רע"א 8233/11 בנימין כהן נ. מדינת ישראל

1.

מונחת לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (ע"ו 13934-04-11, כב' השופטת ח' וינבאום וולצקי ). בפסק הדין נקבע כי אין להתערב באחוזי הנכות שנקבעו למבקש על ידי הועדה הרפואית העליונה (להלן: הוועדה).

2.

המבקש הוכר כנכה על ידי קצין התגמולים בגין מחלת סכרת. תסמיני המחלה החמירו עם השנים, ובשל כך הוגדלו אחוזי נכותו.

ביום 1.12.2009 קבעה הוועדה כי המבקש סובל מקוודריפארזיס ( quadriparesis ), היינו חולשה בארבע הגפיים. על פי סעיף 29(3) I לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), התש"ל-1969 (להלן: התקנות), קוודריפארזיס בצורה קלה מקנה 60% נכות, ובצורה בינונית – 90%. הוועדה קבעה כי המבקש סובל מקוודריפארזיס במצב ביניים – בין קל לבינוני. כן נקבע שבנסיבות המקרה יחול סעיף 11(ג) לתקנות, לפיו אם "המצב של הפגימה החל על הנכה הוא בין שני מצבים שתוארו במבחנים... תיקבע לגבי אותו נכה בשביל אותה פגימה דרגת נכות הקטנה בין שתיהן ". לפיכך נקבעה למבקש דרגת נכות בשיעור של 60% בגין קוודריפארזיס, בדומה לצורה הקלה.

המבקש ערער לבית המשפט המחוזי. לדבריו, הוא הגיש לוועדה חוות דעת מטעמו של פרופ' אריה שדה אשר נסמכת בין היתר על ממצאי בדיקת EMG . חוות דעת זו קובעת כי המבקש סובל מקוודריפארזיס בצורה קשה, בשיעור של 100% נכות. בפסק הדין נקבע כי החלטת הוועדה איננה מנומקת, איננה מפורטת ואיננה משכנעת. זאת משום שהוועדה העדיפה את ממצאי בדיקתה הקלינית על פני ממצאי בדיקת ה- EMG , וכן דחתה את חוות דעתו של פרופ' שדה, ללא הסבר ממשי. אשר על כן הוחזר התיק לוועדה, שנדרשה לנמק מדוע במקרה זה יש להעדיף את ממצאי בדיקתה על פני ממצאיו של פרופ' שדה ובדיקת ה- EMG (ע"ו 31564-01-10, כב' השופטת ד' גנות ).

בהתאם לפסק דינה של השופטת גנות שבה הוועדה ודנה בעניינו של המבקש, ביום 16.11.2010 וביום 1.2.2011. הוועדה ציינה, והדבר נרשם בפרוטוקול, כי רמת התפקוד בגפיו העליונות של המבקש איננה תואמת לנכות של 100% אותה קבע פרופ' שדה. כך עולה מתוצאות הבדיקה הפיזיקלית שערכה הוועדה, במהלכה בין היתר כפתר המבקש את כפתורי חולצתו ואף התפשט בכוחות עצמו. באשר לגפיים התחתונות, הוועדה קבעה כי המבקש סובל מחולשה מוטורית קשה, אך יחד עם זאת הוא מסוגל ללכת ללא מכשירי עזר או מקל (גם אם באופן לא יציב). ממצאים אלו, על פני הדברים, מערערים את מסקנתו של פרופ' שדה לפיה המבקש הוא בעל נכות של 100% בגפיו. יצוין כי המבקש הניח בפני הוועדה שתי חוות דעת נוספות, של פרופ' עורי ושל ד"ר אהרונוביץ, שבשתיהן נקבע כי המבקש סובל מ-100% נכות. הוועדה העירה כי קביעת אחוזי הנכות בחוות הדעת הללו הסתמכה על תיאור כוללני של הפגיעה בגפיים, ולא על בדיקה תפקודית מפורטת. כן צוין שחוות הדעת התייחסו לא רק לבעיות הגפיים, אלא גם לתלונות אחרות של המבקש שאינן רלבנטיות לדיון בקוודריפארזיס, ובהן אין-אונות והפרעות בסוגרים. בסיכומו של דבר הותירה הוועדה את אחוזי הנכות של המבקש בגין קוודריפארזיס בשיעור של 60%, היינו בצורה קלה.

3.

המבקש ערער על ההחלטה לבית המשפט המחוזי. לדבריו, הוועדה לא מילאה אחר הנחיות פסק דינה של השופטת גנות, ולא נימקה באופן מספק מדוע אין היא מקבלת את חוות דעתו של פרופ' שדה. המבקש הוסיף כי שגתה הוועדה כאשר הפעילה בעניינו את סעיף 11(ג), במקום את סעיף 11(ב). סעיף 11(ג) קובע, כאמור, כי אם "המצב של הפגימה החל על הנכה הוא בין שני מצבים שתוארו במבחנים... תיקבע לגבי אותו נכה בשביל אותה פגימה דרגת נכות הקטנה בין שתיהן ". בהתאם לכך, הוועדה קבעה כי המבקש סובל מקוודריפארזיס במצב ביניים – בין קל (60%) לבינוני (90%). אשר על כן, בהתאם לסעיף 11(ג), נקבעו לו 60% נכות. ברם סעיף 11(ב) קובע:

"[אם] אין למצוא בתוספת מבחן נקוב שיחול על הנכה..., אולם יש בתוספת מבחן לפגימה אחרת שממנה נובע ליקוי בכושר אותה פעולה באותה מידה או במידה קרובה לה - תיקבע לגבי אותו נכה בשביל אותה פגימה דרגת נכות כדרגת נכות שנקבעה בתוספת לגבי אותו מבחן".

המבקש טוען כי יש להפעיל בעניינו סעיף זה, וכי על אף שלא נמצאה לו דרגה מתאימה – הרי שקיים בתקנות מבחן קרוב לפגימה ממנה הוא סובל. מבחן זה נמצא בסעיף 29(2) I לתקנות - פראפרזיס ( paraparesis ), דהיינו: חולשה בגפיים התחתונות. הפראפרזיס של המבקש הוא, לשיטתו, "בצורה קשה (כושר הליכה מוגבל)", אשר מיתרגמת לנכות בשיעור של 85%.

בפסק הדין דחה בית המשפט המחוזי את ערעורו של המבקש. נקבע כי הוועדה התייחסה באופן ראוי ומספק לחוות דעתו של פרופ' שדה, בהתאם להנחיות שנכללו בפסק דינה של השופטת גנות. הוועדה פירטה כנדרש מה הביא אותה לקבוע כי מצבו של המבקש מגיע לכדי קוודריפארזיס בדרגה שבין קל לבינוני, ולא בדרגה חמורה יותר, וזאת בשונה מחוות דעתו של פרופ' שדה. באשר להפעלת סעיף 11(ג) במקום סעיף 11(ב), נקבע כי הדבר מצוי בתוך תחום מומחיותה הקלינית של הוועדה. זאת משום שלשם הפעלת סעיף 11(ב) נדרש להכריע האם מצבו של המבקש תואם לנכות מסוג פראפרזיס. זו שאלה רפואית מובהקת, ואין מקום לבית המשפט להתערב בה. מכאן בקשת רשות הערעור שבפנינו.

4.

המבקש שב וטען בפנינו כי הוועדה לא מילאה אחר הנחיות השופטת גנות כנדרש, ומכיוון שכך יש לפסול את ההחלטה. כן טען שהוועדה לא נימקה כראוי את הסתירה בין ממצאיה לבין ממצאיהם של המומחים מטעמו, וכי החלטתה איננה סבירה. המבקש הוסיף כי טעתה הוועדה בכך שלא הפעילה בעניינו את הוראות סעיף 11(ב), באופן שהביא לקביעת אחוזי נכות נמוכים (לשיטתו).

המשיב, לעומת זאת, סבור כי אין להעניק רשות ערעור במקרה דנא, משום שטענותיו של המבקש נטועות בעניינו הספציפי ואינן מעלות נקודה משפטית עקרונית. מעבר לכך, השופטת גנות הורתה לוועדה לנמק ולהסביר את מסקנותיה, וכך אכן עשתה הוועדה. אף לגופו של עניין החלטת הוועדה היא סבירה, והיא רשאית להעדיף חוות דעת מומחה אחת על פני חוות דעת אחרת. המשיב מציין את הערת הוועדה, לפיה "אם היינו מתבססים לקביעת נכות על התהליך הפתולוגי מבחינת מיקום הפגיעה, הנכה היה צריך לקבל נכות בגין נוירופתיה קשה... וזה היה מקנה לו נכות של 50% (לפי סעיף 29(6) IV )". מכאן שגם אם היה מופעל סעיף 11(ב), כפי שטוען המבקש, התוצאה הייתה גרועה יותר מבחינתו.

5.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, דעתי היא כי דין הבקשה להדחות.

הוועדה נימקה כדבעי את מסקנתה, על פי הוראת בית המשפט המחוזי. הוועדה רשאית שלא לקבל את ממצאיו של פרופ' שדה, מנימוקים סבירים. כן מקובלת עלי העמדה שהוועדה רשאית לבצע בדיקות תפקודיות, ולהעדיף את תוצאותיהן על פני תוצאותיה של בדיקת הדמיה (דוגמת EMG ). החלטות כגון אלו הן במסגרת שיקול הדעת הרפואי של הוועדה. העדפת חוות דעת מומחה אחת על רעותה על ידי הוועדה - הינו בגדר קביעה עובדתית, שאיננה עונה על הדרישה לקיומה של נקודה משפטית שסוללת את הדרך לקיומה של זכות ערעור (ראו ע"א 5787/08 קפאח נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (10.8.2010)).

כמו כן, מקובל עלי כי השאלה האם להחיל בעניינו של המבקש את סעיף 11(ב) (כשיטת המבקש) או את סעיף 11(ג) (כשיטת הוועדה) – הינה שאלה רפואית במהותה. שהרי על מנת להחיל את סעיף 11(ב), יש לבחון האם נמצא בתקנות "מבחן לפגימה אחרת שממנה נובע ליקוי בכושר אותה פעולה באותה מידה או במידה קרובה לה". הדמיון בין המבחנים הרפואיים שנקבעו בתקנות מסור לשיקול דעת הוועדה. ממילא, גם השאלה האם בעניינו של המבקש צריך היה להפעיל את סעיף 11(ב), בשל הדמיון בין הפגימה ממנה הוא סובל לבין הפגימה המתוארת בסעיף 29(2) I

– הינה שאלה רפואית מובהקת. לפיכך אין מקום להתערב בהחלטת הוועדה להפעיל את סעיף 11(ג) ולסווג את הפגימה ממנה סובל המבקש בהתאם לפגמים המתוארים בסעיף 29(3) I . כמובן, אין בכך לקבוע כלל גורף. ייתכן מצב שהוועדה תטעה משפטית בדרך בה היא מיישמת את הוראות סעיפים 11(ב) ו-11(ג). ברם בענייננו, הוועדה בחנה את הסוגיה הקונקרטית של המבקש מבחינה רפואית, תוך שקילת העניין על פי הוראות סעיפי המשנה הנזכרים. בהקשר זה תצוין עמדת הוועדה שקבלת הגישה המשפטית של המבקש עלולה הייתה להקטין את שיעור הנכות בגינו הוא זכאי לקבל תגמולים. כך או כך, לא מצאתי שהמבקש הצביע על פגם משמעותי שנפל בעבודת הוועדה או על נקודה משפטית, אשר עשויים היו להצדיק מתן רשות לערער בגלגול שלישי. ראו סעיף 12א(א) וסעיף 34(א) לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט-1959, אשר מאפשר ערעור בזכות רק על נקודה משפטית; קל וחומר כאשר עסקינן בבקשה למתן רשות ערעור.

בהגיעי למסקנה זו, אינני מתעלם ממצבו המורכב מבחינה תפקודית של המבקש כפי שעולה מן החומר. עם זאת, ולסיכום הדברים, לנוכח מבנה התקנות והאופן שבו הגורמים המקצועיים הפעילו את שיקול דעתם בפן הרפואי, אין העניין מצדיק מתן רשות ערעור בגלגול שלישי מבחינה משפטית.

6.

הבקשה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.