רע"פ 6322/07 סמל ניר חיימוביץ נ. התובע הצבאי הראשי

לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים מיום 19.6.2007 בתיק ע/63/06 בו נדחה ערעורו של המבקש על פסק דינו של בית הדין הצבאי המחוזי, מחוז שיפוט מרכז.

1.

ביום 29.9.2005 הוגש לבית הדין הצבאי המחוזי, מחוז שיפוט מרכז (להלן: בית הדין המחוזי ), כתב אישום נגד המבקש בו נטען כי ביום 14.4.2005 היכה עצור פלסטיני (להלן: העצור ) באמצעות מכת אגרוף ובעיטה בפניו, בעת שעיניו של העצור היו מכוסות ובזמן שהיה אזוק בידיו. כתוצאה ממעשים אלה נאמר בכתב האישום כי העצור נחבל בראשו ודימם. לפיכך הואשם המבקש בעבירות של התעללות והתנהגות שאינה הולמת לפי חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי או החוק ). לאחר שנפתח המשפט הודה המבקש במעשים שיוחסו לו, הביע חרטה על ביצועם וטען כי הכה את העצור בעקבות מתח נפשי רב שנבע מהמשימה המבצעית בה נטל חלק. לפיכך, התמקדו טיעוניו של המבקש בשתי טענות משפטיות עיקריות. טענתו הראשונה היתה כי עבירת ההתעללות הקבועה בסעיף 65(א) לחוק השיפוט הצבאי אינה חלה על המעשים שביצע. בעבירה זו נקבע כי "חייל שהכה חייל הנמוך ממנו בדרגה, או שהכה אדם הנמצא במשמורת שהחייל מופקד עליה, או שהתעלל בהם אחרת, דינו – מאסר שלוש שנים". לטענת המבקש, יש לפרש עבירה זו כך שתחול אך על מי שנקט באלימות מתמשכת או באלימות חד פעמית שהופעלה באכזריות יוצאת דופן, וכי המעשים שביצע אינם כאלה. לעניין זה הסתמך המבקש על פסק דינו של בית משפט זה בע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל , פ"ד נד (1), 145 (2000) (להלן: עניין

פלונית ) בו דן בית המשפט העליון בפרשנותה של עבירת ההתעללות בקטין או בחסר ישע הקבועה בסעיף 368ג לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ).

בית הדין המחוזי דחה טענה זו וקבע כי אף אם לא כל מעשה אלימות "סתם" מצדיק העמדה לדין בעבירת ההתעללות הקבועה בסעיף 65(א) לחוק השיפוט הצבאי, הרי נוכח לשונה, תכליתה וההיסטוריה החקיקתית של עבירה זו, אין לפרשה בדומה לעבירת ההתעללות שבחוק העונשין. מכל מקום קבע בית הדין המחוזי כי אף אם היה מגיע למסקנה אחרת לעניין זה, הרי בנסיבות העניין לוותה הכאתו של העצור באכזריות, השפלה וביזוי של הקורבן, כך שאף לשיטת המבקש חלה עבירת ההתעללות על המעשים שביצע.

טענתו השנייה של המבקש הייתה כי יש לבטל את האישום נגדו בעבירת ההתעללות מן הטעם של הגנה מן הצדק. לטענתו, לא היה מקום להעמידו לדין בעבירה זו בהתחשב בנסיבות ביצוע המעשים, ובהתחשב באופיו ובתרומתו לצבא ולחברה. בנוסף לכך טען המבקש כי לאחר שביצע את המעשים שיוחסו לו בכתב האישום, הועמד הוא לדין משמעתי בגינם, שבסיומו הורשע בעבירת התנהגות שאינה הולמת תוך שהושת עליו עונש של 28 ימי מחבוש בפועל. בנוסף לכך הושעה המבקש מתפקיד לוחם והוא שימש כעובד כללי במשך חצי שנה. לפיכך טען המבקש כי לא היה מקום להעמידו לדין בהתחשב בכך שהתקיים נגדו הליך משמעתי בגין אותם אירועים.

שופטי בית הדין המחוזי נחלקו בדעתם אם לקבל טענה זו של המבקש. שופטי הרוב קבעו כי אין באופיו של הנאשם או בנסיבות בהן בוצעה העבירה כדי להורות על ביטול כתב האישום. באשר לטענת המבקש בדבר ההליך המשמעתי שהתנהל נגדו קבעו שופטי הרוב כי אף אם נפל פגם בכך שנוהל נגד המבקש הליך פלילי בגין אותם מעשים שלגביהם נוהל ההליך המשמעתי, הרי פגם זה ניתן לתיקון במסגרת העונש שיוטל על המבקש בסיומו של ההליך. מנגד, שופט המיעוט סבר כי בהתחשב בכך שהתנהל נגד המבקש הליך משמעתי, יש בהרשעת המבקש משום פגיעה בתחושת הצדק ולפיכך סבר כי יש להרשיע את הנאשם אך בעבירה של התנהגות שאינה הולמת.

לפיכך, בהתאם לדעת הרוב הורשע המבקש בעבירות ההתעללות והתנהגות שאינה הולמת, ודינו נגזר לארבעים וחמישה ימי מאסר בפועל וחמישה חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים שלא יעבור עבירה שעניינה התעללות, תקיפה או מעשה אלימות כלפי הזולת. בנוסף, הורה בית הדין המחוזי על הורדת המבקש לדרגת טוראי. יצוין בהקשר זה כי שופט המיעוט הציע להטיל על המבקש עונש מאסר כבד יותר, של ארבעה חודשי מאסר בפועל, אולם דעתו זו נדחתה.

2.

על פסק דינו של בית הדין המחוזי הגיש המבקש ערעור לבית הדין הצבאי לערעורים (להלן גם:

בית הדין הצבאי ). בית הדין הצבאי דחה את כל טענותיו של המבקש והותיר על כנו את העונש שהוטל עליו. ראשית , קבע בית הדין הצבאי כי אין צורך בנסיבות העניין להידרש לטענותיו של המבקש לעניין פרשנותה של עבירת ההתעללות שבדין הצבאי וליחס בינה לבין עבירת ההתעללות שבחוק העונשין, וזאת מן הטעם שאף בהתאם לדין העונשי ה"אזרחי", כפי שפורש בפסיקה, מקימים מעשיו של המבקש את עבירת ההתעללות. בהמשך לכך דחה בית הדין הצבאי את טענתו של המבקש כי העצור לא היה במשמורתו ולפיכך לא התקיים אחד מיסודות העבירה. שנית , קיבל בית הדין הצבאי את עמדת הרוב בבית הדין המחוזי, וקבע כי אין מקום לבטל את כתב האישום מן הטעם של הגנה מן הצדק. לעניין זה ציין בית הדין הצבאי כי אף אם נפל פגם בכך שהמבקש הועמד לדין פעמיים בגין אותם מעשים, ואף ריצה עונש של 28 ימי מחבוש בעקבות ההליך המשמעתי, הרי ניתן לתקן פגם זה במסגרת גזר הדין.

בנוסף לכך, בית הדין הצבאי דן בהרחבה בשאלה האם ההליך המשמעתי נגד המבקש הינו בטל מעיקרו מחמת שנוהל בחוסר סמכות. לעניין זה לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי ההליך המשמעתי שהתנהל נגד המבקש אכן התנהל בחוסר סמכות, בהתחשב בכך שבפקודות מטכ"ל נקבע כי תלונה שעניינה עבירת התעללות תיחקר אך ורק על ידי המשטרה הצבאית. המחלוקת בהקשר זה הייתה באשר לתוצאות הפגם של חוסר סמכות. המבקש טען בפני בית הדין הצבאי כי ההליך המשמעתי אינו בטל מעיקרו, ויש לבחון את הפגם של חוסר סמכות שנפל בו בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית. לפי הטענה, אם יתברר שבהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית אין להורות על ביטולו של ההליך המשמעתי, הרי יש לבטל את כתב האישום הפלילי שהוגש נגדו. בית הדין הצבאי דחה טענה זו. נקבע, כי בהתאם להלכה שנקבעה בבית משפט זה בבג"ץ 69/85 פרומר נ' בית הדין הצבאי לערעורים , פ"ד מ(2) 617 (1986), הליך משמעתי שהתקיים בחוסר סמכות הינו בטל מעיקרו. בית הדין הצבאי לא ראה לסטות מהלכה זו, ובהסתמך על פרשנותו להוראות חוק השיפוט הצבאי דחה את טענתו של המבקש כי יש לבחון את בטלות ההליך המשמעתי בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית. מכל מקום קבע בית הדין הצבאי כי אף אם היה קובע אחרת לעניין זה, הרי בנסיבות העניין אף אם היה עניינו של המבקש נבחן בהתאם לתורת הבטלות היחסית, היה מקום להורות על בטלות ההליך המשמעתי שנעשה, כדברי בית הדין הצבאי, תוך "חריגה מהותית מסמכות".

לבסוף דחה בית הדין הצבאי מספר טענות נוספות שהעלה המבקש. ראשית , דחה בית הדין הצבאי את טענתו של המבקש לעניין אי-חוקתיותו של סעיף 171(ב) לחוק השיפוט הצבאי. סעיף זה מסמיך את הפרקליט הצבאי הראשי להורות על העמדה לדין בפני בית דין צבאי אף אם הנאשם נשפט בעבר בגין אותם מעשים בפני בית דין משמעתי. דחיית טענה זו של המבקש נומקה על ידי בית הדין הצבאי בכך שעניינה של הוראת סעיף 171(ב) הנ"ל אך באותם מצבים שבהם ההליך המשמעתי התקיים בסמכות , בעוד שבעניינו של המבקש נוהל ההליך המשמעתי בחוסר סמכות . לפיכך קבע בית הדין הצבאי כי בעניינו של המבקש לא נדרש כל אישור מטעם הפרקליט הצבאי הראשי לצורך קיום ההליכים, ולפיכך אין צורך לבחון את חוקתיותו של הסעיף. עם זאת, למעלה מן הצורך בחן בית הדין הצבאי את הטענה לגופה ודחה אותה. שנית , דחה בית הדין הצבאי את טענותיו של המבקש לעניין פגמים שנפלו בכתב האישום. לעניין זה קבע בית הדין הצבאי כי דין הטענות להידחות אך מן הטעם שהן לא הועלו בפני בית הדין המחוזי. אף לגופן נדחו הטענות, שעניינן היה: היעדר הנמקה מצד הפרקליט הצבאי הראשי על הגשת כתב האישום; אי הפעלה מידתית של שיקול דעת הפרקליט הצבאי הראשי בבואו להחליט על הגשת כתב האישום; אי מתן זכות טיעון בטרם קבלת ההחלטה בעניין ביטול ההליך המשמעתי; ופגיעה בזכויותיו של המבקש להליך הוגן ולהימנעות מפני הפללה עצמית. יוער כי לעניין טענה זו הדגיש בית הדין הצבאי כי בשום שלב לא נמנעה מן המבקש הזכות להימנע מפני הפללה עצמית.

בהתחשב בכל אלה דחה בית הדין הצבאי את הערעור על כל חלקיו, והותיר על כנו את העונש שהושת על המבקש. יצוין כי בית הדין הצבאי קבע כי מ- 45 ימי המאסר בפועל שהוטלו על המבקש, ינוכו 28 ימי המחבוש שריצה המבקש במסגרת ההליך המשמעתי.

3.

בבקשת רשות הערעור שלפניי, אשר הוגשה לפי סעיף 440ט(ב) לחוק השיפוט הצבאי, חזר המבקש בפירוט על כל הטענות שהעלה בפני בית הדין הצבאי לערעורים. לחלופין טען המבקש כי יש להקל בעונשו. המשיב התנגד לבקשה. לטענתו, בנסיבות העניין אין כל שאלה משפטית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים ולפיכך אין מקום ליתן רשות ערעור בהתאם להוראת סעיף 440ט(ב). עוד טען המשיב כי טענותיו של המבקש זהות לטענות שהועלו בפני בית הדין הצבאי לערעורים, וכי ניתן עליהן מענה מספק בפסק דינו של בית דין זה. לבסוף נטען כי ממילא אין טעם לדון בטענותיו של המבקש שכן בנסיבות העניין הפכו מרביתן לתיאורטיות. לצד זאת, טען המשיב באריכות לגבי כל אחת מן הטענות שהעלה המבקש וטען כי אין להתערב בפסיקת בית הדין הצבאי לערעורים.

4.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, שוכנעתי כי דין הבקשה להידחות. על פי סעיף 440ט(ב) לחוק השיפוט הצבאי, לא תינתן רשות ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי לערעורים, אלא אם עניינה של הבקשה ב"שאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש". השיקולים לבחינת סוגיה זו דומים לאלה שנשקלים במסגרת בקשת רשות ערעור אשר מוגשת לבית משפט זה מכוח חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (ראו, רע"פ 25/87 הבר

נ' התובע הצבאי הראשי , פ"ד מב(1) 45 (1987)). על פי שיקולים אלה, רשות ערעור תינתן אך כאשר מתעוררת שאלה ייחודית, בעלת חשיבות חוקתית, ציבורית או משפטית אחרת. שוכנעתי כי נסיבות העניין שלפניי אינן כאלה.

5.

ראשית, מרבית טענותיו של המבקש הינן טענות שבנסיבות העניין אין כל צורך להידרש אליהן, ואינן מעלות שאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש. כך, למשל, המבקש טוען כי יש לפרש את עבירת ההתעללות שבדין הצבאי בדומה לפרשנות שניתנה

בפסיקה ה"אזרחית" בפרשת פלונית

לעבירת ההתעללות שבחוק העונשין. עם זאת, הן בית הדין המחוזי והן בית הדין הצבאי לערעורים קבעו כי אין צורך לדון בטענה זו בהתחשב בכך שמעשיו של המבקש מבססים את עבירת ההתעללות אף בהתאם לפרשנות שניתנה לה בפסיקה בפרשת פלונית . בדומה, גם באשר לשאלה האם ההליך המשמעתי הינו "בטל מעיקרו" או שמא, כטענת המבקש, יש לבחון את בטלותו בהתאם לתורת הבטלות היחסית, קבע בית הדין הצבאי לערעורים כי אף אם טענה זו הייתה מתקבלת הרי לא היה מנוס מביטול ההליך המשמעתי. כך גם באשר לטענתו של המבקש בדבר אי-חוקתיות סעיף 171(ב) לחוק השיפוט הצבאי, אשר מסמיך את הפרקליט הצבאי הראשי להגיש כתב אישום פלילי אף אם התנהל בעבר נגד הנאשם הליך משמעתי. כאמור לעיל, בית הדין הצבאי לערעורים קבע במפורש כי להוראת סעיף 171(ב) הנ"ל אין תחולה על עניינו של המבקש, מן הטעם שההליך המשמעתי נגדו נוהל בחוסר סמכות.

בנוסף ניתן לקבוע, כי בנסיבות העניין, ונוכח קביעותיו של בית הדין הצבאי לערעורים, אין בטענותיו המשפטיות של המבקש, אפילו היו מתקבלות, כדי להשפיע על הרשעתו של המבקש. שוכנעתי, אפוא, כי בנסיבות העניין אין הבקשה מעלה קושי מיוחד או טעם המצדיק מתן רשות ערעור (ראו: רע"פ 2815/07 רב"ט מלול נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 29.7.2007); רע"פ 8056/98 סג"מ הילר נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 8.2.1999)).

6.

טענותיו של המבקש לעניין הפגמים שנפלו בכתב האישום, אשר הועלו לראשונה בפני ערכאת הערעור, אינן מבססות אף הן כל עילה ליתן רשות ערעור. לאחר שבחנתי את הטענות לגופן, שוכנעתי כי קביעותיו של בית הדין הצבאי אינן מצביעות, כשלעצמן, על פגם בפסק הדין או על הצדקה אחרת לבירור שיפוטי נוסף . כידוע, השיקול המנחה במתן רשות ערעור אינו אפשרות קיומה של טעות בפסק הדין, אלא קיומו של פגם המחייב "תיקון נורמטיבי" (ראו: רע"פ 1275/06 התובע הצבאי הראשי נ' קוזין (לא פורסם, 22.2.2006)). נסיבות העניין שלפניי אינן כאלה.

7.

לבסוף, אין בטענותיו של המבקש לעניין העונש שהושת עליו כדי להצדיק התערבותה של ערכאה נוספת. הלכה היא כי התערבותו של בית משפט זה בגזר דינו של בית הדין הצבאי לערעורים תיעשה אך באותם מצבים שבהם סוטה העונש מרמת הענישה הראויה (ראו רע"פ 1174/97 רפאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.3.1997)). שוכנעתי כי בהתחשב במעשים החמורים שביצע המבקש לא הוטל עליו עונש שחורג מרמת הענישה הראויה. לפיכך לא ראיתי אף מטעם זה להורות על עריכת בירור שיפוטי נוסף בעניינו של המבקש.

מטעמים אלה, דין הבקשה להידחות.

המבקש יתייצב לריצוי עונש המאסר בפועל בבס"כ 394, ביום 11.5.2008, עד השעה 11:00.