רע"א 8059/03 שיכון ופיתוח לישראל בע'מ נ. דיור לעולה בע'מ

השופט א' רובינשטיין :

1.מהו היחס בין טענות קיזוז בתביעה שכנגד לפי סעיף 4 לחוק ההתישנות התשי"ח-1958, לבין הוראות חוק הבוררות התשכ"ח-1968 באשר לביטול פסק בוררים? זו השאלה המרכזית שבפנינו בתיק דנא, ששורשיו משתרגים אל לפני למעלה משנות דור. בתיק זה ניתנה רשות ערעור, כפי שיפורט בהמשך, והוגשו בעקבותיה סיכומים.

א. רקע

(א) ב-28.10.74 נחתם בין המערערת (שו"פ) לבין המשיבה (דיור לעולה) הסכם, שלפיו נטלה עליה שו"פ התחייבויות שקיבלה על עצמה דיור לעולה בהסכם מיום 18.9.73 עם מינהל מקרקעי ישראל (המינהל). בהסכם מ-18.9.73 התחייבה דיור לעולה לפתח שטח של כ-110 דונם בקרית מוצקין, לאחר פינוי מעברה, לכלל איזור מגורים ומרכז מסחרי. נקבע, כי על דיור לעולה חובה להתחיל בבניה עד 18.9.78 ולהשלימה עד 18.9.80.

(ב) (1) החל ב-1978 נתעוררו חילוקי דעות בין הצדדים, שאליהם נידרש להלן, ומאז 1981 נותקו היחסים ביניהם, שו"פ חידשה פניה לדיור לעולה ב-1990, וכתום קרוב לעשור מניתוק היחסים, ב-1991, הגיעו לערכאות, לאחר שפנתה שו"פ וביקשה לפתוח בהליכי בוררות בהתאם להסכם מ-1974. ההליכים נתפרשו אף אל בית משפט זה (רע"א 220/92). לא למותר לציין, כי לשאלות שהעסיקו את הערכאות בדיונים בראשית שנות התשעים יש הד בסוגיות שעל הפרק בפנינו. ביום 23.7.92 הסכימו בעלי הדין בפני בית משפט זה על העברת הסכסוך לבוררות בפני יחיד, הוא השופט בדימוס שאול אלוני, ונקבע ביניהם, וניתן לכך תוקף של פסק דין, כי "התביעה שתוגש... תהיה תביעה לתשלום סכום כסף בלבד, וכל טענות בעלי הדין שמורות להם, להעלותן לפני הבורר, לרבות טענות התישנות, ויתור, קיזוז וכל טענה אחרת שתעלה מלפני מי מבעלי הדין".

(2) יצויין, כי הסכם הבוררות גלום בסעיף 15(ג) לחוזה הנזכר בין הצדדים מיום 28.10.74, שלפיו שוחרר הבורר "מהוראות הדין המהותי, מדיני הראיות, מכללי הפרוצדורה הנוהגים בבתי המשפט" והורשה לתת "כל פסק דין, החלטה, צו וסעד".

(ג) התביעות בפני הבורר - תביעת שו"פ ותביעה שכנגד של דיור לעולה - הוגשו ב-1994-1993. חלק מן הטענות עניינן עמדת שו"פ, שהתמידה בה מאז 1978, כי אין ניתן לבצע את ההסכם מ-1974 כמות שהוא בלא שיתוקן. המחלוקות נגעו גם לשאלת טיבו של חידוש הסכם הפיתוח של דיור לעולה עם המינהל. שו"פ טענה, כי המדובר בהארכת הסכם 18.9.73 ולא בהסכם חדש.

(ד) שלוש החלטות של הבורר הנכבד צריכות לענייננו:

(1) בהחלטה מיום 16.3.98 - שהוכתרה "פסק בוררות" - קבע הבורר, כי משהוברר שההסכם מ-1974 בוטל ב-1981 לכל המאוחר, קמה הזכות באותו מועד (1981) לתבוע סעדים כספיים, וזו התיישנה בתום שבע שנים, ולכן נדחית תביעת שו"פ מחמת התיישנות.

(2) בהחלטה מיום 14.3.99 דחה הבורר את בקשת שו"פ להגיש תביעה שכנגד לתביעה שכנגד של דיור לעולה, שנותרה בעינה לאחר דחיית תביעתה העיקרית של שו"פ מחמת התישנות כאמור; זאת - שכן לשיטתו עמדה לשו"פ זכות עקרונית לתביעה שכנגד, אך לאחר בחינת כתב התביעה הגיע למסקנה כי המדובר בעצם בקבלת אותם סעדים שנתבעו בתביעה המקורית (אם נרצה - "מקצה שיפורים"), ולפיכך דחה את המבוקש. כן דחה הבורר את בקשת שו"פ לטעון להתישנות התביעה שכנגד, שכן טענה זו לא הועלתה בהזדמנות הראשונה. ולבסוף, הבורר דחה טענת קיזוז של שו"פ - ולכך חשיבות לענייננו הנוכחי - שכן סבר שוב כי המדובר בפרטי הנזק שבכתב התביעה המקורי שהתישנו, והחלטתו לגבי ההתישנות (מיום 16.3.98) היא בחינת מעשה בית דין.

(3) בפסק הבוררות הסופי מיום 14.2.02 קבע הבורר, כי ההסכם מ-1974 בוטל על ידי שו"פ ללא הצדקה. בבואו לדון בנזקים דחה הבורר חלק ניכר מתביעות דיור לעולה, בסברו כי לא הוכחו, והכיר אך בחיוב השבה על ידי שו"פ לגבי תשלום ששולם בפועל למינהל לשם הארכת הסכם הפיתוח. הסכום שהוכר היה של 16,000,000 שקלים ישנים, ששו"פ לא הוכיחה כי קוזז על ידי המינהל. סכום זה, נכון ל-14.12.87, ומשוערך ל-14.2.02 (מועד פסק הבורר) בשקלים חדשים, נקבע ל-13,410,599 ש"ח. נדחו תביעות אחרות של דיור לעולה. ולבסוף, הבורר קבע כי אמנם דחה את רוב תביעתה של דיור לעולה, אך משחייב את שו"פ בתשלום לא מבוטל, חויבה אף בהוצאות חלקיות של 400,000 ש"ח לרבות שכר טרחת עורך דין.

ה.דיור לעולה ביקשה בבית המשפט המחוזי בתל אביב את אישור פסק הבוררות, ואילו שו"פ ביקשה את ביטולו או תיקונו. התיק נדון בפני השופט מגן אלטוביה. בית המשפט דחה את בקשת שו"פ ואישר את פסק הבוררות כלשונו. להלן יתוארו עיקרי הכרעתו:

(1) שו"פ נסמכה על שלוש מעילות הביטול שבסעיף 24 לחוק הבוררות. דיור לעולה טענה, לעומתה, בין השאר, כי יש להחיל את הוראת סעיף 26(א) לחוק הבוררות, שלפיה אף אם מתקיימת עילת ביטול, אפשר לדחות בקשה לביטול פסק בורר כל עוד לא נגרם עיוות דין.

(2) באשר לחריגה מסמכות (עילת סעיף 24(3)), שו"פ טענה כי דיור לעולה ויתרה על השבתם של הכספים הקשורים להסכם הפיתוח. בית המשפט המחוזי ניתח את גישותיהם השונות של הצדדים להסכם עם המינהל - הסכם חדש (דיור לעולה) או מאריך (שו"פ) - שהבורר סבר באשר לזאת כי המדובר בהארכה, ולכן פסק רק באשר להשבת דמי ההארכה למינהל. בית המשפט סבר, כי גדר סמכותו של הבורר לעניין סעדים כולל כל סעד; הוא לא קיבל טענה, כי דיור לעולה ויתרה על ההשבה, ומשנתקבלה עמדת שו"פ שהמדובר בהסכם מוארך, יכול היה לשיטתו הבורר ליתן את הסעד שפסק.

(3) בית המשפט המחוזי נדרש לעילת אי מתן ההזדמנות לשו"פ לטעון טענותיה (סעיף 24(4)); זהו נושא עיקרי העתיד להעסיק אותנו בענייננו. שו"פ טענה בפניו, כי לא ניתנה לה הזדמנות לטעון טענותיה בנושא הקיזוז, נוכח החלטת הבורר מ-14.3.99. חוק ההתישנות חל (לפי סעיף 1 בו) גם על בורר, וסעיף 4 לחוק זה מאפשר, לטענת שו"פ, להחיל במקרה דנן את הקיזוז, שכן משלא נטענה התישנות כלפי תביעתה שכנגד של דיור לעולה לפי סעיף 4, לא תישמע טענת התישנות כנגד קיזוז באותה תובענה. לפיכך, לפי עילת סעיף 24(4) לחוק הבוררות (אי מתן הזדמנות להשמעת טענה), וגם לפי עילת סעיף 24(5) (הבורר לא הכריע בנושא שנמסר להכרעתו), יש לטענת שו"פ לבטל את הפסק. דיור לעולה השיבה, כי הזדמנות לטענות ניתנה; כי המדובר בטענה חדשה. וכי יהא אשר יהא, גם אם הבורר טעה, אין להתערב בפסקו. הפעלת סעיף 4 לחוק ההתישנות תהא בהתאם ליוזם התביעה מלכתחילה, קרי שו"פ, ולכן מדובר בתביעה שנטענה נגדה התישנות. לשיטת בית המשפט קמא, הרציונל בסעיף 4 לחוק ההתישנות הוא שויוניות ואיזון, מתוך כללי הצדק הטבעי; הוא סבר, כי ניתנה לשו"פ הזדמנות מלאה לטעון טענותיה; הבורר לא דן בנושא הקיזוז כיוון שהכריע בעניין קיום מעשה בית דין. משנקבע כי התביעה הבסיסית התישנה, אין הבדל בין שימוש בזכות כ"התקפה", קרי תביעה שכנגד, ובין שימוש כ"הגנה", על ידי קיזוז. דחיה מחמת התישנות הריהי מעשה בית דין.

(3) כאן נדרש בית המשפט המחוזי להלכת בר שירה (ע"א 654/99 ד"ר עדה בר שירה נ' מעונות ובנין, פ"ד נז(5)1 ), שלפיה (מפי השופטת נאור) "(ש)את סעיף 4 האמור יש לפרש באופן שאם 'ניצלה' התביעה שכנגד מהתישנות, יכולים התובעים להעלות כנגדה טענת קיזוז, אף אם טענה זו היתה מתישנת אלמלא התביעה שכנגד של הנתבעים. תביעה שכנגד גם אם היא תובענה, היא לא התישנה מכוח סעיף 4 עצמו, על כן גם כנגדה ניתן לטעון טענת קיזוז שלא ניתן היה להעלותה אלמלא התביעה שכנגד" (עמ' 10). בית המשפט קמא סבר, כי החלטת הבורר בקשר לחסימת טענת הקיזוז של שו"פ אינה מתישבת עם פסק הדין בר שירה , ולפיכך תיתכן טענה - ששו"פ לא השמיעה - שהבורר פעל שלא בסמכות.

(4) ואולם, לעניין זה נדרש בית המשפט קמא לנושא עיוות הדין (סעיף 26(א) לחוק הבוררות שלפיו רשאי בית המשפט לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות, אם סבר שלא נגרם עיוות דין), הוא בדק זאת על רקע המגמה לצמצום ההתערבות השיפוטית בפסקי בוררות. בית המשפט לא מצא סיבה לראות בהליכי הבוררות דנא גרימת עיוות דין במישור הדיוני, שכן הטענות פורטו ונדונו כדבעי. גם במישור המהותי לא מצא בית המשפט קמא "עיוות דין בולט", כלשונו, וכדבריו "...עוסקים אנו בטעות לכאורה של הבורר בפרשנות סעיף 4 לחוק ההתישנות כאשר בזמן מתן פסקו לא היתה מונחת לפניו הלכת בר שירה הנ"ל, וטרם הוכרעה סוגית פרשנות סעיף 4 לחוק ההתישנות. יתירה מכך, ניתן למצוא בפסקים קודמים של בית המשפט העליון תימוכין לפרשנותו של הבורר את הסעיף". בית המשפט מצא, כי לא היתה חריגה מסמכות, ואם היתה, מכל מקום אין עיוות דין.

(5) סוף דבר, נקבע כי אין בהותרת פסק הדין על כנו משום עיוות דין.

ו.מכאן ההליך שלפנינו, שבו ניתנה רשות ערעור בגדרי שאלות שהעלה חברנו השופט טירקל בהחלטתו מיום 20.1.04, ואלו הן:

"א. אם חלה על טענת הקיזוז שביקשה המבקשת לטעון לפני הבורר הוראת סעיף 4 לחוק ההתישנות, תשי"ב-1958, כפי שנתפרשה בע"א 656/99 ד"ר עדה בר שירה ואח' נ' מעונות ובניין בע"מ ... ולפיכך היתה המבקשת רשאית לטעון אותה לפני הבורר.

ב.אם רשאי היה בית המשפט לדחות טענה זו של המבקשת בנימוק שלא נגרם עיוות דין".

כידוע, "רשות ערעור על פסק דין שניתן בבקשות לאשר או לבטל פסק בורר אינה ניתנת על דרך השיגרה, אלא רק במקרים שבהם עומדת להכרעה שאלה שיש לה היבט עקרוני-כללי החורג מגדר עניינם הפרטני של בעלי הדין" (השופט טירקל ברע"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד (טרם פורסם); ראו גם רע"א 3505/00 רם נ' אחים שורק (טרם פורסם) (השופטת פרוקצ'יה)).

2. עמדות הצדדים

א.(1) שו"פ טוענת, כי סעיף 4 לחוק ההתישנות חל בענייננו באופן ברור, ואילו הבורר צעד מלכתחילה בנתיב הסותר את הסעיף, שכן המדובר בתביעה שכנגד שהתישנה, לא נטענה כלפיה טענת התישנות, לכן לא תוכל להישמע טענת התישנות כנגד הקיזוז. כך גם לפי הלכת בר שירה , שלדעת שו"פ לא נתנה פירוש חדש לסעיף 4.

(2) שו"פ לא הניחה אבן שלא הפכה בניסיון למצוא עילה לביטול פסק הבורר. לטענתה מחוייב הבורר בהוראות חוק ההתישנות, אין השתק עילה ואין השתק פלוגתא, לכן לא נוצר בהחלטתו מ-16.3.98 מעשה בית דין, ולשיטתה לא ניתן לה לטעון את טענת הקיזוז והבורר לא הכריע בה; הוא אף חרג בכך מסמכותו, וכן לא פסק בהתאם לדין, ופסקו מנוגד לתקנת הציבור במנעו שויון בין בעלי הדין ובפגעו במראית פני הצדק. ולבסוף, נטען כי נגרם לשו"פ עיוות דין, הן דיוני, משלא נתאפשר לשו"פ להעלות טענת קיזוז, והן מהותי. בית המשפט קמא אמנם לא מצא "עיוות דין בולט", אך לשיטת שו"פ גם עיוות דין שאינו בולט, יש בו כדי להביא לביטול הפסק.

(3) עוד מציעה שו"פ, לשוב ולדון במדיניות המשפטית של אי התערבות בפסק בורר, מן הטעם של מראית פני הצדק; עוול הנעשה על ידי בורר, יש לשיטתה לתקנו.

(4) על פי חישובה של שו"פ, סכום הקיזוז מוריד את חובה לאפס; הקיזוז עניינו מקדמות ששילמה למינהל על חשבון הקרקע, העולות, לשיטת שו"פ, מספר מונים, על פי חישובים שונים ובשיטות שונות, על הסכום שפסק לחובתה הבורר.

(5) נטען עוד, כי התביעה שכנגד "ניצלה" מהתיישנות מכוח סעיף 3 לחוק ההתיישנות, שכן הטענה לגביה לא נטענה בהזדמנות ראשונה.

ב.(1) דיור לעולה משיבה, כי לשיטתה חרגה שו"פ בטענותיה מן המסגרת הדיונית שקבע בית המשפט. לדעת דיור לעולה, שו"פ סבורה שדין ההתישנות הוא דין על, ומבקשת כי תחת שיחולו דיני פסק בוררות יחולו דיני הערעור האזרחי וההתישנות, ולא היא.

(2) (א) לשיטת דיור לעולה, טעות בורר, אף בעניין חוק ההתישנות, אינה מהווה עילת ביטול; ועוד, התובענה הרלבנטית היא התובענה העיקרית, ונגדה נטענה טענת התישנות; התביעה שכנגד, שכנגדה הועלתה טענת הקיזוז, לא ניצלה, שכן נגדה לא הועלתה טענת התישנות, ולכן גם טענת הקיזוז אין לה מקום. ועוד, לטענת דיור לעולה, אפילו היתה נטענת טענת התישנות נגד התביעה שכנגד, ספק אם היתה מתקבלת, שכן דיור לעולה יכולה היתה להעלות כנגדה טענות שונות. ההבחנה לשיטת דיור לעולה היא בין תביעה ראשית שבה עסקינן לעניין ההתישנות, ובין תביעה שכנגד.

(ב) באשר לעיוות הדין, לטענת דיור לעולה לא היה כזה, לא פרוצדורלי ולא מהותי, והבורר עשה את האיזונים הנדרשים תוך ידיעת כל התמונה כולה.

(ג) עוד נטען באשר לעצם יכולתה של שו"פ לטעון עתה לתחולת סעיף 24(3) לחוק הבוררות (חריגה מסמכות), כשאת בקשתה לביטול פסק הבורר ביססה על סעיף אחר.

(ד) ועוד, נטען כי הלכת בר שירה חודשה לאחר פסק דין הבורר, ולכן אין מקום להחילה, ואין היא "רטרואקטיבית".

(ה) ולבסוף, נטען על-ידי דיור לעולה כי הסכום האמיתי שעל הפרק בנושא הקיזוז הוא נמוך ביותר, כיוון שלא היו עד 1982 מנגנוני הצמדה למדד.

ז. דיון והכרעה

המתווה והרקע

(1)(א) בית המשפט המחוזי קבע, כי גישתו של הבורר בעניין חסימתה של טענת הקיזוז אינה תואמת את הלכת בר שירה . זו גם דעתי, בכל הכבוד, וספק אם ניתן לטעון אחרת. סבורני כי לא יהא חולק, שאין השניים – הלכת בר שירה ופסק הבורר - יכולים לדור בכפיפה אחת, במקרה שעובדותיו זהות ביסודן לאלה שבפרשת בר שירה. הדברים עולים, אם נרצה, אף מעמדת דיור לעולה עצמה. אם אכן כך, האם "הצהירה" הלכת בר שירה על דין קיים, ולכן – בגדרי השאלה הראשונה שהציב השופט טירקל - היה על הבורר ללכת בדרך מעין דרכה של הלכה זו, ולבדוק את הנושא במשקפיים משפטיות אלה? אם התשובה לכך אינה חיובית, אין מקום להמשיך ואין להעתר לערעור. אך אם התשובה חיובית, עלינו לשאול האם נכנס המקרה לגדר עילה מעילות הביטול שבסעיף 24 לחוק הבוררות, שכן טעות בורר כשלעצמה אינה כידוע עילה לביטול פסק בוררים על פי הדין הקיים. היה והתשובה לשאלה זו – עילות הביטול - אינה חיובית, שוב תם הדיון. אך אם התשובה חיובית, עדיין עלינו לשאול עצמנו אם נגרם במקרה דנן עיוות דין, בגדרי שאלתו השניה של השופט טירקל, שאז יש מקום להחזיר את העניין לבורר, או שמא לא נגרם עיוות דין, ובמקרה כזה שוב אין להיעתר לערעור.

(ב) ראשית, נזכור את הרקע: שו"פ היא שיזמה את ההליך, לא דיור לעולה, וזו האחרונה הגישה תביעה שכנגד שלימים זכתה בחלקה. אין חולק כי דין ההתיישנות חל בענייננו; סעיף 2 לחוק ההתיישנות קובע כי "תביעה לקיים זכות כל שהיא נתונה להתיישנות..." ובית משפט , ובורר בכללו (סעיף 1 לחוק ההתיישנות כולל – כאמור - בורר בהגדרת בית משפט) לא יזדקק לתובענה "על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות". ואכן, הבורר עצמו דחה כזכור בהחלטתו מיום 16.3.98 את תביעת שו"פ מחמת התיישנות, שכן לשיטתו בוטל ההסכם נשוא המחלוקת מיום 28.10.74 ולכל המאוחר ב-1981, בעוד שהותיר על כנה את התביעה שכנגד ש"ניצלה" ושעל בירורה עמדה דיור לעולה. זירת הפולמוס כוללת את חוק ההתיישנות. ראו גם ס' אוטולנגי, בוררות, דין ונוהל (מה' 3), ס' 311 עמ' 297-295. השאלה שלפנינו איפוא איננה אם חל סעיף 4 לחוק ההתיישנות; הוא חל גם חל. כאמור, דומני כי גם דיור לעולה מבינה זאת, וכך גם ראה זאת בית המשפט קמא עצמו, אלא שלא סבר כי נגרם עיוות דין. להשלמת הרקע נזכיר כי בעקבות החלטת הבורר בעניין ההתיישנות, ביקשה שו"פ לתקן את סעיף 20 לכתב ההגנה לתביעה שכנגד ולכלול בו את כל פרטי הנזק שנטענו בכתב התביעה המקורי. הבורר – בהחלטה מ- 14.3.99 – סבר כי דחיית תביעתה של שו"פ מחמת התיישנות "מהווה מעשה בית דין, וכל ניסיון לחדש את הדיון בעילות של סעדים שנתבעו באותה תביעה באצטלת קיזוז לא מתיישב עם עקרון זה".

(2) לדעתי דין הערעור להתקבל. ער אני לשלוש המשוכות הגבוהות שיש לעברן במקרה זה, הכוללות, ראשית, את השאלה אם הצהירה הלכת בר שירה על דין קיים, שנית, אם נתקיימה עילה מעילות ההתערבות בפסק בורר לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, ושלישית, אם אין המדובר במקרה שבו לא נגרם עיוות דין, לפי סעיף 26. ער אני גם למדיניות השיפוטית המצמצמת של התערבות בפסקי בוררות שאף אליה נדרש בית המשפט קמא.

(3) הבעתי דעתי במקום אחר (רע"א 2237/03 משעלי נ' המועצה המקומית תל-מונד (טרם פורסם)), כי כיום, כתום עשורים אחדים מחקיקתו של חוק הבוררות, יש מקום לעיין מחדש כיום בחלק מהוראותיו, וזאת כדי לחזק את האמון במוסד הבוררות, אם בקביעת מדרג ערעורי בתוך מערכת הבוררות ואם בדרך אחרת. המקרה שלפנינו מדגיש את הבעייתיות: ככל שייוותרו על כנם פסק הבוררים ופסק דינו של בית המשפט המחוזי, יימצא לדעתי כי ייתכן שנגרם אי צדק, כמובן בלא משים. ואולם, לפי שעה עמנו כמובן הדין הקיים כפי שפורש, ועל פיו ייבדקו הדברים, ועל התשובה להימצא בתוכו, כנתינתו וכפירושו.

הלכת בר שירה – דין קיים?

(4) (א) האם הצהירה הלכת בר שירה על דין קיים? נזכיר מושכלות ראשונים, כי הקיזוז הריהו טענת הגנה בפני תביעה – להבדיל מתביעה שכנגד, שהיא תביעה בפני עצמה – המותרת על פי סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973; וראו גם ס' 20 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 וכן ע"א 377/82 התעשייה האווירית נ' צור גח , פ"ד מ"ב(2) 725, 736 (השופט – כתארו אז – ברק); ראו גם תקנה 52 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, וכן זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מה' 7, בעריכת ש' לוין) ס' 277 (עמ' 285-284), ו-263 (עמ' 327-326); עוד ראו רע"א 4998/91 מירון נ' כהן , פ"ד מו(1) 746, 747 (השופט – כתארו אז – ש' לוין).

(ב) הוראת סעיף 4 לחוק ההתיישנות עניינה שויון: ע"א 289/65 רובינשטיין נ' רון , פ"ד כ(1) 509, 521 (הנשיא אגרנט), כדברים שציטטה השופטת נאור בפרשת בר שירה , עמ' 10: "הרעיון העומד מאחורי ההוראה הזאת הוא להבטיח שויון – קרי צדק, בין בעלי הדין... אם הנתבע לא טען כי התביעה של התובע התיישנה, אזי תובעת שורת הצדק כי גם לזה האחרון לא יורשה להשמיע טענות התיישנות כלפי התביעה שכנגד..." השופטת נאור מוסיפה ( שם ): "אותו רציונל חל לדעתי לעניין טענות התובעים המבקשים לקזז מן התובענה שכנגד חיובים של המוכרת כנגד איחור במסירה". סעיף 4 מתפרש, "באופן שאם 'ניצלה' התביעה שכנגד מהתיישנות, יכולים התובעים להעלות נגדה טענת קיזוז, אף אם טענה זו היתה מתיישנת אלמלא התביעה שכנגד של הנתבעים" ( שם ). התביעה בפרשת בר שירה היתה בגין ליקויי בניה, התביעה שכנגד – בגין יתרות חוב שלא סולקו; טענת הקיזוז – על איחור במסירת הדירה. לא למותר לציין כאן, כי בהצעת חוק ההתיישנות תשס"ד-2004 (ה"ח הממשלה

תשס"ד 611) הוצע להרחיב את הסדר סעיף 4 גם לחיובים שאינם נובעים מתוך עיסקה אחת בשונה מן המצב כיום (ראו סעיף 30 להצעה ודברי ההסבר בעמ' 631). בענייננו שלנו נובעת טענת הקיזוז מעיסקה אחת, ולכן שאלה זו אינה מתעוררת. לדעתי, הלכה הלכת בר שירה בעקבות הלכת רובינשטיין נ' רון; עקרונות היסוד של שויון וצדק הם יסודות קבע במשפט, לא חולות נודדים.

(ג) אכן אין לומר, לדעתי, נוכח מה שבואר לעיל, שהלכת בר שירה פירשה פירוש חדש את סעיף 4; היא הלכה בעקבות לשון החוק כפשוטה והלכת רובינשטיין נ' רון הנזכרת, אלא שהתאימה זאת, כהיסק טבעי, לסיטואציה של תביעה שכנגד וקיזוז כנגדה. דומני שתומך בכך במידה מסוימת גם פסק הדין ברע"א 4998/91 מירון נ' כהן הנזכר לעיל. הלכה נושנה היא עם בית משפט זה, כי "החלטה המפרשת הוראת חוק היא מעצם טיבה וטבעה דקלרטיבית, ופעילותה אינה מכאן ולהבא בלבד, אלא היא בגדר הצהרה על פירושו של דבר החקיקה מאז ומעולם" (ע"א 244/90, ארוסטי נ' קאשי , פ"ד מח(2) 513, 526-525 (השופט טל)).

(ד) האם שונה הדבר בענייננו, כאשר – כפי שציין הבורר המלומד בהחלטתו – הקיזוז נטען בעצם על הנושאים שנדחו מחמת התיישנות בתובענה גופה? לדעתי התשובה אינה בחיוב. הרציונל נותר בעינו: אם התביעה שכנגד נותרה חיה, חוב הדדי שבין הצדדים צריך להיות ניתן לקיזוז, ובמובן מסוים אולי אף מקל וחומר.

(ה) התוצאה לכאורה היא, כי לשאלה הראשונה שהציג השופט טירקל, תחולתה של הלכת בר שירה, התשובה היא בחיוב, קרי, הוראת סעיף 4 לחוק ההתישנות חלה בענייננו.

על עילות הביטול

5.(א) נבדוק איפוא אם נתקיימה אחת מעילות הביטול לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, קרי, האם לגבי דחיית טענתה של שו"פ בקשר לקיזוז (החלטת הבורר מ- 14.3.99) נתקיימה עילת ביטול.

(ב) נתתי אל לבי כי בבוררות עסקינן. ברע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים (טרם פורסם) נדרשה השופטת פרוקצ'יה לשאלת גבולותיה של ההתערבות השיפוטית בפסק בורר, מתוך ראיית מושכלות היסוד בדין הקיים כי "תחום ההתערבות השיפוטי בפסק בורר מוגבל ומתוחם לעילות ביטול מוגדרות של הפסק שיש לפרשן בצמצום רב"; כדבריה, "עילות ההתערבות השיפוטית מוחלות בזהירות ועל דרך פירוש דווקני, במגמה ליתן תוקף לפסק ולא לבטלו... עילת הביטול בגין טעות על פני הפסק שוב אינה נמנית על עילות הביטול (ראו האסמכתאות המצוטטות שם). ולהלן "בית המשפט גם אינו רשאי להעמיד את הפסק במבחן ביקורתו הוא – אם צודק הוא או בלתי צודק בהתאם לתפיסתו שלו ... (אלא) בשאלות יסוד שעניינן, בעיקרן, בחינת תקינותו הבסיסית של הליך הבוררות – קיומו של הסכם בוררות בר תוקף, מינוי בורר כדין, פסיקה בתוך גבולות הסמכות, שמירה על כללי צדק טבעי, עמידה באמות מידה של תקנת הציבור ...". ואולם אודה, כי בעיני יש מקום רב גם לשיקולי צדק ולתרומה לו ולשויון, כדי להגביר אמון בהליך השיפוטי . שיקולים כאלה עשוים לבוא לכלל ביטוי בהקשר החשבונאי (פרשת שועלי נ' המועצה המקומית תל-מונד הנזכרת), אך לדעתי גם בהקשרים אחרים, כמו בנידון דידן, בפרשנות הניתנת לעילות הביטול שבחוק הבוררות וליישומן; אך לטובה הוא אם יש בפרשנות סיוע וסעד לעשיית הצדק, יסוד מוסד במלאכת השיפוט.

זכות הטיעון

(6) (א) בית המשפט קמא בדק עילות אחדות אל מול טענות שונות, ואת נושא הקיזוז בדק אל מול הטענה בעניין זכות הטיעון (סעיף 24 (4)): " לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו". בית המשפט קמא סבר כי הזדמנות זו ניתנה; אולם בהקשר דנא רשאי בית משפט זה לשוב ולבחון את הדברים, שכן אין יתרון לבית המשפט קמא, ששמע טענות משפטיות, על בית משפט זה. אכן, זכות הטיעון היא בבסיסם של כללי הצדק הטבעי וראויה להקפדה (ראו ע"א 3505/00 רם נ' אחים שורק (טרם פורסם) (השופטת פרוקצ'יה); בג"צ 982/04 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול (טרם פורסם) השופטת ביניש)), וכדברי פרופ' אוטולנגי הבוררות: דין ונוהל (מה' 3 ס' 451 עמ' 441-440) "כללי הצדק הטבעי ... ששני הצדדים יוכלו להשמיע הערותיהם לגבי חומר הראיות ולגבי כל עניין היכול להוות נושא להחלטה מצד הבורר"; אמנם, שונות מענייננו הדוגמאות המובאות על-ידיה, וכמובן, ניתן לפרש דברים אלה פירוש צר; אך אפשר גם לפרשם פירוש רחב יותר, על פי תכליתם, וכך דעתי. לא למותר להזכיר, כי פגיעה בצדק הטבעי פורשה אף כי לא הוכרעה, כבאה גם בגדרי חריגה מסמכות (רע"א 3017/97 מושקוביץ נ' מ.ר.פ.ר , פ"ד נא(3) 745, 749 (השופט טירקל), המצטט את ע"א 428/74 מלבין נ' זונטג , פ"ד כח(1) 281, 286 (מ"מ הנשיא – כתארו אז – זוסמן)). כאן המקום להזכיר, כי גם במשפט האנגלי, בגדרי חוק הבוררות הקיים ( Arbitration Act, 1986) כוללות עילות הביטול לפי סעיף 68(2)( A ) את אי מילוי חובתו של הבורר, לפי סעיף 33 דשם, ליתן לכל צד מן הצדדים "הזדמנות סבירה לבסס את עניינו ולהידרש לזה של יריבו". ראו Russell on Arbitration

מה' 21 ,1997 ס' 8.037, וכן Crowter, Introduction to Arbitration, 1998 . בענייננו השאלה היא, האם חסימת האפשרות על-ידי הבורר להגנת קיזוז על פי סעיף 4 לחוק ההתיישנות, בקביעה כי בכך יישבר מעשה בית הדין, אינה בחינת אי מתן הזדמנות נאותה לבעל דין לטעון טענותיו או להביא ראיותיו, כלשון סעיף 24 (4).

(ב) לדעתי התשובה היא בחיוב, וכי נתקיימה עילה זו. אכן, משסיים הבורר את דרכו בהקשר זה בלא שנתן דעתו לסעיף 4 לחוק ההתיישנות, לא ניתנה לשו"פ הזדמנות נאותה לטעון טענותיה. נעיין נא שוב בסעיף 4 לחוק ההתיישנות ונקראנו בהתאמה לעובדות ענייננו, שעליהן כשלעצמן אין מחלוקת. זה לשון סעיף 4: "בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות". וזו הנוסחה המותאמת לנידון דידן: "בתובענת הנגד של דיור לעולה על תביעתה נגד שו"פ שלא התיישנה, לא תישמע טענת דיור לעולה נגד קיזוז על-ידי שו"פ באותה תובענה שכנגד... כשהיא (הטענה נגד קיזוז) והתביעה שבאותה תובענה (תובענה שכנגד) נושאן אחד או שהן נובעות מאותן נסיבות"; ותביעה שכנגד תובענה היא, כנאמר גם בהלכת בר שירה (עמ' 10).

(ג) כאמור, על פי הפרשנות שניתנה בפרשת בר שירה הדברים ברורים למדי. לכן אמירתו של הבורר כי מחמת מעשה בית דין אין לקבל את טענת הקיזוז, בכל הכבוד, קשה להלמה, כיוון שהקיזוז עומד כטענת הגנה לעצמו. אזכיר כי בהחלטת בית משפט זה שלפיה הועבר הסכסוך לבוררות נשמרו טענות בעלי הדין, לרבות קיזוז (רע"א 220/93 שו"פ נ' דיור לעולה הנזכר (לא פורסם)). לא למותר לציין, כי הוראה דומה להוראת סעיף 4 מצויה גם בחוק האנגלי (יהודאי, דיני התיישנות בישראל , תשנ"א, 670-669). לא אוכל לקבל את טענתה החריפה של דיור לעולה שכיוון שלא נטענה טענת התיישנות נגד התביעה שכנגד, אין סעיף 4 חל, והתביעה שכנגד לא "ניצלה" לעניין הקיזוז; סבורני מרגע שנדחתה תביעת שו"פ הפכה תביעת דיור לעולה לתביעה עיקרית, וכך גם סבר הבורר. לא ראיתי מקום להבחנה. המבחן הוא מהות הדברים: ובמהות עסקינן, במקרה שבה נותר צד אחד בלא יכולת ממשית לקבל את יומו באשר לטענותיו וראיותיו בעניין הקיזוז. מתן האפשרות להעלות טענות אלה יתרום לשויון שעליו דיבר הנשיא אגרנט בפרשת רובינשטיין נ' רון הנזכרת. לפיכך לטעמי מתקיימת עילת סעיף 24(4).

עילות אחרות, ובהן חריגה מסמכות

(7) (א) אשר לעילות האחרות לביטול פסק בורר שנטענו, הבורר הכריע במה שנמסר להכרעתו, ולכן אין סעיף 24(5) חל; ואין תוכן הפסק כשלעצמו מנוגד לתקנת הציבור, ולפיכך לא חלה הוראת סעיף 24(9). לכן אין צורך להאריך דברים ולפרט באלה, ואשר כתב בית המשפט המחוזי מקובל עלי. הדעת נותנת, כי הטענות לגבי חלק ניכר מעילות אלה, נטענו כדי להוסיף תחמושת לארסנל של שו"פ, ומכל מקום אין מקום להעתר להן.

(ב) ואולם יש מקום להקדיש דברים קצרים לעילת סעיף 24 (3) (חריגה מסמכות). טענה זו לא הועלתה על-ידי שו"פ בהליך בבית המשפט קמא, אך בית המשפט דן בכך וסבר שלא היתה חריגה כזאת, בהוסיפו שגם אם היתה לא נגרם עיוות דין. כשלעצמי סבורני כי חריגה כזאת לא היתה, אלא אם כן נראה – כאמור לעיל – פגיעה בצדק הטבעי כחריגה מסמכות, ואציע להשאיר זאת בצריך עיון; אך אילו פסק הבורר במה שלגביו קיים היה מעשה בית דין, היתה חריגה מסמכות (אוטולנגי שם, ס' 447 עמ' 438); ואולם, כאן היה המקרה ההפוך ; הבורר לא פסק, בסברו כי קיים מעשה בית דין.

(8) מעשה בית דין

יש מקום להידרש לעניין זה בקצרה, שכן הבורר קבע לעניין הקיזוז, בהחלטה מיום 14.3.99, כי החלטתו מיום 16.3.98 לדחיית תביעת שו"פ מחמת התישנות מהווה מעשה בית דין, וכל נסיון לחדש את הדיון בעילות או סעדים שנתבעו באותה תביעה באיצטלת קיזוז אינו מתיישב עם עיקרון זה. החלטת הבורר בעניין ההתיישנות מיום 16.3.98 הוכתרה כזכור "פסק בוררות"; ואכן לאותו מועד היא סיימה את ההליך העיקרי, אלא שבאה מנגד התביעה שכנגד וזו הפכה, כדברי הבורר בהחלטה מ- 14.3.99 "הלכה למעשה לתביעה הראשית והיחידה בבוררות". והנה משקמה התביעה שכנגד, הועלתה בין השאר טענת הקיזוז ונדחתה, שכן בית המשפט קמא סבר, כי בנידון ההתיישנות מדובר במעשה בית דין. ואכן ככלל נראים הדברים שאם כאשר ניתן "פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים" (סעיף י"ז לתוספת לחוק הבוררות), מהווה הוא מעשה בית דין (סעיף 21 לחוק הבוררות; אוטולנגי שם, סעיף 349 עמ' 335), לא כל שכן מה שנחזה להיות פסק סופי. אלא ששוברו של הדבר בצדו; משאושר המשכה של תביעת הנגד, עלה נושא הקיזוז אל מולה, ואיני סבור כי טענת מעשה בית דין יכולה לחסום את הדיון בקיזוז. "תוכן המסמך הוא הקובע את מעמדו" (שטרוזמן, ספר הבוררות 215), ובענייננו היה מעשה בית דין לצורך מסוים – סתימת הגולל על תביעת שו"פ בשל ההתיישנות, אך לדעתי לא לצורך טענת הקיזוז, וזאת בשל הוראת סעיף 4 לחוק ההתיישנות. לדעתי יש לאבחן את ענייננו מפרשת ע"א 54/87 אמגר נ' ק.י.מ.א , פ"ד מ"ג(2) 347, 353 (הנשיא שמגר), שלפיה דחיית תביעה מחמת התישנות מקימה מעשה בית דין, שכן בשונה מאותו מקרה, לפנינו ההוראה הספציפית של סעיף 4 בעניין הקיזוז. יתר על כן, בעיני הוראת סעיף 4 ברורה; אך אף לשיטה הטוענת השתק עילה, זו אינה מתקיימת בכגון דא (נ' זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי 45-46), ואין אנו עוסקים בנסיבות הבאות למנוע הטרדת הצד שכנגד בתביעות רבות בשל אותו מעשה, שהרי במעשה אחד עסקינן (ראו ע"א 167/03 ג'ראח נ' ג'ראח , פ"ד י"ז 2617, 2625-2624 (השופט – כתארו אז – זוסמן); ע"א 246/66 קלוזנר נ' שמעוני פ"ד נ"ב(2) 561, 592 (הנשיא אגרנט) וכן ע"א 8/83 גורדון נ' כפר מונאש , פ"ד לח(4) 797, 801 (השופט ד' לוין). איני סבור איפוא כי נסגרה על-ידי ההחלטה בעניין ההתיישנות הדלת לטענת הקיזוז; ואכן מציין השופט קמא כי "הבורר לא דן בטענת הקיזוז לגופה", אף שסבור הוא כי די בהזדמנות שניתנה לשו"פ לטעון, גם אם לא נדרש לכך בית המשפט קמא: דעתי שונה, מה בצע בטענה מרכזית שנטענה אם אינה זוכה ליומה על-ידי הטריבונל הדן עצמו.

האם נגרם עיוות דין?

(9)(א) בסופו של דבר, נראה לי כי התקיימה עילת סעיף 24(4). באנו עתה לשאלתו השניה של השופט טירקל, באשר לעיוות הדין.

(ב) סעיף 26(1) לחוק הבוררות קובע כי "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות (לביטול – א"ר)... אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין"; בעניין זה אמר בשעתו השופט חריש בת"א (ת"א) 3251/72 דוידוביץ נ' ועקנין , פס"מ תשל"ד (3) 13, 18: "יש ועיוות הדין נעוץ בהכרעה המעוותת, הבלתי-שקולה, המקפחת והגורמת עוול, ויש אשר עיוות הדין הוא נגע המתפשט לא בלבד על הפסק אלא על בנין הבוררות כולו מן המסד ועד הטפחות. ככל שעילת הביטול קלה יותר, יש מקום לדקדק בשאלה אם היה ... עיוות דין, וככל שהעילה חמורה יותר, נעשה עיוות הדין ברור ממילא". למותר אולי לציין כי אין זה כמובן עיוות הדין מסוג המצוי במשנה אבות ה', ח', או בבבלי שבת ל"ג, א' שמשמעו, כדברי רש"י במסכת שבת "שמעוותין אותו מזידין"; בענייננו ב"עיוות דין תוצאתי" עסקינן, קרי, שהתוצאה עלולה להצמיחו.

(ג) ער אני לפרשנות המצמצמת שניתנה לסעיף 26 (ת"א (ב"ש) 375/76 גרינאוי נ' עקיבא , פס"מ תשל"ז (1) 439, 442 (השופט טירקל)); על פי רוב ראו בתי המשפט עיוות דין במשקפי מניעות (אוטולנגי שם בעמ' 482), וכשניתנה לבעל דין הזדמנות לטעון טענותיו, הנטיה היא שלא למהר ולקבוע כי נגרם; ראו גם ע"א 318/85 כוכבי נ' גזית קונסיליום , פ"ד מב(3) 265, 275 וכן 281 (המשנה לנשיא בן-פורת). מדיניות שיפוטית מצמצמת זו כבודה במקומה, אבל עלינו לבדוק אם במהות לא נגרם עיוות דין. לעניין זה ראוי להזכיר את דבריו של ד"ר שלמה לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית , מבוא ועקרונות יסוד , ס' 204 בעמ' 194, כי הדיבור עיוות דין עניינו סוג של "הפרטת" השאלה העומדת לדיון, בדומה לסעד מן הצדק, תוך מתן ביטוי לאינטרס הפרט, וכלשונו: "אכן, דרכו של המשפט היא, לעתים קרובות, שבצד קביעת כלל נורמטיבי נקבע גם סייג לתחולתו מטעמים אינדיבידואליים, על-ידי מתן שיקול דעת לבית המשפט לסטות מן הכלל".

(ד) אוסיף, כי חוק הבוררות הבריטי Arbitration Act, 1996

הנזכר קובע (בסעיף 68(2)) כי "אי תקינות חמורה" ( serious irregularity" ") עלולה להיות עילת ביטול, אם סבור בית המשפט, כי נגרם "אי צדק מהותי" ("subtantial injustice") . ראו Russell on arbitration

מה' 21, 1997 ס' 8-047 בעמ' 422, המטעים כי כשבודקים מהו "אי צדק מהותי" אין המבחן מה היו התוצאות בבית המשפט, שהרי בבוררות עסקינן, אלא אם אין ניתן להגן על הפסק כ"תוצאה מתקבלת על הדעת" של בחינה זו. בענייננו אמנם המדובר בעילת ביטול שאיננה מאותן שלגביהן סבורה אוטולנגי ( שם עמ' 486-487 ס' 506-505, בניגוד לדברי השופט ברנזון בע"א 79/76 מרציאנו נ' בן שושן, פ"ד ל(3) 729, 735) כי עקרון העדר עיוות דין אינו חל עליהן (סעיפים 24(1)(2)(3)(10) לחוק הבוררות). ואולם, לדידי, בחסימת האפשרות לטעון את טענת הקיזוז אל מול התביעה שכנגד, כפי שצוין בהלכת בר שירה , נגרם עיוות דין, ולכן לא היה מקום להפעלתו של סעיף 26(א). חזרתי ועיינתי בטעמיו של בית המשפט קמא בהקשר זה, אך בכל הכבוד, דעתי שונה. אוסיף שסבורני כי אף בית המשפט קמא עצמו התלבט בכך, שכן ציין כי לשיטתו לא נגרם "עיוות דין מהותי בולט"; איני בטוח כלפי מה כיוון באמירתו, אך משנמצא עיוות דין, את שיעורו ניתן לאמוד לדעתי רק משיתבררו פרטי הקיזוז, ובכל מקרה, אם נגרם עיוות דין, אין סעיף 26(א) חל.

(ה) לפיכך התשובה לשאלתו השניה של השופט טירקל, היא כי בית המשפט קמא – בכל הכבוד – לא יכול היה לדחות את הטענה בעניין הקיזוז בנימוק שלא נגרם עיוות דין.

סיכום

(19(א) סוף דבר: בבואנו לסכם את העמדה המוצעת כאן באשר לשאלות שהועלו על-ידי השופט טירקל ושעליהן ניתנה רשות ערעור, זו תשובתי: לשאלה הראשונה – לדעתי ביטאה הלכת בר שירה הלכה קיימת ועל כן רשאית היתה שו"פ לטענה לפני הבורר; לשאלה השניה – בית המשפט לא היה רשאי לדחות את טענת הקיזוז בנימוק שלא נגרם עיוות דין. אם תישמע איפוא דעתי, תתקבל הטענה כי יש מקום להתערבות בפסק הבורר, מכוח סעיף 24(4) לחוק הבוררות. על פי סעיף 26(ב) לחוק, "לא יבטל בית המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר". איני רואה סיבה שלא להחזיר את פסק הבוררות לבורר, שיידרש לטענת הקיזוז, ויכריע בעקבות בדיקתה. אם תתקבל גישתי זו, יש לקוות כי הדבר ייעשה בהקדם. בנסיבות אלה, איני רואה מקום להיכנס לפרטים שלגביהם נטען אשר נטען על-ידי שני הצדדים באשר לגובה הקיזוז. אציע לחברי לקבל את הערעור במובן זה, ופסק הדין קמא יבוטל איפוא. דיור לעולה תשלם לשו"פ את הוצאותיה בהליך זה וכן את שכר טרחתם של עורכי דינם בסך 15,000 ₪.

(ב) ומלת סיום: המדובר בסכסוך שראשיתו הסכם משנת 1974 וחילוקי דעות משנת 1978; תהפוכות רבות עברו על החברה הישראלית, על המשפט בישראל, ועל הצדדים, וסכסוך במקומו עומד. לוא שמעו לעצה, היו הצדדים מגיעים להסדר ללא המשך התדיינות.

ש ו פ ט

הנשיא א' ברק :

אני מסכים.

נ ש י א

השופט א' א' לוי :

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.