פרטי ההליך
בבית המשפט העליון
רע"פ
2350/10
רע"פ
2395/10
בפני:
כבוד הנשיאה ד' ביניש
המבקש ברע"פ 2350/10
והמשיב ברע"פ 2395/10:
סג"ם חיים פלק-מזרחי
נ ג ד
המשיב ברע"פ 2350/10
והמבקש ברע"פ 2395/10:
התובע הצבאי הראשי
בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים מיום 22.2.2010
בתיק ע/10,14/10, שניתן
על ידי כבוד השופטים: אלוף
שי יניב
, אל"ם
דורון
פיילס
ואל"ם
אילן שילה
בשם
המבקש ברע"פ 2350/10
והמשיב
ברע"פ 2395/10:
בעצמו
בשם
המשיב ברע"פ 2350/10
עו"ד
אל"ם ז'נה מודזגברישווילי;
והמבקש
ברע"פ 2395/10:
עו"ד סרן טל
זיסקוביץ
החלטה
לפניי שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים מיום 22.2.2010 בתיק ע/10,14/10. האחת, רע"פ 2395/10, מטעם התובע הצבאי הראשי (להלן: המבקש ); והשנייה, רע"פ 2350/10, של סג"ם חיים פלק-מזרחי (להלן: המשיב ). בפסק הדין נדחה ערעור המבקש על הכרעת הדין של בית הדין הצבאי המחוזי, מחוז שיפוט צפון (להלן: בית הדין המחוזי ) והתקבל ערעורו על גזר הדין. כן נדחה ערעורו של המשיב על פסק הדין של בית הדין המחוזי.
1.
כנגד המשיב הוגש כתב אישום לבית הדין המחוזי, בו יוחסו לו, בשלושה אישומים, עבירות של התעללות בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 65(א) ו-65(ג) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי
או החוק ); התעללות, לפי סעיף 65(א) לחוק; והתנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק. על-פי הנטען באישום הראשון , המשיב, ששירת אותה העת כמפקד מחלקת טירונים בחטיבת גולני, הכה מכות נמרצות את אחד מפקודיו (להלן: המתלונן ) בסדרת מקרים, על רקע אימון קרב מגע במהלכו הכה המתלונן את המשיב בשוגג. מכתב האישום עולה כי המשיב הכה את המתלונן באמצעות ברכו בנוכחות חייל נוסף והנחה אותו לעלות לחדרו, שם בעט בחזהו ואמר לו: "ניצלת הפעם, אבל זה לא נגמר". בהמשך אותו יום, במהלך הפסקה בפעילות הטירונים, הגיע המשיב לחדרו של המתלונן, סילק את הנוכחים בחדר והכה את המתלונן בבעיטות ואגרופים לעבר כל חלקי גופו וכן בדחיפות וחבטות ברהיטי החדר. לאחר מכן, הנחה את המתלונן לבצע "שכיבות סמיכה", בעט בו וישב על גבו בשעה שביצע כהוראתו. בתום האירוע ובמהלכו הנחה המשיב את המתלונן לבל יספר לאיש על אודות מעשיו. בשני מקרים נוספים המשיב הכה את המתלונן, ובהזדמנות אחרת הורה לטירון אחר להכות אותו, אולם זה סירב בטענה שהתרשם כי המתלונן פגוע וסובל מכאבים. בעקבות פגיעותיו בידי המשיב המתלונן אושפז למשך שלושה ימים ונזקק למנוחה ולתרופות לשיכוך כאבים.
על-פי הנטען באישום השני , בשתי הזדמנויות נוספות המשיב הכה שני טירונים ששירתו תחת פיקודו, ובהזדמנות אחרת, נוכח כעסו של המשיב על טירון אחר, הורה המשיב לאותו טירון לגשת אל מאחורי מכולה, שם נעמד מולו כשהוא אוחז במוט עץ והורה לו להרים את ידיו. לאחר שזה סירב לעשות כן, הורה לו המשיב בזלזול לחזור אל יתר החיילים. האישום השלישי חוזר על סדרת מעשים אלה של המשיב, וקובע כי המעשים המתוארים מהווים התנהגות שאינה הולמת את דרגתו ועמדתו בצבא.
2.
לאחר כפירת המשיב במיוחס לו, נשמעו בבית הדין המחוזי ראיות הצדדים. על יסוד ראיות אלה, שכללו, בין היתר, את עדויות המתלונן וחיילים נוספים ממחלקתו של המשיב, הרשיע בית הדין המחוזי את המשיב בשתי עבירות של התעללות ובעבירה של התנהגות שאינה הולמת. בית הדין המחוזי קבע כי מעשיו של המשיב, הן ביחס למתלונן והן ביחס לטירונים האחרים, ממלאים אחר היסודות העובדתיים של עבירת ההתעללות, כפי שאלה פורשו בע/63/06 סמל חיימוביץ נ' התובע הצבאי הראשי (להלן: עניין חיימוביץ ), אך קבע כי במעשים המתוארים לא מתקיימות נסיבות מחמירות, כמשמעותן בסעיף 65(ג) לחוק השיפוט הצבאי. לפיכך, בית הדין המחוזי זיכה את המשיב מעבירת ההתעללות בנסיבות מחמירות שיוחסה לו. בית הדין המחוזי קבע, תוך שהוא מקיש מהגדרת המונח "נסיבות מחמירות" בסעיף 335 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ), כי הנסיבות שתוארו בכתב האישום, ובהן קיומם של יחסי מרות וכפיפות בין המשיב למתלונן, אינן מקימות חלופה זו.
בגין הרשעתו בשתי עבירות התעללות ובעבירה של התנהגות שאינה הולמת, גזר בית הדין המחוזי על המשיב שישה חודשי מאסר בפועל ושלושה חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור עבירה לפי סעיף 65 לחוק השיפוט הצבאי, או כל עבירה שיש בה יסוד של תקיפה או גרימת חבלה לזולת. כן הורה בית הדין המחוזי על הורדת המשיב לדרגת טוראי.
3.
המשיב ערער על הרשעתו ועל חומרת העונש שנגזר עליו לבית הדין הצבאי לערעורים (להלן גם: בית הדין לערעורים ), ואילו המבקש ערער על קולת העונש וכן על זיכויו של המשיב מעבירת ההתעללות בנסיבות מחמירות. בית הדין לערעורים דחה את כל טענותיו של המשיב לעניין הרשעתו, בקובעו, בין היתר, כי: "לא ניתן לומר כי המקרה שבפנינו הוא מקרה גבולי שבין עבירת אלימות או תקיפה לבין עבירת ההתעללות. המדובר במקרה מובהק של התעללות..." (עמ' 23 לפסק דינו של בית הדין לערעורים). כן נדחה ערעורו של המבקש על הכרעת הדין. לעניין זה נקבע ראשית , כי במקרה דנן לא פורטו בכתב האישום הנסיבות המחמירות המקימות את החלופה הקבועה בסעיף 65(ג) לחוק השיפוט הצבאי, ומכאן שראוי להותיר על כנה את קביעת בית הדין המחוזי בהקשר זה. עוד ציין בית הדין לערעורים, כי אף בסיכומיו בבית הדין המחוזי לא התייחס המבקש למהותן של הנסיבות המחמירות הנטענות ולתזה המבססת הרשעה בחלופה זו של עבירת ההתעללות. שנית נקבע, כי המאפיינים הנטענים על-ידי המבקש, ובכללם – היקפם של המעשים ושיטתיותם; מעמדו של העבריין; והנזק שנגרם, דומים מאד, אם לא זהים, לאלה המקימים את עבירת ההתעללות שלא בנסיבות מחמירות. לפיכך, נקבע, על מנת להרשיע בעבירה של התעללות בנסיבות מחמירות נדרשות נסיבות אחרות, הנוספות לאלה שמקיימות עבירה של התעללות "סתם". לבסוף, למעלה מן הצורך, בית הדין לערעורים התייחס לשאלה מהן הנסיבות המחמירות בעבירת ההתעללות, ומנה מספר קריטריונים להתקיימותה של חלופה זו. בין היתר, בית הדין לערעורים ציין את השימוש בכלי נשק קר או חם; ריבוי עבריינים; התעללות במספר קורבנות וכן תכנון מוקדם, כנסיבות שעשויות להוות נסיבות מחמירות במסגרת עבירת ההתעללות. עוד קבע בית הדין לערעורים, כי אין רשימה זו מתיימרת להיות רשימה סגורה של מקרים, וראוי לבחון את חומרת הנסיבות בכל מקרה לגופו.
ביחס למקרה הנדון בפניו קבע בית הדין לערעורים כי: "הגם שמדובר בהתעללות קשה, אין היא עולה לכדי התעללות בנסיבות מחמירות. אמנם, כפי שטענה התביעה בערעורה, במקרה שלפנינו מתקיימים מאפיינים של השפלה, ניצול פסול של כוח ומרות, פער כוחות ואלימות קשה, אולם מאפיינים אלה עונים על הגדרת ההתעללות ואין בהם לבדם כדי להצביע על התעללות בנסיבות מחמירות" (עמ' 25 לפסק דינו של בית הדין לערעורים). עם זאת, ונוכח חומרת המעשים, כמו-גם בהתחשב בהרשעתו הקודמת של המשיב במסגרת הליך משמעתי בכך שלא נהג בדרך הראויה באשר לפקודיו, קיבל בית הדין לערעורים את ערעור המבקש על קולת עונשו של המשיב, וגזר את דינו לתשעה חודשי מאסר בפועל ושישה חודשי מאסר על תנאי.
4.
כאמור, לפניי שתי בקשות רשות ערעור, אשר הוגשו לפי סעיף 440ט(ב) לחוק השיפוט הצבאי. אדון תחילה בבקשתו של המבקש, התובע הצבאי הראשי, אשר נסמכת על שני נימוקים עיקריים. הנימוק הראשון עניינו הפרשנות הראויה לעבירת ההתעללות בחוק השיפוט הצבאי ובפרט פרשנות התיבה "נסיבות מחמירות" במסגרת החלופה החמורה יותר הקבועה בה. לטענת המבקש, בניגוד לקביעתו של בית הדין לערעורים, התעללות בנסיבות מחמירות מתקיימת מקום בו עבריין פוגע בשיטתיות בקורבנו; נגרם נזק של ממש לקורבן; והעבירה מתבצעת תוך ניצול של יחסי מרות וניצול מעמדו של העבריין. הנימוק השני עניינו חובתה של התביעה הצבאית לפרט את הנסיבות המחמירות בכתב האישום. בהקשר זה טען המבקש, כי במקרה דנן עמדה התביעה במוטל עליה לפי חוק השיפוט הצבאי ואף אם לא עמדה בחובתה זו, אין בכך כדי להביא, מניה וביה, לזיכויו של המשיב מן החלופה של נסיבות מחמירות, שכן הגנתו לא נפגעה כלל ועיקר. במאמר מוסגר יצוין כי המבקש לא השיג על העונש שנגזר על ידי בית הדין לערעורים, וייחד את בקשת רשות הערעור לשאלת פרשנות הנסיבות המחמירות בעבירת ההתעללות.
5.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ועיינתי בהכרעות בית הדין המחוזי ובית הדין לערעורים, שוכנעתי כי דין הבקשה להידחות. על-פי סעיף 440ט(ב) לחוק השיפוט הצבאי, רשות ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי לערעורים תינתן רק במקרים בהם מעלה הבקשה "שאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש". בית משפט זה קבע בעבר, כי השיקולים הנבחנים בעת הכרעה האם יש מקום ליתן רשות ערעור דומים לשיקולים שנשקלים במסגרת בקשת רשות ערעור אשר מוגשת לבית משפט זה מכוח חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (ראו, רע"פ 25/87
הבר נ' התובע הצבאי הראשי , פ"ד מב(1) 45 (1987)). על פי שיקולים אלה, רשות ערעור תינתן מקום בו מתעוררת שאלה ייחודית, בעלת חשיבות חוקתית, ציבורית או משפטית אחרת. בפסיקה ארוכת שנים של בית משפט זה הותוותה גישה מצמצמת ביחס למקרים בהם תינתן רשות ערעור בכלל, ורשות ערעור על פסקי דין של בית הדין הצבאי לערעורים בפרט. כך, נפסק כי השיקול המנחה במתן רשות ערעור אינו אפשרות קיומה של טעות בפסק הדין, אלא קיומו של פגם המחייב "תיקון נורמטיבי" (ראו: רע"פ 1275/06 התובע הצבאי הראשי נ' קוזין (לא פורסם, 22.2.2006)). שוכנעתי כי בהתאם לאמות מידה אלה העניין שלפניי, אף אם מהווה הוא מקרה גבול, אין בו כדי להצדיק מתן רשות ערעור.
6.
כאמור, הטענה המרכזית של המבקש התמקדה בפרשנות סעיף 65 לחוק השיפוט הצבאי, הקובע:
"התעללות
65.(א) חייל שהיכה חייל הנמוך ממנו בדרגה או שהיכה אדם הנמצא במשמורת שהחייל מופקד עליה, או שהתעלל בהם אחרת, דינו - מאסר שלוש שנים.
(ב) חייל שהתעלל בחייל אחר, דינו - מאסר שנתיים.
(ג) נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דין המתעלל - מאסר שבע שנים".
המבקש סבור כי עבירת ההתעללות לפי חוק השיפוט הצבאי טרם זכתה לפרשנות ברורה ומדויקת וכי המקרה דנן הינו המקרה המתאים לדיון בסוגיה זו. המבקש מתמקד בעיקר בפרשנות התיבה "נסיבות מחמירות", בהתקיימן יורשע נאשם בחלופה המחמירה יותר של עבירת ההתעללות. לגישת המבקש, בקביעה מהן הנסיבות המחמירות לצורך עבירת ההתעללות יש להקיש מעבירות אחרות בחוק העונשין אשר גם בהן נקבעה אפשרות לביצוע העבירה בנסיבות מחמירות, מבלי שאלו יפורטו בעבירה עצמה. ביחס לעבירות אלה טוען המבקש כי נקבע שהנסיבות המחמירות ייבחנו, בין היתר, לפי היקף המעשים ושיטתיותם; האם בוצעו בתחכום או מקצועיות; האם מדובר בעבריין בעל מעמד רם; והיקף הנזק שנגרם כתוצאה מביצוע העבירה. את אותם הקריטריונים יש להחיל, לגישת המבקש, גם על עבירת ההתעללות בחוק השיפוט הצבאי, באופן שיוביל, במקרה הנוכחי, להרשעה בעבירת ההתעללות בנסיבות מחמירות.
7.
אכן, כפי שהצביע המבקש וכפי שקבע בית הדין לערעורים במקרה שלפנינו, בחוק השיפוט הצבאי נעשה שימוש בתיבה "נסיבות מחמירות", מבלי שאלה יוגדרו במדויק. במקרים כאלה, הנסיבות המקימות את החלופה המחמירה נקבעות, בדרך כלל, עקב בצד אגודל, בפסיקת בתי הדין הצבאיים הבוחנים כל מקרה הבא בפניהם בהתאם לנסיבותיו המיוחדות. ההימנעות מפירוט הנסיבות המחמירות בגוף החוק משמעה מתן העדפה לכך שבתי הדין יצקו את התוכן הראוי לתיבה זו ממקרה למקרה. יציקת תוכן זו יכול שתיעשה על דרך החיוב – קרי, על ידי קביעה מפורשת של אותן נסיבות מחמירות המצדיקות הרשעה בחלופה המחמירה, ויכול שתיעשה על דרך השלילה – כלומר, על ידי הכרעה אילו נסיבות אינן נחשבות נסיבות מחמירות.
בתהליך זה של הגדרת הנסיבות המחמירות בעבירת ההתעללות, בתי הדין יכולים ללמוד ולהקיש מן הפרשנות שניתנה לעבירת ההתעללות בחוק העונשין, או מן הפרשנות של עבירות אחרות בחוק העונשין אשר גם בהן קיימת דרישה להוכחת נסיבות מחמירות לצורך הרשעה בחלופה המחמירה של העבירה ואף זאת מבלי להגדיר מהותן של אותן נסיבות מחמירות. למעשה, בתי הדין הצבאיים הלכו בדרך זו, הן בעניין שלפנינו, והן בפרשות קודמות, בהן עניין חיימוביץ , שם התעוררה, בין היתר, שאלת היחס שבין עבירת ההתעללות לפי חוק העונשין ועבירת ההתעללות לפי חוק השיפוט הצבאי. בעניין חיימוביץ , בית הדין לערעורים השאיר בצריך עיון את השאלה האם יש לתת לעבירת ההתעללות בחוק השיפוט הצבאי פרשנות מקילה יותר מזו שבחוק העונשין, כך שכל הכאה של חייל נמוך בדרגה תיחשב התעללות. בית הדין לערעורים קבע כי במקרה שהיה מונח לפניו לא נדרשה הכרעה, שכן נסיבות המקרה ענו גם על הפרשנות שניתנה לעבירת ההתעללות בחוק העונשין. בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה (רע"פ 6322/07 סמל יחימוביץ נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 16.4.2008)).
8.
גם בעניין שלפנינו בית הדין לערעורים נדרש לפרשנות שניתנה על ידי בית משפט זה, ובפרט לפרשנות שניתנה לעבירת ההתעללות בקטין לפי סעיף 368ג לחוק העונשין בע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל , פ"ד נד (1) 145 (2000) (להלן: פרשת פלונית ). בעניין זה נקבעו מספר קריטריונים המאפיינים את עבירת ההתעללות ומבחינים אותה מעבירת התקיפה:
"ניתן להצביע על כמה סממנים אופייניים להתנהגות המהווה התעללות. מאפיינים אלה, אף שאין הם מהווים רשימה ממצה או סגורה, עשויים לשמש כעזר בזיהוי התנהגות העולה לכדי התעללות. ראשית, בדרך-כלל ניטה לראות "התעללות גופנית" מקום שמדובר בסדרה מתמשכת של מעשים [...] כדי שהפעלת כוח חד-פעמית תיחשב התעללות פיזית, עליה למלא דרישה שתייחד אותה מתקיפה. בדרך-כלל היא תאופיין באחד או יותר מאלה: באכזריות, בהטלת פחד ואימה משמעותיים על הקורבן, בהשפלה וביזוי בולטים של הקורבן, או בפוטנציאל חמור במיוחד של פגיעה
(פיזית או נפשית) בו. [...] סממן נוסף המאפיין התעללות מתבטא בכך ש בדרך-כלל נועדה ההתנהגות להטלת מרות, להפחדה, לענישה או לסחיטה [...] כמו כן, ניתן להצביע על כך, כי בדרך-כלל יימצא המתעלל בעמדת כוח או מרות כלפי קורבנו , באופן שהקורבן מצוי בעמדת נחיתות, ללא יכולת להגן על עצמו. מאפיין זה של פערי כוחות יביא לכך שפעמים רבות יהיו ההשפלה והטלת האימה על הקורבן שלובים באופן מובנה במעשה ההתעללות" ( שם , בעמ' 170-169. ההדגשות הוספו – ד.ב.).
בית הדין לערעורים בחן מאפיינים אלה, וקבע כי המקרה שלפניו הוא "מקרה מובהק של התעללות, כפי שזו פורשה בפסיקת בית המשפט העליון ובית דין זה" (עמ' 25 לפסק הדין). עם זאת, כאמור, בית הדין לערעורים קבע כי ההתעללות במקרה הנוכחי אינה עולה כדי התעללות בנסיבות מחמירות. בית הדין לערעורים קבע כי הקריטריונים אותם הציג המבקש כנסיבות מחמירות מאפיינים את הגדרת עבירת ההתעללות עצמה, ואין בהם לבדם כדי להצביע על התעללות בנסיבות מחמירות. תחת זאת פירט בית הדין לערעורים שורה של נסיבות שעשויות להיחשב נסיבות מחמירות, ובהן, כאמור, השימוש בכלי נשק קר או חם; ריבוי עבריינים; מספר קורבנות או תכנון מוקדם. בית הדין לערעורים ציין במפורש כי זוהי אינה רשימה סגורה. בהתאם לכך, בית הדין לערעורים לא מצא כי בנסיבות המקרה שלפנינו מתקיימות נסיבות מחמירות.
9.
התלבטתי לא מעט בשאלה של מתן רשות ערעור בעניין זה, כיוון שספק בעיני אם לא התקיימו כאן בעניינו של המשיב "נסיבות מחמירות". עם זאת, לא מצאתי כי על פי המבחנים המקובלים עלינו למתן רשות ערעור יש להיעתר לבקשה, כיוון שפסק הדין אינו מעלה שאלה המצריכה הכרעה עקרונית, או "תיקון נורמטיבי" כללי. בפסק דינו אכן ביקש בית הדין לערעורים ליצוק תוכן לתיבת "הנסיבות המחמירות", תוך שהוא לומד מן הפרשנות שניתנה בפסיקה "האזרחית", בהתאמה לעבירה המקבילה בחוק השיפוט הצבאי. בית הדין לערעורים היה מודע לכך שאינו ממצה את הגדרת הנסיבות המחמירות וציין באופן מפורש כי הנסיבות המפורטות על ידו אינן מהוות רשימה סגורה של מקרים, כך שיש לבחון כל מקרה לגופו. ואמנם, זו הדרך שהתווה המחוקק כשבחר להשאיר את התיבה "נסיבות מחמירות" ללא פירוט.
זאת ועוד; הקריטריונים אותם התווה בית הדין לערעורים בהחלט יכולים להוות דוגמא לאותן נסיבות שייחשבו נסיבות מחמירות. לצד אלה, כפי שנקבע בעבר, יש מקום לתת משקל גם להיקף המעשים ועוצמתם, כמו-גם למידת הסלידה מן המעשים. לעניין זה יצוין כי ייתכן שאותן נסיבות אשר מבחינות בין עבירת התקיפה לעבירת ההתעללות, כפי שפורטו בעניין פלונית , כאשר הן באות לידי ביטוי ביתר חומרה או בהיקף רחב יותר, עשויות לגבש את עבירת ההתעללות בנסיבות מחמירות. בנוסף, ייתכנו נסיבות ייחודיות המעניקות נופך של חומרה יתירה למעשה ההתעללות, כגון פגיעה משמעותית בכבוד או בצלם האדם או נוכחות של קהל אשר מעצימה את אלמנט ההשפלה (ראו, למשל, ע"פ 5598/99 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(5) 1). כך ניתן כמובן להקיש גם מעבירות שונות בחוק העונשין שבהן מפורטות הנסיבות המחמירות, דוגמת סעיף 335(א)(2) לחוק העונשין, הקובע מתי ייחשבו עבירות של חבלה חמורה ושל פציעה כבעלות נסיבות מחמירות, ודומה כי כך עשה בית הדין לערעורים. לבסוף, יודגש כי כפי שציין גם בית הדין לערעורים, קיים קושי לקבוע רשימה סגורה של קריטריונים וראוי לבחון את חומרת הנסיבות באופן פרטני בכל מקרה ומקרה.
אכן, אין חולק כי המקרה שלפנינו הוא מקרה של התעללות קשה וייתכן שהוא אף מקרה גבולי. מסכת ההתעללויות בהן הורשע המשיב מעלה שאלה אם לא נחצה הרף המבחין בין התעללות "סתם" ובין התעללות בנסיבות מחמירות. יחד עם זאת, בכך בלבד אין כדי להצדיק מתן רשות ערעור – הניתנת, כאמור, רק במקרים חריגים ויוצאי דופן.
10.
הטענה השנייה של המבקש התמקדה בצורך לפרט את הנסיבות המחמירות בכתב האישום. בנסיבות העניין, נוכח קביעתי ביחס לטענה הראשונה, אין כל צורך להידרש לשאלה זו, שאף היא אינה מעלה שאלת משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש. המבקש טוען כי כתב אישום המוגש לבית דין צבאי שונה אמנם מכתב אישום המוגש לבית משפט פלילי שאינו צבאי מבחינת הדרישות הצורניות הנהוגות בו, אולם מבחינה מהותית פורטו בו הנסיבות המקימות לדעת המבקש את החלופה המחמירה. לעניין זה אכן קבע בית הדין לערעורים כי הנסיבות המחמירות לא פורטו על-ידי המבקש בכתב האישום, וכי אף מטעם זה ראוי להותיר את זיכויו של המשיב מעבירת ההתעללות בנסיבות מחמירות על כנה. עם זאת, נוכח קביעותיו הנוספות של בית הדין, הנוגעות לשאלת התקיימותן של נסיבות מחמירות במקרה דנן, אין בטענה זו, אפילו היתה מתקבלת, כדי להשפיע על זיכויו של המשיב מהעבירה של התעללות בנסיבות מחמירות. משכך, ברי כי אין בהיבט זה של הבקשה כדי להעלות קושי מיוחד או טעם המצדיק מתן רשות ערעור (ראו: רע"פ 2815/07 רב"ט מלול נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 29.7.2007); רע"פ 8056/98 סג"ם הילר נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 8.2.1999)). למעלה מן הצורך יצוין, כי כאמור בפסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים, אכן נפסק לא אחת כי על התביעה לפרט בכתב האישום אלו נסיבות מחמירות היא מייחסת לנאשם, פן תיפגע הגנתו ( ראו: ע"פ 143/66
שטיינברג נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד כ(2) 623, 625 (1966); וכן: ע"פ 875/76
בור נ' מדינת ישראל , פ"מ לא(2) 785, 798-797 (1977)). נוכח השוני המשמעותי בין העבירות של התעללות והתעללות בנסיבות מחמירות המשנה את אופייה של העבירה ואת העונש הצפוי בגינה,
אין כל יסוד להבחין בין כתב אישום המוגש לבית דין צבאי לבין כתב אישום המוגש לבית משפט פלילי שאינו צבאי, גם אם כתבי האישום שונים מבחינה צורנית, ואף מטעם זה דין טענתו של המבקש להידחות.
11.
כאמור, אף המשיב הגיש בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין לערעורים. בבקשה שהוגשה מטעם המשיב צוין רק כי נערך לו "משפט שדה" וכי הוא מבקש "לבדוק את כל הבעיות המשפטיות שהיו בתיק". בנסיבות אלה, אין בטענות המובאות על ידי המשיב כדי להצביע על עילה המצדיקה מתן רשות ערעור לפי סעיף 440ט(ב) לחוק. המשיב היה מיוצג על ידי עורך דין בהליכים לפני בית הדין המחוזי ובית הדין לערעורים, וממכלול החומר שהובא לעיוננו, לא ניכר כי נערך לו, כטענתו, "משפט שדה".
בהתחשב בכל האמור, ומשלא מצאתי עילה המצדיקה מתן רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין לערעורים, דינן של שתי הבקשות להידחות.
ניתנה
היום, ל' באב התש"ע
(10.8.2010).
ה נ ש י א ה