס את תיקון הליקויים שהמבקשת התבקשה לעשות, בין היתר בעקבות הוראות המומחה.

6.

אחר הדברים האלה, ביום 2.10.2018 ניתן פסק דין בהליך העיקרי, על פיו הצדדים קיבלו את הצעת בית המשפט כי הבקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט תימחק ופסק הבוררות יאושר, בשינוי סכום הפיצוי המוסכם שנפסק לטובת המשיבים אשר הועמד על סך של 760,000 ש"ח. נוסף על כך, ניתנה החלטה נפרדת באותו יום, על פיה החלטת ההבהרה שניתנה על ידי הבורר אינה נמנית על המקרים שבהם מוסמך בורר לתקן או להשלים פסק בוררות שניתן, לפי סעיף 22 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ), ועל כן נעשתה בחוסר סמכות. כמו כן, הבהיר בית המשפט כי משעה שהוסכם בין הצדדים אחרת במסגרת ההליך שהתנהל לפני כב' השופט י' יקואל בעניין הסעד הזמני שנתבקש, הסכמה זו מחייבת את הצדדים ללא קשר להחלטת ההבהרה.

7.

ברם, בזאת לא תמה הדרך, שכן ביום 21.10.2018 פנתה המבקשת לבית המשפט בבקשה למנות מומחה אחר במקום המהנדס נחמן עקב משוא פנים מצדו ו"חוסר מקצועיות קיצונית". כמו כן ביקשה המבקשת לפסול את חוות הדעת עקב פגמים יסודיים וחמורים שנפלו בה לטענתה. הבקשה נדחתה ביום 23.10.2018 לאחר שנקבע כי מינוי המומחה נעשה בהסכמה וקיבל תוקף של החלטה, כאשר תיק בית המשפט אשר כאמור הסתיים, אינו יכול לשמש לה אכסניה. בקשה לעיון חוזר בהחלטה מיום 25.10.2018, נדחתה אף היא. בית המשפט קבע כי הוא אינו יכול להידרש לבקשה במסגרת הקיימת ובעיתוי הנוכחי, נוכח העובדה כי חוות הדעת כבר הוגשה וכי ההליך העיקרי הסתיים זה מכבר בפסק דין.

מכאן לבקשת רשות הערעור שלפנַי.

8.

המבקשת העלתה טענות שונות נגד שלוש ההחלטות: ההחלטה מיום 2.10.2018 שעל פיה ההבהרה שניתנה על ידי הבורר נעשתה בחוסר סמכות (להלן: ההחלטה הראשונה ); ההחלטה מיום 23.10.2018 אשר דחתה את בקשת המבקשת למינוי מומחה אחר ולפסילת חוות הדעת (להלן: ההחלטה השניה ); ההחלטה מיום 25.10.2018 לעיון חוזר בהחלטה מיום 23.10.2018 (להלן: ההחלטה השלישית ).

9.

באשר להחלטה הראשונה, טענה המבקשת כי בית המשפט שגה בקביעתו כי הבורר לא היה מוסמך ליתן את החלטת ההבהרה. החלטת ההבהרה עסקה במצב דברים שבו "היתר השינויים" – האישור שעל המשיבים הוטלה האחריות להשיגו – לא יתקבל עד סוף שנת 2017. מדובר בהחלטה שהבורר היה מוסמך ליתן ולהשלים את אשר החסיר בטעות במסגרת הפסק, מכוח סעיף 22(א)(1) לחוק הבוררות. מה גם, החלטה דומה ניתנה על ידי הבורר קודם לכן, כבר בחודש אפריל 2017. כמו כן נטען כי נוכח העובדה שהבורר אינו משפטן, ראוי ליתן לו "חופש פעולה" רחב יותר וליתן

לסעיף 22 לחוק האמור פרשנות מקלה יותר. עוד נטען כי בכך שקבע בית המשפט כי הבורר חרג מסמכותו, הוא שינה מקביעת הבורר באופן המהווה ערעור "ראשון" והמעורר סוגיה עקרונית הראויה לבירור.

10.

באשר להחלטה השניה ולהחלטה השלישית שדחתה עיון חוזר בה, טענה המבקשת כי מכיוון שהמומחה מונה על ידי בית המשפט, על בית המשפט להמשיך ולפקח על מלאכתו. לגופו של עניין, בחוות הדעת נפלו פגמים חמורים אליהם סירב בית המשפט להתייחס. בין היתר, בחוות הדעת ניתנה התייחסות לליקויים אשר כלל לא היו קיימים במועד ביקור המומחה במקום וחלק מהליקויים שהמומחה תיאר נגרמו בשל ביצוע הוראות הפסק. כמו כן, התברר כי המומחה קיים שיחה במעמד צד אחד עם נציג המשיבים.

דין הבקשה להידחות אף מבלי להידרש לתשובת המשיבים.

11.

כידוע, נקודת המוצא לדיון היא כי רשות ערעור על החלטות של בית משפט מחוזי בענייני בוררות תינתן במקרים חריגים בלבד, בהם מתעוררת שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים, או כאשר נדרשת התערבותו של בית משפט זה משיקולי צדק או מניעת עיוות דין (ראו למשל: רע"א 8283/14 מ.י שחם נדל"ן בע"מ נ' ברקן אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית של משקי חירות בית"ר בע"מ , פסקה 11 (29.6.2015)). הבקשה אינה חורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, היא מתמקדת בנסיבות המקרה הספציפי ובגלגולו של ההליך ואינה מעוררת כל שאלה משפטית או עקרונית. גם בקביעה כי חרג הבורר מסמכות אין בה כשלעצמה כדי להצדיק מתן רשות ערעור והיא גם אינה מעוררת סוגיה עקרונית המצדיקה בירור.

12.

זאת ועוד, תיקון פסק בורר לפי סעיף 22(א) לחוק הבוררות יכול שייעשה בקשר לעניינים המנויים בו בלבד. זאת כאשר מדובר בנושאים אשר ניתן לתארם כנושאים טכניים באופיים, ואין הכוונה לאפשר במסגרת הסעיף תיקון מהותי של הפסק שניתן (רע"א 4394/11 עוקשי נ' עוקשי , פסקה 10 (25.7.2013); רע"א 2632/18 י.א. פלדיום הנעלה בע"מ נ' קניון קרית הממשלה באר-שבע , פסקה 10 (15.5.2018); אורי גורן בוררות 254 (2018)). האופן שבו יישם בית המשפט המחוזי את הכללים בדבר תיקון או השלמת פסק בוררות על ידי בורר לפי הסעיף האמור במקרה זה, אינו מעורר שאלה עקרונית ואינו חורג מעניינם של הצדדים.

13.

קביעת בית המשפט כי החלטת ההבהרה שניתנה על ידי הבורר, במסגרתה הוגדר המועד שלאחריו תומר ערבות הביצוע לערבות בדק, אינה בגדר תיקון המתאפשר מכוח סעיף 22(א) לחוק הבוררות – אינה מצדיקה אפוא מתן רשות ערעור. לא זו אף זו, למבקשת גם לא נגרם כל עיוות דין, שכן להחלטת ההבהרה שניתנה על ידי הבורר אין עוד השלכה מעשית כלשהי. זאת שעה שעל פי הסכמת הצדדים בהליך למתן סעד זמני – במסגרת ההחלטה שניתנה ביום 11.4.2018 לה ניתן תוקף של החלטה – נקבע לוח זמנים מעודכן למועד המרת ערבות הביצוע לערבות הבדק.

14.

גם ההחלטה השניה וההחלטה השלישית אינן מצדיקות רשות ערעור. מינוי המומחה נעשה במסגרת הדיון בבקשה שהגישה המבקשת למתן "צו מניעה זמני" במסגרתה התבקש בית המשפט להורות למשיבים להימנע מחילוט הערבות, "עד לאישורו של פסק הבוררות לאחר ביטול חלקו, כפי שהתבקש בתיק העיקרי בפני בית משפט זה, שאז יעמדו בפני המבקשת הסעדים

העומדים בדין לאכיפת פסק הבוררות, ולכפיית המשיבים להשבת הערבות הבנקאית למבקשת, כפי שפסק הבורר הנכבד" (עמ' 2 לבקשה). במסגרת הבקשה התבקש אפוא סעד זמני, עד למועד אישור הפסק . ואכן, ההליך לאישור פסק הבוררות הסתיים זה מכבר בפסק דין שניתן ביום 2.10.2018, במסגרתו אף הסכימו הצדדים על מחיקת הבקשה לפי פקודת ביזיון בית משפט שהוגשה בעקבות חילוקי דעות בקשר ליישום ההוראות שניתנו על ידי המומחה לתיקון הליקויים. מכאן אפוא שבדין קבע בית המשפט כי אין עוד מקום בעת הזו ובמסגרת זו, להידרש לזהות המומחה ולחוות הדעת שהוגשה. הוא הדין גם באשר להחלטה מיום 25.10.2018 שעניינה עיון חוזר בהחלטה מיום 23.10.2018.

אשר על כן, הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.