רע"א 8729/15 פלוני נ. פלוני

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת רבקה פוקס ) מיום 18.11.2015 בת"א 28034-04-11 בגדרה התקבלה חוות דעת מומחה שהוגשה על-ידי המשיבים בצירוף רשימת אסמכתאות.

רקע

1.כעולה מהבקשה, המשיבים הגישו תביעת נזיקין נגד המבקשות בגין נזק שנגרם למשיב 1 עקב רשלנות בניהול לידתו, וכתמיכה בטענותיהם הגישו שלוש חוות דעת: חוות דעת של פרופ' יוסף שנקר בתחום המיילדות, חוות דעת של ד"ר רעיה אריאל בתחום הנוירופסיכולוגי וחוות דעת של ד"ר יעקב גניזי בתחום הנוירופדיאטרי. כמו כן, ביום 1.12.2011 העבירו המשיבים למבקשות שלוש רשימות של ספרות רפואית בתחום המיילדותי ובתחום הנוירופדיאטרי ובהן הפניות לפרקים מתוך ספרי רפואה שונים בתחומים אלה (להלן: רשימות

הספרות

הרפואית ). רשימות אלה לא היו חתומות על ידי מי מהמומחים שהגישו חוות דעת ולא כללו קישור בין מראי המקום שברשימות לבין טענה ספציפית כלשהי שבחווׂת הדעת.

בהמשך הגישו המבקשות חוות דעת מטעמן, ולאחר הגשתן ביקשו המשיבים לצרף חוות דעת נוספת מטעמם, של פרופ' ארטור אידלמן בתחום הניאונטלי. לחוות דעתו של פרופ' אידלמן צורפה רשימה של עשרה מקורות רפואיים תוך ציון העמודים הספציפיים התומכים בחוות הדעת.

2.שמיעת הראיות בתיק החלה ביום 8.1.2015 בחקירתו של פרופ' שנקר. בראשית חקירתו, ביקשו המשיבים להגיש באמצעות פרופ' שנקר את אחת מרשימות הספרות הרפואית בתחום המיילדותי, אשר לטענת המבקשות, לא היה לה כל זכר בחוות הדעת של פרופ' שנקר. המבקשות התנגדו, אך בית המשפט קבע כי המדובר בשאלה של "משקל ראייתי" ולא של "קבילות", ומשכך טענות הצדדים בעניין זה תשקלנה בעת כתיבת פסק הדין. המבקשות הדגישו כי בחקירתו הנגדית הודה פרופ' שנקר כי רשימת הספרות לא הוכנה על ידו, וכי המדובר ברשימה של ספרות כללית במיילדות ובגניקולוגיה.

3.ביום 29.1.2015 נחקר פרופ' אידלמן על חוות דעתו, ובמסגרת חקירתו ביקשו המשיבים לצרף לחוות דעתו של פרופ' אידלמן רשימת ספרות רפואית נוספת (מעבר לרשימה שצורפה על ידו אשר אליה התייחס בגוף חוות הדעת), אשר לטענת המבקשות הוכנה זמן רב לפני חוות דעתו של פרופ' אידלמן ואשר כלל לא נזכרה בה. כמו כן, במהלך חקירתו התייחס פרופ' אידלמן למאמר אשר לא נכלל ולא נזכר בחוות דעתו המקורית או ברשימת הספרות שהמשיבים ביקשו לצרף אליה. המבקשות התנגדו להתייחסות לספרות שלא הוזכרה בחוות הדעת ובית המשפט הורה לפרופ' אידלמן להגיש חוות דעת מעודכנת על בסיס המאמר החדש, ובהזדמנות זו להתייחס גם לרשימת הספרות הכללית אשר צורפה בדיון לחוות דעתו.

בחוות דעתו המעודכנת התייחס פרופ' אידלמן למאמר שהוזכר על-ידו בחקירתו הנגדית, אך לא התייחס כלל לרשימת הספרות שצירופה התבקש על-ידי המשיבים.

4.ביום 29.6.2015 חזר בא-כוח המשיבים על בקשתו לצרף את רשימות הספרות הרפואית כמוצגים בתיק, אך המבקשות שבו והתנגדו לכך בטענה כי המדובר בעדות שמיעה בלתי קבילה. בית המשפט החליט כלהלן:

"סבורה אני כי חוות דעת רפואית אשר כותב אותה מומחה עליה להיות מגובה בספרות מקצועית אד-הוק, ולא בספרות מקצועית כללית מרובה פרטים אשר לא נוגעת לעניין הנדון.

בנסיבות אלה, לגבי עדותו של פרופ' שנקר, אין להשלים את מה שנעשה. יחד עם זאת, שמורה לב"כ התובעים להגיש תוך 10 ימים חוות דעת לגבי המומחים שלא נחקרו, ככל שהוא סבור שיש למקד את חוות הדעת בתוך הספרות המקצועית ואם לאו, תוגש הספרות המקצועית כפי שסובר ב"כ התובעים, ועל כך יתייחסו הצדדים בסיכומים".

5.ביום 12.10.2015 ביקשו המשיבים להגיש פעם נוספת את חוות דעתו של ד"ר גניזי ולצרף אליה כנספח רשימה זהה לרשימה שביקשו לצרף לחוות הדעת של פרופ' אידלמן. הרשימה צורפה מבלי שד"ר גניזי ערך תיקון בחוות דעתו או מיקד את הדברים בהתייחס למקורות הכלולים ברשימה. כמו כן, ביקשו המשיבים לכלול ברשימה מאמר נוסף שהתפרסם בשנת 2013, לאחר המועד בו הושלמה חוות הדעת המקורית של ד"ר גניזי.

ביום 25.10.2015 הגישו המבקשות התנגדות לבקשות המשיבים, וביום 18.11.2015, יום לפני המועד הקבוע לחקירתו של ד"ר גניזי, הגישו המשיבים תגובתם להתנגדות. בו ביום ניתנה החלטת בית המשפט ובה נקבע כי:

"אני מקבלת את חוות הדעת של ד"ר יעקב גניזי ואת האסמכתאות שצורפו לה בחתימתו, בהדגישי כי כל הסוגיות המועלות ע"י ב"כ הצדדים, מקומן יהיה בשאלה של המשקל שיש לתת לדברים ולא בשאלה של קבילותם...

אני מודעת לטענות הצדדים, וכבר הערתי בעבר כי הסוגיות המועלות על ידם תהיינה מאוד רלוונטיות בשלב פסק הדין, ודומה כי הדבר מקבל משנה תוקף בהגשת חוות דעת של ד"ר יעקב גניזי משנת 2011, גם עתה, כאשר באסמכתאות מופיע מאמר שפורסם לאחר מועד הכנת חוות הדעת.

אך שוב, אין בדעתי לקבוע מסמרות וטענות הצדדים יישקלו על ידי בפסק הדין בהתאם לראיות שיוגשו ולטענות שייטענו ... ".

כלפי החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור דנא.

6.להשלמת התמונה יצוין כי המבקשות הודיעו לבית המשפט כי בשים לב לעיתוי מתן ההחלטה ולמהותה, אין באפשרותן להיערך כיאות לחקירתו של ד"ר גניזי, וכי רצף ההחלטות המתיר למשיבים להגיש לתיק בית המשפט רשימות של ספרות רפואית כללית, אשר אין לגביה כל התייחסות בחוות הדעת שהוגשו מטעם המשיבים, פוגע קשות בזכויותיהן להתגונן בתיק. בית המשפט נענה לבקשת המבקשות ודחה את חקירתו של ד"ר גניזי. כן התיר בית המשפט למבקשות להגיש חוות דעת מעודכנות מטעמן בתוך 60 ימים.

הבקשה דנא

7.המבקשות טוענות, בין היתר, כי בית משפט קמא שגה בכך שהתיר הפניה לספרות רפואית שאין לה כל זכר בחוות דעת מומחה, וכי המדובר בעדות מפי השמועה שאינה קבילה. נטען, כי אף אחד ממומחי המשיבים לא התייחס בחוות דעתו למקור כלשהו מתוך המקורות המנויים ברשימות הספרות הרפואית שהוצגו על-ידי המשיבים, וממילא אין כל הסבר באף אחת מחוות הדעת מהי הרלוונטיות של כל אחד מהמקורות לביסוס התיזה הרפואית הנטענת על-ידי המומחים מטעם המשיבים. עוד נטען, כי לא היה מקום להתיר למשיבים להוסיף כאזכור לרשימת המקורות של ד"ר גניזי מאמר שפורסם לאחר תאריך כתיבת חוות הדעת מבלי שד"ר גניזי עדכן את חוות דעתו וכלל בה התייחסות מפורשת למאמר תוך ביאור הרלוונטיות של המאמר לחוות דעתו. כתמיכה בטענות אלה הפנו המבקשות להחלטתי ברע"א 9014/12 פלוטקין נ' Smith Kline, Beecham Biologicals Belguim (24.1.2013) (להלן: עניין

פלוטקין ) במסגרתה נדונה בקשה לצרף לחומר הראיות ספרות מדעית שפורסמה לאחר שהוגשו חוות הדעת מטעם הצדדים.

עוד נטען, כי הותרת רשימות הספרות הרפואית כמוצגים המצורפים לחוות הדעת, מאלצת את המבקשות להתמודד עם "מדף ספרים" שלם וראיות בלתי קבילות. משכך, נטען, גם אם ייקבע בסופו של יום כי משקלן של ראיות אלה הוא אפסי, לא יהיה בכך לתקן את הפגיעה במבקשות וביכולתן להתגונן בשל עצם ניהולו של ההליך בדרך זו.

דיון והכרעה

8.לאחר העיון בבקשה ובנספחיה הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות אף מבלי לבקש תשובה.

בפתח הדברים, ראיתי להעיר כי מתיאור השתלשלות האירועים עולה כי התיק אינו מתנהל באופן המיטבי, ונראה כי כל הנוגעים בדבר היו יוצאים נשכרים אם המחלוקות העומדות בבסיס הבקשה היו מוכרעות בשלב מקדמי וטרם תחילת שמיעת ההוכחות בתיק. ככלל, ראוי כי שלב ההוכחות ייפתח כשחוות הדעת המקצועיות מונחות בשלמותן ובצורתן הסופית בפני הצדדים ובפני בית המשפט, על מנת שכל הנוגעים בדבר יוכלו להתכונן כראוי לדיונים. הבקשות החוזרות והנשנות – מטעם התובעים במקרה דנא – לצירוף מסמכים ורשימות של ספרות רפואית לחוות הדעת הקיימות, המועלות בפתח חקירת המומחים השונים , מעכבות את השמיעה הרציפה של העדויות וגורמת לבזבוז זמן ומשאבים לצדדים ולבית המשפט. כפי שתואר לעיל, כל בקשה כזו גוררת התנגדויות (לעתים, מוצדקות), מביאה לדחיית הדיונים הקבועים, ודורשת הגשה של חוות דעת מעודכנות מטעם המומחים השונים. אין ספק כי התנהלות כזו פוגעת ביעילות הדיון, ויש להצר על כך שהצדדים לא השכילו לכלכל את צעדיהם מראש, ולסיים את המחלוקות המקדמיות בשלבים המוקדמים והמתאימים לכך. ככלל, הסדרת כל הנושאים הקשורים לשמיעת הראיות צריכה להסתיים בשלב קדם המשפט ואין להלום מצב של אי בהירות באשר להיקף הראיות לאחר תום שלב חשוב זה של ההליך. כזכור, לאחר סיום קדם המשפט אין להתיר הגשת בקשות שניתן היה להגישן בקדם המשפט ושלא הוגשו בגדרו (תקנה 149(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). במקרה דנא, ראוי היה שחוות הדעת השלמות מטעם כל הצדדים, ובכלל זה רשימות האסמכתאות שאמורות להיות חלק מחוות הדעת וברי שאין להן כל משמעות כאשר הן אינן חלק אינטגרלי של חוות הדעת, תגובשנה ותוגשנה לתיק בשלב קדם המשפט. אין מקום לסיים את שלב קדם המשפט ולהורות על שמיעת ההוכחות בטרם "נקשרו כל הקצוות" והוסדר כל שצריך להסדיר. בקידום מהלך זה יש לבית המשפט תפקיד חשוב ועליו לוודא כי אכן ניתן לעבור לשלב ההוכחות בלא שעניינים אלו ואחרים נותרו לוטים בערפל וללא הסדר ברור, כדי שלא ייווצר מצב של המשך הגשת השלמות לחוות הדעת "תוך כדי תנועה", במהלך שמיעת הראיות, כשהדבר מחייב הגשת השלמות לחוות הדעת הנגדיות ומעכב עד מאד את שמיעת המשפט.

9.באשר לגוף הטענות שהעלו המבקשות בבקשתן – אעיר כי יש מידה רבה של היגיון וצדק בטענות אלה. אכן, ככלל, רצוי מאוד שחומר מדעי התומך בחוות דעת מקצועית יוצג באופן ממוקד, תוך התייחסות להפניות ספציפיות בגוף חוות הדעת, ותוך הבהרה באיזה מהטענות המוצגות בחוות הדעת תומך החומר המדעי. דברים ברוח זו הבעתי בהחלטה בעניין

פלוטקין :

"תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ) מורה לבעל דין המעוניין 'להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו', לצרף לכתב טענותיו

חוות דעת של מומחה. חוות הדעת עשויה לכלול גם התייחסות לספרות מדעית התומכת בתזה המועלית בה, שאליה יתייחס המומחה בעדותו, שכן כידוע, 'חומר שאינו מצוי בגדר הידיעה השיפוטית, ושאינו מוגש במסגרת חוות-דעת מומחים המסבירים אותו, הוא עדות מפי השמועה, שהיא אינה ראיה קבילה' (ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב , פ"ד נח(5) 215, 273 (2004)).

הספרות המדעית היא חלק מחוות דעתו של המומחה ואין לה מעמד ראייתי עצמאי. היא מובאת על-ידי המומחה כדי לתמוך בחוות דעתו או כדי לקעקע את חוות הדעת הנגדית. נפסק, כי: 'ספרות שבמדע הרפואה איננה יכולה להיות מוגשת כראיה לבית המשפט, אלא על-ידי אימוצה בעדותו או בחוות-דעתו של מומחה לדבר, המוגשת לבית המשפט בדרך שנקבעה לכך' (ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט , פ"ד מה(5) 203, 216 (1991))".

מובן כי ככל שההפניה לחומר המדעי היא כללית ורחבה יותר, וככל שהיא נעדרת הקשר מסוים בחוות הדעת, הדבר מקשה עד מאוד על בעלי הדין הנוספים להתכונן לחקירת העדים ולהכנת המומחים מטעמם לקראת עדויותיהם. אכן, הפניה בדרך זו גם גורעת באופן ניכר מרצינות חוות הדעת ומשקלה ולכאורה זה עניינו של בעל הדין הנוקט בדרך פסולה זו, אשר יישא בתוצאות מעשיו, אך אין להתעלם מהקושי שנוצר בכך ליריבו שמתקשה להתמודד עם חוות הדעת. מכל הטעמים הנזכרים, אני סבור כי בגדר הנחיית הצדדים בשלב המקדמי של ההליך, ראוי לחתור למצב בו החומר המדעי מוצג באופן ממוקד עם התייחסות בגוף חוות הדעת להפניות הרלוונטיות. ואמנם, נראה כי בהחלטת בית משפט קמא מיום 29.6.2015 נרמז לצדדים כי עליהם לנהוג באופן זה מעתה והלאה ("סבורה אני כי חוות דעת רפואית אשר כותב אותה מומחה עליה להיות מגובה בספרות מקצועית אד-הוק, ולא ספרות מקצועית כללית מרובת פרטים אשר לא נוגעת לעניין הנדון"), אך יחד עם זאת, בית המשפט הותיר בידיהם את שיקול הדעת באשר לשאלה האם לאמץ המלצה זו, כאשר הוא מזכיר את המחיר האפשרי הכרוך באי אימוצה.

10.כמתואר לעיל, נראה כי המשיבים נמנעו מלקבל את המלצתו של בית משפט קמא, והמשיכו לבקש צירופן של רשימות ספרות רפואית כלליות לחוות הדעת שהוגשו מטעמם, מבלי שבחוות הדעת תהיינה הפניות למקורות המקצועיים בזיקה לטענות ספציפיות. על כך יש להצר, אך כפי שהובהר לא אחת בהחלטות בית משפט קמא, לבחירה זו צפויה להיות השלכה ישירה על המשקל שיינתן לחוות הדעת האמורות. בחירתם של המשיבים להפנות למקורות כלליים רבים כל-כך ולא ממוקדים עלולה להעיד על חולשת עמדתם ועל חוסר הרצינות של חוות הדעת מטעמם. במילים אחרות, בחירתם של המשיבים להמשיך לפעול בדרך זו, על אף המסר הברור בהחלטות בית משפט קמא, עלולה להזיק בראש ובראשונה להם עצמם. יודגש, כי הדברים ייבחנו על-ידי בית משפט קמא בפסק הדין ואין באמור כאן כדי לכבול בדרך כלשהי את שיקול דעתו. בהקשר זה יובהר כי גם התבטאותו המצערת של בא-כוח המשיבים בדיון מיום 29.6.2015 ביחס לאופן התנהלות המשיבים בעניין רשימות הספרות הרפואית, לפיה " הם מומחים, הם צריכים לדעת הכל ", מלמדת אף היא על חוסר הבנה של תפקיד העד המומחה ושל מטרות חוות הדעת בעניינים שבמומחיות, כמו גם של זכויות הצד שכנגד. למותר לציין, כי ללא קשר לשאלת מיקוד ההפניות ושיוכן לטענות ספציפיות, ברי שאין מקום להגשת רשימת מקורות של ספרות מקצועית חתומה בידי בא-כוח התובעים, שאינה חלק אינטגרלי של חוות דעת המומחה, כפי שנעשה על-ידי המשיבים בשלבים קודמים של ההליך.

11.מכל מקום, בהקשר של התוצאה האופרטיבית בהליך שלפניי, נראה כי לאורך תקופה ארוכה המבקשות השלימו עם החלטות בית משפט קמא לאפשר צירופן של רשימות הספרות הרפואית, על אף כלליותן והעדר זיקה בין אסמכתא מסוימת לבין טענה קונקרטית. כך למשל, המבקשות לא ביקשו לערער על החלטת בית משפט קמא מיום 8.1.2015 בה נקבע כי: "אשר לאופן הצגת הספרות הרפואית, וליתר דיוק, הפנייה לפרקים שלמים מתוך הספרות המקצועית, דומה כי סוגיה זו היא סוגיה שבמשקל ולא סוגיה שבקבילות ועל כן, את דעתי אביע על אופן הצגת הספרות המקצועית והקשר שבינה ובין חוות דעת שהוגשה מטעם מומחה זה או אחר, בשלב פסק הדין". גם כעבור כחצי שנה, כשניתנה החלטה דומה ביום 29.6.2015, לא הגישו המבקשות בקשת רשות ערעור. מכאן, שהשאלות שאותן מעוררות המבקשות בבקשה דנא התעוררו והוכרעו כבר לפני למעלה משנה, ופעם נוספת לפני חודשים ארוכים. משכך, ונוכח החלטת המבקשות להשלים עם הכרעות אלה (לפחות עד שלב הגשת הערעור על פסק הדין, אם תידרשנה לכך), נראה כי אין מקום להתערב בשלב מתקדם זה, בו נשמעו כבר עדויות מומחים בתיק, וכבר חלק מהרשימות הנזכרות צורפו לחוות הדעת הקיימות, בהחלטת בית משפט קמא. אגב, ההחלטה הטקטית שהמבקשות נדרשו לקבל - האם להשלים עם החלטות בית המשפט, באופן שרשימת האסמכתאות של המשיבים תיוותר "בעייתית" וכך ייגרע ממשקלה (אך למבקשות ייוותר קושי להתמודד עם מומחי המשיבים), או להשיג על ההחלטות, ובכך לחייב את המשיבים לתקן את הליקוי ולהקל על המבקשים (אך בכך גם להוסיף משקל לחוות הדעת של המשיבים) - אינה פשוטה.

12.כפי שציינתי לעיל, בהחלט ייתכן כי ניתן היה להתנהל באופן יעיל יותר ולפתור את המחלוקות הנדונות בשלבי הדיון המקדמי בתיק. אך בנסיבות שנוצרו ובשלב מתקדם זה, נראה כי אין להתערב לעת הזו בהחלטת בית משפט קמא, לפיה ניתן לנהוג בדרך בה נהגו המשיבים, כשלאופן הגשת חוות הדעת מטעם המשיבים והספרות הרפואית המצורפת אליהן יינתן משקל בפסק הדין. עוד יוער, כי בידי המבקשות שמורה הזכות לערער על החלטות הביניים הנזכרות לעיל בסוף הדרך, באם יבחרו להגיש ערעור על פסק הדין הסופי. לעת הזו, ועל אף הקושי הכרוך בכך שנוצר נוכח הילוכם של המשיבים, יכלכלו המבקשות את צעדיהן תוך התחשבות בהערותיו ואזהרותיו של בית משפט קמא כלפי המשיבים בהחלטותיו הרבות בעניין הנדון.

סוף דבר: בקשת רשות הערעור נדחית. אין צו להוצאות.