רע"א 8627/18 פרי הגליל (תעשיות )בע"מ נ. בוגופן בע"מ

לפנַי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת י' שבח ) מיום 5.11.2018 בהפ"ב 72620-01-18, במסגרתו נדחתה בקשת המבקשת להורות על ביטול חלקי של פסק בוררות שניתן ביום 9.11.2017 על ידי הבורר עו"ד איל רוזובסקי (להלן: הבורר ).

הרקע לבקשה

1.

במוקד הבקשה הסכם שנכרת בין הצדדים ביום 23.2.2010, במסגרתו רכשה המבקשת מהמשיבה את מניותיה ופעילותה של חברת מילוז (1989) בע"מ (להלן: ההסכם ו- מילוז בהתאמה ). בהסכם נקבע כי בתמורה לרכישת מילוז, תשלם המבקשת למשיבה סך של כ-32 מיליון ש"ח במספר תשלומים, כך שהתשלום הראשון על סך של 20 מיליון ש"ח יועבר בסמוך לחתימת ההסכם, והיתרה תשולם בתשלומים חודשיים עוקבים החל מיום 6.10.2010. ההסכם נחתם בבהילות נוכח הליכים שנקטה רשות ההגבלים העסקיים למניעת שליטת המשיבה במילוז, וזאת בטרם הספיקה המבקשת לערוך בדיקת נאותות מלאה. על כן, הצדדים הסכימו כי עד למועד התשלום הראשון תבצע המבקשת בדיקת נאותות במילוז ובהתאם לממצאיה תעודכן התמורה עבור רכישתה על פי מנגנון הקבוע בהסכם (להלן:

מנגנון ההתאמה ). מפאת חשיבותם יובאו סעיפי ההסכם המפרטים את מנגנון ההתאמה כלשונם:

"7.4 בדיקת הנאותות תשווה בין מצגי החברה בהסכם זה [נספח ח'] ובין ספירת המלאי ומצב החברה כפי שהינו בפועל.

7.5 במידה וימצאו ערכים נמוכים יותר בין מצגי המוכרת לבין מצב מניות מילוז ומצב מילוז בהסכם זה, ובין מצב מניות מילוז ומצב מילוז בפועל (על פי אותם מדדים ושוויים שנערכו לצורך עריכת המאזן ליום 31.1.2010), תתבצע הפחתה של סכום התמורה... דהיינו התמורה תקטן לפי מצב מילוז בפועל לפי ערכי 'רצפה' (כולל פחת) בספרי הנהלת חשבונות של מילוז (להלן: 'תשלומי האיזון'). על אף האמור בסעיף זה, היה וימצא כי המלאי גדול יותר מהמלאי שהוצהר עליו במועד חתימת חוזה זה תוסיף הקונה את ההפרש לסכום התמורה לפי חוזה זה... אם המלאי יהיה קטן (ו/או פגום) מסכום המלאי המצוין במאזן שנעשה ליום 31.1.2010, יקטן סכום התמורה בהתאם להשלמת הסכום החסר.

7.6 במידה ולא יגיעו הצדדים להסכמה על גובה ההפחתה הנדרשת או ההפחתה או התוספת בגין המלאי, יפנו בצוותא, לבורר מוסכם, בעל יכולות חשבונאיות, אשר קביעתו בעניין תחייב את שני הצדדים."

2.

בהתאם לאמור בהסכם, ביצעה המבקשת את בדיקת הנאותות, ממנה עלה כי יש פער בין מלאי החברה כפי שהוצג בהסכם לבין מלאי החברה בפועל. בשל כך הוסכם על הפחתה שלאחריה תעמוד התמורה החוזית על סך של 31,246,903 ש"ח (להלן: התמורה ). מתוך סכום זה שילמה המבקשת למשיבה תשלום ראשון בסך של 18 מיליון ש"ח, ולא סך של 20 מיליון ש"ח כפי שנדרשה לשלם על פי ההסכם, וזאת בשל פערים משמעותיים נוספים שנתגלו בבדיקת הנאותות בין מצגי ההסכם לבין מצב מילוז בפועל. המשיבה ראתה בכך הפרה יסודית של ההסכם ושלחה למבקשת הודעה על ביטולו, ובהמשך פנתה לבית המשפט המחוזי בבקשה להורות על ביטול ההסכם. המבקשת מצידה פנתה לבית המשפט בבקשה לעיכוב הליכים נוכח סעיף הבוררות שבהסכם, וביום 22.4.2011 התקבלה בקשה זו (כב' השופט ש' מנהיים , ה"פ 28150-08-10) וההליך בין הצדדים הועבר לדיון לפני הבורר.

3.

בפתחו של הליך הבוררות התגלעה בין הצדדים מחלוקת באשר להיקף סמכותו של הבורר. בשל מחלוקת זו שבו הצדדים לפתחו של בית המשפט המחוזי, אשר קבע ביום 7.3.2012 כי "המחלוקת בדבר התאמת התמורה, על כל חלקיה והיבטיה החשבונאיים ואלו שאינם חשבונאיים – מועברת לבוררות". בהתאם לאמור, חזרו הצדדים להתדיין לפני הבורר וביום 9.11.2017, לאחר שהתקיימו 9 ישיבות הוכחות במשך למעלה משנה וחצי, נתן הבורר את פסקו (להלן: פסק הבוררות ). פסק הבוררות נפתח במספר קביעות מקדמיות, שהרלוונטית בהן לענייננו היא, כי יש להשוות את מצבה של מילוז בפועל למצבה כפי שהוא משתקף מכלל מצגי ההסכם שהיו בידי המבקשת בעת עריכת ההסכם, ובהם דו"ח ייעודי להסכם במסגרתו הוצגו מצבת נכסיה והתחייבויותיה של מילוז (להלן: הדוח הייעודי ), מאזן בוחן, דוחות כספיים ועוד.

4.

ביישמו השוואה זו קבע הבורר, בין השאר, כי הדוח הייעודי לא כלל הפרשה לתביעות שהיו תלויות ועומדות נגד מילוז במועד החתימה על ההסכם ואשר סיכוייהן לא הוערכו על ידי יועציה המשפטיים של מילוז כנמוכים מ-50%, וזאת למרות שהיה מקום לעשות כן. יחד עם זאת, קבע הבורר כי ככל שישנן תביעות שכבר הוכרעו מאז חתימת ההסכם, יש להפריש את שוויין בהתאם לתוצאותיהן ולא בהתאם להערכת שוויין ביום העסקה. אחרת, כך נקבע, עלול להיווצר מצב שבו יופחתו סכומי תביעה הגבוהים מאלה שנדרשה מילוז לשלם בפועל, ובכך המבקשת תתעשר שלא כדין. עוד קבע הבורר בעניין זה כי היו תביעות מסוימות שלגביהן הוכח שהצדדים גיבשו הסכמה בעל פה, חיצונית להסכם, שלא להפחיתן מהתמורה. נוסף על האמור נזקק הבורר לטענות רבות אחרות של המבקשת, לחלקן נענה ואת חלקן דחה, ולבסוף קבע כי היא רשאית להפחית מהתמורה סך של 4,739,765 ש"ח.

5.

ביום 31.1.2018 הגישה המבקשת בקשה לביטול חלקי של פסק הבוררות, בין השאר בהתבסס על עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(3) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק ) שעניינה חריגת הבורר מסמכות. טענתה המרכזית של המבקשת הייתה כי סמכותו של הבורר הוגדרה בהסכם והיא הוגבלה אך ורק ליישום מנגנון ההתאמה. מנגנון ההתאמה, כך לשיטתה, הוא ברור ונהיר, ולפיו יש להשוות בין מצבה האמיתי של החברה לבין מצבה כפי שהוצג בעת עריכת ההסכם. השוואה זו צריכה להתבסס על מצגי ההסכם בלבד, ואין להתחשב בסיכומים או אירועים חיצוניים לו. אלא שחרף זאת, הבורר קבע מספר קביעות בהסתמך על הסכמות בעל פה בין הצדדים עובר לחתימת ההסכם ועל התרחשויות מאוחרות לחתימה דוגמת הכרעות שיפוטיות בהליכים תלויים ועומדים, ומכאן שחרג מסמכותו. המשיבה מצידה דחתה את הטענות וסמכה את ידה על פסקו של הבורר. לגישתה, מהתנהלות המבקשת עולה כי עוד בשלב כריתת ההסכם לא היה בכוונתה לשלם את התמורה המלאה שנקבעה בהסכם, וההליך הנוכחי אינו אלא שלב נוסף במימושה של תכנית שנרקמה לצורך כך.

6.

ביום 5.11.2018 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה. נקבע כי הגם שגבולות הסמכות שנמסרו לבורר בהסכם היו צרים ומוגבלים להשוואה טכנית בין מה שפורט בהסכם ובדוח הייעודי לבין המצב בשטח והערכה חשבונאית של הפערים, הסמכות הורחבה על ידי הצדדים. הצדדים הסכימו בהתנהגותם ובטענותיהם שלא מדובר במטלה המסתכמת בבדיקה טכנית בלבד שלצידה הערכה חשבונאית, אלא כי הבורר יהיה מוסמך לשמוע גם טענות עובדתיות ומשפטיות. הבורר הוסמך אפוא על ידי הצדדים לדון בכל ההיבטים הרלוונטיים למנגנון התאמת התמורה, וגם אם הוא שגה באופן פרשנותו את מנגנון התאמת התמורה, הרי שלכל היותר מדובר בטעות שאינה מגבשת עילת ביטול. בית המשפט הוסיף כי עמדת המבקשת הדבקה בפרשנות מילולית ודווקנית של לשון ההסכם, וכן טענתה כי היה על הבורר להתעלם מתוצאות התביעות נגד מילוז שהיו תלויות ועומדות במועד עריכת ההסכם, מהווה שימוש בזכות חוזית שלא בתום לב.

7.

מכאן הבקשה שלפנַי, במסגרתה הועלו טענות רבות שאביא אך את עיקרן. לדידה של המבקשת, בית המשפט המחוזי הניח בשגגה כי היא טוענת שסמכות הבורר הוגבלה אך ורק לטענות חשבונאיות. המבקשת סבורה כי אכן הבורר היה מוסמך לדון גם בשאלות עובדתיות או משפטיות, אולם הוא לא היה מוסמך לחרוג מהמסגרת של מנגנון ההתאמה ולבצע הפחתות שהן חיצוניות לו או לחוזה עצמו. בהמשך לכך, גבולות הגזרה של סמכות הבורר מעולם לא הורחבו מעבר למנגנון ההפחתה החוזי, ומכאן שהבורר לא היה רשאי להכריע על בסיס הסכמות חיצוניות בין הצדדים או על בסיס תוצאות של הליכים שטרם הוכרעו בעת עריכת ההסכם. באשר לקביעות בית המשפט המחוזי לעניין חוסר תום הלב שבטענות המבקשת, נטען כי אין בעמידתה על מנגנון ההתאמה החוזי – מנגנון של חלוקת סיכונים בין הצדדים שתכליתו ומהותו היא הפחתת התמורה והתאמתה למציאות בפועל – משום "שימוש לרעה בזכות חוזית". לגישת המבקשת, התערבות בית משפט זה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נדרשת משיקולי צדק על מנת למנוע את עיוות הדין שנגרם לה עקב חריגתו המהותית של הבורר מסמכותו ועקב ההשלכות הכלכליות הכבדות שיש לחריגה זו, המסתכמות בסך של כ-8.5 מיליון ש"ח, על המבקשת ועל מערכת היחסים שבינה לבין המשיבה.

דיון והכרעה

8.

לאחר עיון בבקשה ובצרופותיה הרבות, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להידרש לתגובת המשיבה.

9.

כידוע, רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בענייני בוררות תינתן במקרים חריגים בלבד, בהם מתעוררת שאלה עקרונית משפטית או ציבורית, או כאשר ההתערבות נדרשת משיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין (ראו למשל: רע"א 8566/18 ארז נ' אלמקיאס , פסקה 6 (18.12.2018); רע"א 7810/18 אשכול פרוייקטים (ש.ר.ד) בע"מ נ' ארליך , פסקה 11 (17.12.2018)). לא מצאתי כי המקרה שלפנַי נמנה על המקרים החריגים המצדיקים התערבות. המבקשת כלל לא מעלה בבקשתה טענה שמתעוררת שאלה עקרונית שטרם ניתן לה מענה, והיא משליכה את יהבה על עיוות הדין שנגרם לה לשיטתה כתוצאה מההשלכות הכלכליות של קביעות הבורר. ברם, רשות ערעור על בסיס טענה של עיוות דין אינה ניתנת כדבר שבשגרה, והיא שמורה למקרים חריגים בלבד (ראו למשל: רע"א 1550/16 יפרח נ' נורני , פסקה 5 (1.3.2016); רע"א 7247/15

תכשיטי כפריס בע"מ נ' רוטמנס תכשיטים (2009) בע"מ , פסקה 4 (15.11.2015)). בענייננו, שעה שבמרכז הבקשה מצוי סכסוך כספי שנגרם כתוצאה מהתקשרות מסחרית בין המבקשת למשיבה, אין בעובדה שטענות מסוימות של המשיבה התקבלו כדי לגרום למבקשת עיוות דין (ראו גם: רע"א 2077/16 טמפו משקאות בע"מ נ' מנופי אבי תובלה ושירותים (1991) בע"מ , פסקה 8 (5.4.2016)), אף אם יש לכך השלכה כלכלית על המבקשת. די בכך כדי לדחות את הבקשה.

10.

למעלה מן הצורך אציין, כי גם לגופו של עניין לא מצאתי שמתעוררת בענייננו עילה לביטול פסק הבוררות. כפי שתואר לעיל, המבקשת סבורה כי בית המשפט הניח בשגגה כי היא טוענת שסמכות הבורר הוגבלה אך ורק לטענות חשבונאיות. היא, כאמור, אינה חולקת על כך שהבורר הוסמך לדון גם בשאלות עובדתיות או משפטיות, אולם היא סבורה שהוא לא היה מוסמך לחרוג מהמסגרת של מנגנון ההתאמה ולבצע הפחתות על בסיס טענות חיצוניות לו. אלא שכפי שיובהר להלן, אין ממש בטענה זו.

11.

מעיון בסיכומי הטענות שהוגשו לבורר עולה, כי בין הצדדים התגלעה מחלוקת באשר לסמכות הבורר לדון בטענות שהעלתה המבקשת, לפיהן קיים פער בין זכויות מילוז במקרקעין כפי שהוצגו בהסכם לבין זכויותיה במקרקעין בפועל. בהקשר זה טענה המבקשת כי הוסכם על הצדדים, ואף נקבע על ידי בית המשפט, כי הבורר מוסמך לדון " בכל נושא הפחתת התמורה , על כל השאלות הכרוכות בו" (פסקאות 28-25 לסיכומי המבקשת). המבקשת גם הוסיפה כי "החלקים היחידים שיוותרו להכרעת בית המשפט לאחר מתן פסק הבורר וככל שיהיה בכך צורך, יהיו החלקים הנוגעים לתוצאות החוזיות של הכרעת הבורר באשר להתאמת התמורה" (פסקאות 37-36 לסיכומים). מהדברים האמורים עולה כי המבקשת לא הבחינה בין הפחתה של התמורה המבוססת על מנגנון התמורה להפחתה המבוססת על טענות אחרות, וכי היא סברה שההכרעה בנושא ההפחתה בכללותה מסורה לבורר.

12.

יתרה מכך, באותם סיכומים ציינה המבקשת כי לעמדתה, "לבורר הסמכות לדון בכל השאלות הנוגעות להפחתת התמורה, בין אם הן נובעות ממנגנון הפחתת התמורה הקבוע בהסכם, הן אם הן נובעות מטענות משפטיות ו/או חשבונאיות אחרות ..." וכי עמדה זו נתמכת בהחלטות בית המשפט ובהחלטת הבורר (פסקה 23 לסיכומי המבקשת). עינינו הרואות, כאשר הדבר שירת את עמדתה, טענה המבקשת ברחל ביתך הקטנה כי סמכותו של הבורר אינה מוגבלת למנגנון ההפחתה הקבוע בהסכם, אלא היא כוללת את כל השאלות הנוגעות להפחתת התמורה והכרוכות בה. דברים אלה עומדים אפוא בסתירה מוחלטת לטענת המבקשת בהליך הנוכחי, ואין להלום זאת.

13.

בשולי הדברים אעיר, כי השאלה האם רשאי היה הבורר לבצע הפחתות בהתבסס על הסכמות חיצוניות למנגנון ההתאמה אם לאו, היא שאלה של פרשנות ההסכם בין המבקשת למשיבה. משכך, אף אילו הייתה מתקבלת טענת המבקשת כי על פי ההסכם הבורר לא היה רשאי לבצע הפחתות מהתמורה בהתבסס על טענות שאינן נובעות ממנגנון ההתאמה, היה הדבר מוליך לכל היותר למסקנה שהבורר טעה. והרי, כידוע, בית המשפט הדן בבקשת אישור או ביטול פסק בוררות אינו משמש ערכאת ערעור, והוא איננו נדרש לבחון אם צדק הבורר בקביעותיו או בפרשנותו, אם לאו (וראו: רע"א 9600/17 רשף נ' רשף , פסקה 13 (15.4.2018); רע"א 8692/14 יצחקוב נ' גילקרוב , פסקה 16 (8.3.2015)). הביקורת השיפוטית שמפעיל בית המשפט מוגבלת אפוא לעילות המצויות בסעיף 24 לחוק הבוררות, הבוחנות את תקינות ההליך והמפורשות גם הן בדווקנות ובצמצום (ראו למשל: רע"א 2790/18 אלפרוביץ נ' סימנא , פסקה 10 (29.4.2018); בע"מ 8063/14 פלמונית נ' פלמוני , פסקה 21 (13.7.2015)). טעות בפסק הבוררות אינה נמנית על העילות האמורות והיא אינה מצדיקה ביטול של פסק בוררות (ראו: רע"א 3024/18 טי.אם.אף מדיה פורס שותפות מוגבלת נ' נחמני צפריר בע"מ , פסקה 15 (12.6.2018); רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז(6) 605, 623 (2003)).

14.

ובאשר לטענת המבקשת לעניין תום ליבה. אכן, ככלל, אין בעמידתו של צד להסכם על זכותו החוזית משום חוסר תום לב (ראו למשל: ע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ , פסקה 41 (9.8.2010)). יחד עם זאת, אין לכחד כי טענת המבקשת כי יש להתאים את התמורה לשווי התביעות אשר היו תלויות ועומדות נגד מילוז במועד עריכת ההסכם, בהתאם לשווין באותו מועד תוך התעלמות מתוצאותיהן, מעוררת קושי. קבלת עמדה מעין זו משמעה כי יינתן למבקשת היתר להפחית כספים משווי החברה הגם שבפועל הם לא הוצאו מכיסה, ואינני משוכנע כי לכך התכוונו הצדדים בעת עריכת ההסכם.

סוף דבר, הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תגובה, אין צו להוצאות .