רע"א 8911/20 פלוני נ. אגודת אלמקאסד האיסלמית לצדקה בירושלים

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטים א' פרקש , ע' שחם ו- א' רובין ) בע"א 23057-04-20 מיום 16.12.2020, בגדרו התקבל ערעורן של המשיבות על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט א' סלע ) בת"א 39558-01-18

מיום 6.4.2020.

1.

עניינה של הבקשה שבפניי במקרה מצער של מות עובר בטרם לידתו. המבקשים טענו בכתב התביעה כי התרשלותן של המשיבות הביאה לכך שהוחמץ הסיכוי להציל את העובר.

על פי האמור בכתב התביעה, המבקשת 1 (להלן: המבקשת ) הגיעה למרפאת אבו דיס בשבוע ה-38 להריונה הראשון. בשל חשד לירידת מים מוקדמת, המבקשת הופנתה אל המשיבה 2 (להלן: בית החולים ), שם חוברה למוניטור עם הגעתה למשך 50-40 דקות, ונמצא כי העובר חיוני ועם דופק תקין (להלן: הניטור הראשון ). כעבור כשלוש שעות וחצי, המבקשת חוברה שוב למוניטור (להלן: הניטור האחרון ) אז נמצא כי העובר כבר אינו בחיים. בוצע זירוז לידה, והעובר נולד ללא רוח חיים, כשחבל הטבור כרוך פעמיים סביב צווארו.

אציין כי נוסף לשני הניטורים שאין חולק שבוצעו למבקשת, בתיק הרפואי שלה נמצא פלט של ניטור נוסף (להלן: הניטור הנוסף ). אולם, מאחר שעל הפלט לא נרשם שמה של המטופלת, שעת הניטור או שמו של הרופא המטפל, עלה ספק אם הניטור אכן בוצע למבקשת, ואם כן, אימתי. עוד אציין כי הצדדים נחלקו באשר לתקינותם של ממצאי הניטור הנוסף ולסיבת המוות. על פי חוות דעתו של המומחה מטעם בית החולים, נצפו בעובר פתולוגיות, אך מאחר שהמבקשת לא ביצעה בדיקת שקיפות עורפית או סקירת מערכות בשליש השני של ההריון, לא ניתן לדעת על מצבו של העובר טרם הלידה. עוד אציין כי לאחר האירוע נשוא התביעה, המבקשת הפילה עוד שלוש פעמים ורק לאחר מכן נולד לה ילד בריא.

2.

בפסק דינו מיום 6.4.2020, קיבל בית המשפט השלום את תביעת המבקשים.

נקבע כי בית החולים התרשל כאשר לא הנחה את המבקשת ולא הדגיש בפניה כי עליה לעקוב אחר תנועות העובר ולדווח לצוות הרפואי על כל בעיה; וכי התרשלות זו גרמה למבקשת נזק ראייתי, כך שהנטל עבר לבית החולים להפריך את ההנחה כי אילולא התרשלותו, אפשר כי המבקשת הייתה פונה לצוות הרפואי שהיה מציל את העובר, הגם שלנוכח המומים שהתגלו בעובר המת בבדיקות ובצילומים שנעשו לו "אין ספק כי גם אם הוא היה נולד חי, הוא לא היה בריא לחלוטין".

כמו כן, נקבע כי בית החולים התרשל גם באשר לניטור הנוסף. בין היתר, נקבע כי מאחר שפלט הניטור נמצא בתיקה הרפואי של המבקשת; וכי הרישום החסר הוא תוצאה של מחדלו של בית החולים, יש להניח לחובת בית החולים כי הניטור הנוסף בוצע בבית החולים בין הניטור הראשון לבין הניטור האחרון אך לא נבחן על ידי הצוות הרפואי. נקבע כי מחדל זה גרם למבקשת נזק ראייתי, כך שעל בית החולים להפריך את הטענה כי אילו הניטור הנוסף היה נבחן, היה עולה כי יש צורך בהמשך ניטורה של המבקשת, דבר שייתכן והיה מאפשר את הצלת העובר.

משבית החולים לא עמד בנטלים אלה, נקבע כי קיים קשר סיבתי בין התרשלותו לבין מות העובר. על כן, ומשלא הובאה חוות דעת רפואית לתמיכה בטענת המבקשת כי נגרם לה נזק נפשי, נפסקו למבקשים פיצויים בסך 180,000 ₪ בגין ראש נזק של כאב וסבל.

3.

על פסק דין זה הוגש ערעור מטעם המבקשים וערעור שכנגד מטעם בית החולים. ערעורם של המבקשים נסב על גובה הנזק וערעורו של בית החולים נסב על שאלת האחריות.

בפסק דינו מיום 16.12.2020, קיבל בית המשפט המחוזי את ערעורו של בית החולים וביטל את פסק דינו של בית המשפט השלום. נקבע, בין היתר, כי גם בהנחה

שבית החולים התרשל כאשר לא הסביר למבקשת שעליה לעקוב אחר תנועות העובר, לא היה מקום להעביר אליו את נטל השכנוע באשר לקשר הסיבתי למות העובר. נקבע כי ניתן היה להעביר את נטל השכנוע אילו ההתרשלות הייתה מונעת מהמבקשים להוכיח את סיבת המוות. ואולם, במקרה דנן, לא עלה בידי המומחים מטעם הצדדים לקבוע את סיבת המוות. משכך, נקבע כי המבקשים לא הוכיחו כי אילולא ההתרשלות באי מתן הנחייה למבקשת לעקוב אחר תנועות העובר היה ניתן למנוע את מות העובר.

4.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי, במסגרתה נטען, בין היתר, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי סותר את ההלכה הפסוקה באשר לדוקטרינת הנזק הראייתי ולפסקי הדין בע"א 9328/02 לאה מאיר נ' ד"ר דן לאור , פ"ד נח(5) 54 (2002) (להלן: עניין מאיר ), וע"א 754/05 לבנה לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק , פ"ד סב(2) 218 (2017) (להלן: עניין לבנה לוי ). בהקשר זה נטען כי יש להבחין בין שאלת סיבת המוות לבין השאלה האם ניתן היה לאתר מצוקה עוברית לפני המוות, ואם במקרה בו הייתה מתגלית המצוקה ניתן היה למנוע את מותו של העובר, תהא סיבת המוות אשר תהא. לחלופין, נטען כי היה מקום לפסוק פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה של המבקשים; כי הפיצויים שנפסקו בבית המשפט השלום בגין כאב וסבל הם נמוכים מהמקובל במקרים דומים; וכי מדובר בסוגיה עקרונית אשר חורגת מעניינם של הצדדים הישירים.

5.

דין הבקשה להידחות מכוח תקנה 407א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-

1984 (כיום תקנה 148א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ח-2018) . מדובר בבקשה ב"גלגול שלישי", ולא שוכנעתי כי מתן רשות ערעור דרוש למניעת עיוות דין.

על אף ניסיונם של המבקשים לשוות לבקשה אופי עקרוני, טענותיהם אינן מעוררות שאלות משפטיות החורגות מעניינם של הצדדים. כידוע, גם אם "נפלה טעות פרטיקולרית בפסק הדין, חמורה ככל שתהיה, הרי שזו, כרגיל, טענה שאינה רלבנטית לבקשה לרשות לערער בגלגול שלישי, ואין כרגיל, מקום אפילו לבחון אותה לגופה" (ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית:

מבוא ועקרונות יסוד 178 (2008)). ובקיצור, בהעדר השלכות רוחב, הערעור הנוסף לא נועד לתיקון טעויות פרטיקולריות (ראו, מבין רבים, רע"א 5134/10 משרד עורכי דין ד"ר משה וינברג נ' שמחה הולצברג והאסמכתאות שם (14.9.2010); רע"א 3842/12 חדר נ' ניר שמש שיווק וסחר בע"מ

והאסמכתאות שם (1.8.20212)). לעניין זה אין נפקה מינה אם הערכאות דלמטה הגיעו לתוצאות שונות ו"אם שינתה ערכאת הערעור מממצאיה של הערכאה הראשונה" (רע"א 6532/11

הדיה בע"מ נ' רירטסקי (10.5.2012); רע"א 9453/05 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבנר אגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ (30.11.2005)).

8.

למעלה מן הצורך, אציין כי בניגוד לעניין לבנה לוי שם לא הייתה מחלוקת כי מותו של העובר נגרם כתוצאה מהתהדקות חבל הטבור סביב צווארו, לא כך בענייננו, שסיבת המוות של העובר לא התבררה.

המבקשים הסתמכו על פסקי הדין בעניין מאיר ובעניין לבנה לוי בטענה לנזק ראייתי זהה. שני פסקי הדין הנ"ל עניינם בנזק ראייתי מובנה – "נזק ראייתי מובנה מתקיים כאשר ההתרשלות הראייתית וההתרשלות שיצרה את הנזק חד הן" (ע"א 3114/12 מנחם ששון נ' משרד הרווחה , בפסקה 27 לפסק דיני (13.4.2014) (להלן: עניין ששון ); גיא שני חזקות רשלנות 337 (2011); להרחבה על דוקטרינת הנזק הראייתי, ראו: אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי הצדקה לאימוצה ויישומה במצבים של אי-ודאות בגרימת נזק" עיוני משפט כא 195 (1998)). על דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה נמתחה ביקורת, בין היתר, בשל העובדה כי יש בה להחליש ואף לאיין את רכיב הקשר הסיבתי בתביעות רשלנות והפרת חובה חקוקה (ראו: עניין ששון , בפסקה 30 לפסק דיני). בשל קושי זה, וכן קשיים אחרים שאינהרנטיים לדוקטרינת הנזק הראייתי, נקבע שיש ליישמה בזהירות רבה (ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' רגב שובר , בפסקה 113(ד) לפסק דיני (4.12.2012); עניין ששון , בפסקה 32).

9.

סוף דבר, הבקשה נדחית, ומשלא נתבקשה תגובה, אין צו להוצאות.