עת"א 48204-01-23 ביהמ"ש המחוזי מרכז לוד, השופט דרור ארד אילון: פס"ד בעתירת אסיר המאובחנת ב'דיספוריה מגדרית' לאישור טיפולים רפואיים הדרושים במסגרת תהליך 'התאמה מגדרית' (עת"א 48204-01-23)

לפני עתירת אסירה, המאובחנת ב'דיספוריה מגדרית', להורות למשיב לאשר לה טיפולים רפואיים דרושים במסגרת תהליך 'התאמה מגדרית' (ניתוחים לשינוי מין מזכר לנקבה ובכללם הליך שימור פריון). התאמה מגדרית היא נושא חדש יחסית בעולם הכליאה בארץ ובעולם, המעורר שאלות מורכבות, הן באשר להליכי ההתאמה המגדרית בתקופת הכליאה, והן באשר לתנאי הכליאה, שכן בתי הכלא מתנהלים על בסיס הפרדה מגדרית נוקשה, כאמור בסעיף 10 לפקודת בתי הסוהר, התשל"ב-1971, הקובע כי "אסירים ואסירות יכלאו בחלקים נפרדים של בית הסוהר באופן שימנע מהם להיראות, לשוחח או לבוא במגע זה עם זה." כך הדבר בארץ, וכך כמעט בכל בתי הסוהר בעולם. לא פעם האינטואיציה הראשונית בבחינת בעיות הקשורות להתאמה מגדרית מטעה, ונדרשת גישה זהירה ועניינית בכל שלב ושלב. ככלל, פיקוד המשיב ער לקשיים אלה, וגישתו היא שיש ללכת בעניין זה עקב בצד אגודל, בהתאם לשאלות המתעוררות מעת לעת. גישה זו נראית לי נכונה, וכך יש לעשות גם במקרה שלפנינו. בפרט כך, כפי שהעיר ב"כ המשיב בדיון ביום 1.2.23, שזהו המקרה הראשון בישראל שאדם המצוי במאסר מבקש לשנות את מגדרו בזמן המאסר. על פי ההגדרות הרפואיות, 'דיספוריה מגדרית' היא העדר התאמה בין המין הפיזיולוגי של אדם לזהותו המגדרית, והיא גורמת לדחק ומצוקה נפשיים, חברתיים ותפקודיים משמעותיים ביותר עד כדי סיכון לאובדנות (ראו: DSM-5, 2013, עדכון מרץ 2022). הטיפול הרפואי והנפשי למי שלוקה ב'דיספוריה מגדרית' מוגדר בהנחיות בינלאומיות מקובלות: Standards of Care for the Health of Transgender and Gender Diverse People, version 8, 2022. העמדה הרפואית המקובלת היא, שהטיפול בדיספוריה מגדרית הוא ביסודו הורמונלי וכירורגי, ומטרתו שינוי הגוף והתאמתו לזהות המגדרית (כמפורט בחוות דעת של הפסיכיאטר דר' דוד רבינוביץ' מיום 17.1.23 שהגישה העותרת. המשיב לא הגיש עמדה רפואית מנוגדת). העתירה שלפנינו עוסקת בהליכים הרפואיים להתאמה המגדרית המוכרים על ידי משרד הבריאות, ונכללים – ברובם – בסל הבריאות. זאת האספקלריה שבה יש לראות את השאלות שבמחלוקת. העותרת, בת כ-40 ללא ילדים, נושאת בעונש של 23 שנות מאסר בפועל בגין עבירות הריגה ונסיון הריגה מיום 1.12.08, כשמאסרה המלא אמור להסתיים ביום 2.12.31. מדובר באסירה חיובית, המשולבת בתעסוקה ושוהה באגף נקי מסם בכלא נוה תרצה. העותרת עברה את העבירה ונקלטה במשמורת כשהיתה גבר, ועל כן הושמה בכלא המיועד גברים. במהלך מאסרה, בשנת 2017 לערך, בתהליך שעברה הגיעה למסקנה שהיא טרנסג'נדרית, החלה לזהות את עצמה כאשה, ולאחר זמן ביקשה לשנות את מינה. בשנת 2018 הגישה העותרת עתירה, כדי שהמשיב יאפשר לה לעבור הליך של התאמה מגדרית (עת"א (מרכז) 26994-03-18). במשך כשנה וחצי, במהלך מורכב והדרגתי, בשיתוף פעולה של המשיב, "שעשה כברת דרך ארוכה לטובת העותרת" (כדברי כב' השופטת ברנט בעת"א 26994), היא הופנתה לועדה להתאמה מגדרית ולטיפול רפואי לשינוי מגדר, ועל פי התווית הועדה, היא קיבלה טיפול הורמונלי. פלג גופה העליון הפך לנשי (ללא התערבות כירורגית). היא סיגלה התנהגות וזהות נשית, וב-2.7.19 הועברה לכלא נוה תרצה. הנושא של התאמה מגדרית וניתוחים לשינוי מין מוסדר בחוזר 16/2014 (12.5.14) של מינהל הרפואה במשרד הבריאות, אשר "הסדיר לראשונה את ביצועם של ניתוחים לשינוי מין בישראל. חוזר זה נחשב מהפכני בפתיחותו וניסה לתת מענה הולם לצרכיהם של אנשים טרנסג'נדרים שביקשו לעבור ניתוח לשינוי מין." החוזר קבע תנאים לביצוע ניתוחי מין, וכונן את 'הועדה להתאמה מגדרית', שהיא ועדה רפואית מובהקת, בה יושבים מומחה לכירורגיה פלסטית בעל הכשרה יעודית בתחום ניתוחי מין, פסיכיאטר, פסיכולוג קליני או עו"ס קליני, אנדוקרינולוג, אורולוג וגניקולוג. תפקידי הועדה הם "אבחון, מעקב, תמיכה וסיוע בתהליך העובר אדם לשנות את מינו", וכן "בדיקת התאמת מטופל להליך ניתוחי מסוים לשינוי מין, הנבחר על ידו, מבחינה גופנית ונפשית." הועדה היא אורגן של משרד הבריאות והיא יושבת במרכז הרפואי שיבא, שהוא המקום היחיד בארץ בו נערכים ניתוחי שינוי מין. בשנת 2018, לאחר שעברה אבחון גם בידי רע"נ פסיכולוגיה במשיב, איבחנה הועדה להתאמה מגדרית את העותרת כטרנסקסואלית והותווה לה טיפול הורמונלי. עניין זה ועניינים נוספים נדונו בעת"א 26994-03-18 לעיל. ב6.1.21 התכנסה הועדה, וקבעה כי העותרת "אובחנה ע"י חברי הועדה כטרנסקסואלית המתאימה לעבור ניתוח לשינוי מין מזכר לנקבה, זאת לאחר שעמדה בכל הקריטריונים הרפואיים-מקצועיים שנקבעו על ידי משרד הבריאות בחוזר שירותי אשפוז מס. 16/2014 משנת 2104... הנ"ל עתידה לעבור במוסדנו ניתוח לשינוי מין כחלק מהליך שינוי המגדר בו היא נמצאת. ...". על מכתבה חתום יו"ר הועדה דר' רז גרוס. בעקבות החלטת הועדה נקבעו לעותרת ניתוח לשחזור שדיים ("ניתוח עליון") וניתוח שינוי איבר המין ("ניתוח תחתון") ובדיקות מקדימות. כן צפוי לעותרת ניתוח לשינוי מתאר הפנים לנשי ("ניתוח נישוי פנים") אשר טרם נקבע. בשל השינוי הלא הפיך באברי המין והרביה של העותרת בניתוח תחתון, היא מבקשת לעבור הליך שימור פריון ייעודי לטרנסג'נדרים. העותרת טוענת שהליך זה הוא חלק בלתי נפרד מההתאמה המגדרית ושהוא נכלל בסל הבריאות, והמשיב חולק על כך. ההליך עצמו אינו כולל התערבות כירורגית אלא הפסקה זמנית של שימוש בהורמונים עד להליך השימור. ההחלטה המנהלית שעליה נסובה העתירה ביום 7.8.22, לאחר שהציגה העותרת את הזימונים לניתוח תחתון ולניתוח עליון ולבדיקות המקדימות שהוצאו על פי הנחיות הועדה להתאמה מגדרית, נדון עניינה של העותרת בפני ראש אגף האסיר. בדיון הוחלט להתיר לעותרת לשנות את מגדרה בתעודת הזהות, וכך נעשה ב-16.11.22. כן הוחלט שההיא תיפגש עם פסיכולוגית מטעם המשיב כדי לבחון את מוכנותה להמשך התהליך. העותרת סירבה להיפגש עם הפסיכולוגית ועל כן נקבע, כי "עולה חשש כי האסירה אינה בטוחה בוודאות ברצונה לבצע שינוי מגדר באופן בלתי הפיך." בעקבות זאת התקבלה החלטה, המובאת במכתבה של גנ"מ אורית רבינוביץ, קצינת ניהול אסירים במחוז מרכז במשיב, מיום 22.11.22, ואלו עיקריה: "3. ... החלטת הועדה לשינוי מגדר ... ניתנה בתאריך 6.1.21, דהיינו לפני כשנתיים, כאשר מאז אין כל התיחסות של גורם מקצועי שיכול להעריך כי האסירה מוכנה על דעתה ובלב שלם לביצוע של הליכים בלתי הפיכים. ... ולמעשה בפועל לא הייתה לאסירה כל הזדמנות להתמודד עם השלכות של החלטתה לשינוי מגדר בסביבה שאינה בית סוהר. 4. .... מתוך אחריות לשמירה על בריאותה של האסירה, ודאגה כי החלטה על ביצוע פעולה בלתי הפיכה חייבת להיעשות מתוך מודעות אמיתית תוך שהאסירה וגורמי שב"ס יכולים להיות בטוחים כי ההחלטה התקבלה מדעת ומרצון חופשי כן ואמיתי, מצאתי שלא להמליץ על אישור הוצאתה של האסירה לתורים שנקבעו עבורה בבית חולים תל השומר." טענות הצדדים לטענת העותרת החלטת המשיב שלא לאשר את הוצאתה לתורים שנקבעו לה, מנוגדת לדין ויש לבטלה, שכן היא פוגעת בכבודה ובבריאותה. מדובר בטיפולים רפואיים "הכרחיים וחיוניים לתפקודה ולשמירה על בריאותה של העותרת", ובהעדר כל טיפול חלופי לדיספוריה מגדרית, מדובר בדיני נפשות של ממש. העותרת הצביעה על מחקרים המלמדים כי הליכים רפואיים להתאמה מגדרית מפחיתים באופן משמעותי את המצוקה הנפשית ואת הסיכון לאובדנות, וביקשה ללמוד מכך על חיוניותם של ההליכים הרפואיים שנקבעו. באשר לניתוח העליון (בחזה) ולניתוח התחתון (באיבר המין), הפנתה העותרת לעמדת משרד הבריאות שהם מוכרים, כצורך "מהותי לחיי המטופל ואיכותם, ואף יורד לשורש הזהות המגדרית", וכלולים בסל הבריאות כבר משנת 1986. ניתוח נישוי פנים מוכר בעולם ובארץ כחלק הכרחי של הליך ההתאמה המגדרית ואף הוא כלול בסל הבריאות (חב"ר (בד"ע חיפה) 59470-07-19 פלונית נ' משרד הבריאות (2019)). לעניין הכללת הניתוחים בסל הבריאות לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1984, הפנתה העותרת לעמדת מינהל הרפואה במשרד הבריאות במכתבו של פרופ' ארנון אפק מיום 24.3.14. העותרת טוענת, כי החלטת המשיב למנוע ממנה גישה לטיפולים שהותוו לה להתאמה מגדרית, פוגעת בכבודה ובזכותה לבריאות, מפלה אותה, ומהווה הלכה למעשה ענישה נוספת מעבר לגזר הדין עצמו. באשר להליך שימור פריון, טענה העותרת שהליך ההתאמה המגדרית פוגע בפריון, ועל כן יש המלצה לשימור פריון, ולטענתה יש לראות הליך זה ככלול בסל הבריאות בגדר "כל סיבה אחרת", כאמור בחוזר מנכ"ל 20/07 "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית". עמדת המשיב היא, שהתורים שנקבעו לעותרת לא תואמו עם גורמי הרפואה במשיב וממילא לא היה בידי המשיב לבחון אותם מראש. הטעם העיקרי שהציג המשיב להחלטתו שלא לאפשר לעותרת לצאת לניתוחים שהותוו לה, הוא כאמור בעמדתו מיום 6.12.22, כי "עולה חשש כי האסירה אינה בטוחה בוודאות ברצונה לבצע שינוי מגדר באופן בלתי הפיך". באשר לשימור פוריות, מסר המשיב, כי אין מניעה לקיים את התהליך, אם יעשה על חשבון העותרת, שכן אינו נכלל בסל הבריאות. יחד עם זאת, בשל כך ששימור הפוריות כרוך בהפסקת הטיפול ההורמונלי, ולנוכח ההשפעות הצפויות מהפסקתו, יהיה צורך להעבירה באותה תקופה לאגף 4 משתלבים, ותעסוקתה תופסק. בשל כך יהיה צורך במעקב רפואי – ולכן לא ניתן יהיה להוציא את העותרת לחופשות באותה תקופה. המשיב הסביר, שלנוכח החובה, הקבועה בסעיף 10 לפקודת בתי הסוהר, לקיים הפרדה בין אסירים לאסירות, ובשל החובה לשמור על שלומן פרטיותן של האסירות, "רצונה של העותרת איננו גובר על כך וכן איננו גובר על הוראות הדין". כך, טען המשיב, טרם בשלה העת להכריע בדבר ביצוע הליכים רפואיים אחרים אשר לא ניתן לבצעם כאשר נוטלים הורמונים ובהם ניתוח עליון וניתוח תחתון. לאור דברים אלה, החלטה סופית באשר לאישור הניתוחים תתקבל סמוך לפני ניתוח, בהתאם לנסיבות באותה עת, בבחינת "עקב אחר אגודל". ביום 28.2.23 התקיים דיון שני בעתירה, אליו זומן, בנוסף לצדדים, יו"ר הועדה להתאמה מגדרית במשרד הבריאות, דר' רז גרוס, ולצידו התייצב גם ב"כ משרד הבריאות. בדיון הבהיר דר' גרוס, כי האישור שניתן לקיום הניתוחים ב-6.2.21 עומד על כנו. מועדי הניתוחים נדחו בשל כך שהעותר לא הגיע לפגישת טרום ניתוח (בשל החלטת המשיב). המועדים החדשים נקבעו לחודש מאי הקרוב, ואם הם לא יתקיימו יהיה הכרח לדחות את הניתוחים ככל הנראה לשנת 2024, שכן יש רשימת המתנה ארוכה. הוא הסביר, שלקראת ניתוח תחתון יש להפסיק טיפול הורמונלי לכ-3 חודשים. דר' גרוס הוסיף, שבדרך כלל, לאחר שנקבע שהמועמדת מסכימה לניתוחים, הסכמתה לא נבחנת שוב, אלא אם מתעורר צורך רפואי או שהניתוח נדחה. באשר לעמדת המשיב,- לדחות את ההחלטה האם לאשר הוצאה לניתוח עד סמוך למועד שנקבע, הבהיר דר' גרוס, שהדבר יפגע בעותרת, שכן "יש ודאי נזק לאי ודאות", הן מבחינה נפשית והן מבחינת ההכנה לניתוח ולהחלמה, ושאי ודאות זו – בשל דחיית מועד ההחלטה של המשיב – אינה "נחלת כלל הטרנסים". מעבר לכך, ביטול ניתוח בסמיכות למועד, יגרום לכך, שלא ניתן יהיה לשבץ אדם אחר לאותו מועד. מן הסתם, מדובר בבזבוז משאב ציבורי דרוש. באשר לשימור פריון, הבהיר דר' גרוס, שעמדת משרד הבריאות היא, שההליך אינו נכלל בסל הבריאות אף שיש קופות חולים שמכירות בו ומממנות אותו (בדיון התברר שעלות ההליך היא כ-3,000 ₪). בעניין תנאי החזקתה של העותרת בעת הפסקת הטיפול ההורמונלי, הסביר ב"כ המשיב בדיון, שהמשיב נושא באחריות לכלל האסירות, ושהחשש אינו ממסוכנות העותרת באותה תקופה, אלא מן האפשרות שבעת שהעותרת תחזור לפוטנציאל תפקוד מיני של גבר, יש חשש לקיום יחסי מין עם אסירות (שלא במסגרת התייחדות), ושהדבר עלול להוביל להריון לא רצוי (28.2.23 ע' 12). העותרת מסרה בדיון, שבמשך כשנה עד סוף 2022 היא שהתה בנוה תרצה בעת שלא קיבלה טיפול הורמונלי, וחזרו לה כל "הסימפטומים הגבריים" (כולל תפקוד מיני), אולם ההגבלה היחידה שהוטלה עליה, היתה שלא להיכנס לתאי אסירות אחרות. בסוף הדיון ניתנה החלטת ביניים, לפיה המשיב יאפשר לעותרת לצאת לכל הבדיקות וטיפולי ההכנה לניתוחים, וכן להליך שימור פריון – וזאת בלי לפגוע בתנאי החזקתה בכלא. ההיבט הנורמטיבי הלכה פסוקה היא, שהכניסה לכלא שוללת מאסיר את חירותו, אך אינה שוללת ממנו את זכויותיו כאדם ואת כבודו ככל אדם אחר, וממילא אינה שוללת את זכותו לבריאות. יפים לעניין זה דברי כבוד השופט מצא בעע"א 4463/94 גולן נ' שב"ס (1996): "זכויות היסוד של האדם שורדות' גם בין חומות בית הסוהר ונתונות לאסיר (וכן לעציר) אף בתוך תא כלאו...כבוד האדם של האסיר הוא ככבודו של כל אדם. המאסר פוגע בחירותו של האסיר, אך אסור שיפגע בכבוד האדם שלו. זכות יסוד היא לאסיר שכבודו לא ייפגע, ועל כל רשויות השלטון מוטלת חובה לכבד זכות זו וכן להגן עליה מפני פגיעה. יתר-על-כן: פגיעה בכבוד האדם של אסיר פוגעת לא רק באסיר, אלא גם בדמותה של החברה. יחס אנושי לאסירים מהווה חלק מנורמה מוסרית-אנושית שמדינה דמוקרטית מצווה לקיימה. ומדינה הפוגעת בכבוד אסיריה, מפרה את חובתה, המוטלת עליה כלפי כלל אזרחיה ותושביה, לכבד את זכויות היסוד של האדם". סעיף 11ב לפקודת בתי הסוהר קובע את תנאי הכליאה ההולמים, ובכללם זכותו של אסיר לבריאות: "(ב) אסיר יוחזק בתנאים הולמים שלא יהיה בהם כדי לפגוע בבריאותו ובכבודו ; (ג) אסיר יהיה זכאי, בין השאר, לכל אלה: (1) תנאי תברואה הולמים, תנאים שיאפשרו לו לשמור על ניקיונו האישי, טיפול רפואי הנדרש לשם שמירה על בריאותו, ותנאי השגחה מתאימים לפי דרישת רופא של שירות בתי הסוהר; ..." מכוח סעיף 80א' לפקודת בתי הסוהר, נקבעה פקודת נציבות 04.44.00 "הטיפול הרפואי באסיר" (להלן: פקודת הנציבות), אשר קובעת כדלקמן: א. אסיר יהיה זכאי לטיפול הרפואי הנדרש לשם שמירה על בריאותו ותנאי השגחה מתאימים לפי דרישת רופא של שרות בתי הסוהר. ב. השירותים הרפואיים כפי שהוגדרו על ידי משרד הבריאות ישמשו קו מנחה במסגרת החלטות גורמי מערך הרפואה בשב"ס בדבר מתן טיפול רפואי לאסיר. ג. הטיפול הרפואי יינתן באיכות סבירה ובזמן סביר, והכל בכפוף לשיקול דעת רפואי ובמסגרת המשאבים ומקורות המימון העומדים לרשות שב"ס... על חובתו המיוחדת של המשיב להעניק טיפול רפואי לאסיריו, כמי שאחראי על משמורתם ולנוכח העובדה שאין להם נגישות לטיפולים חלופיים (אלא ברשות המשיב), חזרו בתי המשפט בעתירות אסיר רבות והיא אף נבחנה בבג"ץ 158/21 רופאים לזכויות אדם נ' השר לביטחון פנים (2021). אין מחלוקת, שכל אסיר זכאי לקבל מהמשיב טיפול רפואי מיטבי. השירותים הניתנים על פי סל הבריאות, כפי שנקבע מכוח חוק בריאות ממלכתי, ישמשו קו מנחה לטיפולים ולשירותים הרפואיים להם זכאי אסיר משירות בתי הסוהר. אולם אין זהות ביניהם. יש מקרים שבהם לא ינתן לאסיר טיפול הנכלל בסל הבריאות (עת"א (חיפה) 2638-09-21 פלונית נ' שב"ס (2021); שאושר ברע"ב 8648/21 פלונית נ' שב"ס (2022)), ומנגד יש טיפולים שניתנים לאסירים אף שאינם נכללים בסל הבריאות (רע"ב 113/02 קרול נ' שב"ס (2002)). כפי שנקבע בסעיף 1(ג) לפקודת הנציבות, השיקולים הנדרשים למתן טיפול הדרוש לשמירה על בריאותו של אסיר, הם שיקולים רפואיים ותקציביים (עת"א (חיפה) 2638-09-21 לעיל). אם נקבע שהטיפול דרוש לשמירה על בריאותה של העותרת, ובהעדר טעם רפואי או תקציבי גובר – ככלל זכאי האסיר לקבל טיפול רפואי הנכלל בסל הבריאות. באשר לטיפולים בתקציב חריג, נקבע נוהל שב"ס 04-0003 "ועדת חריגים רב מקצועית בנושאים רפואיים". תנאי הכליאה של אסירים טרנסג'נדרים נדונו בבג"צ 5480/17 דורין ביליה נ' שירות בתי הסוהר (2018). במסגרת אותו דיון, קבע המשיב מדיניות "קליטת אסיר טרנסג'נדר/ית ועקרונות בדבר שיבוצו", אשר לפיה עניינו של כל אסיר טרנסג'נדר "ייבחן באופן פרטני... על פי הנתונים הייחודיים שלו ... והכל ברגישות המתבקשת והראויה." במסמך המדיניות נקבע כי אין להחזיק אסיר טרנסג'נדר בהפרדה או בבידוד בלי שיש עילה מתאימה לכך. כן נקבע כי "בהעדר מניעה ספציפית" ישולב אסיר טרנסג'נדר בפעילויות בכלא בדומה לאסירים בעלי מאפייני מאסר דומים, וככל הדרוש, ניתן להלינו בתא נפרד. דיון והכרעה השאלה שבפניי היא, האם נפל פגם בהחלטת המשיב שלא להתיר את יציאה העותרת לטיפולים רפואיים שהתוו בידי הגורם המוסמך, ולדחות את המועד בו תבחן שוב את עמדתה עד סמוך למועד הניתוח, וזאת אף שאין בידי המשיב חוות דעת רפואית המלמדת המנוגדת לעמדת הועדה להתאמה מגדרית. כפי שהבהיר דר' גרוס בדיון, דחיית ההחלטה האם לאשר את הניתוח עד סמוך למועדו, והותרת העותרת באי-ודאות עלול לגרום לה נזק רפואי, הן במישור הנפשי והן בהכנתה לניתוח המורכב, ואף להוביל לאבדן יום ניתוחים שהוא משאב המצוי במחסור. על כן, עמדת המשיב לפיה ניתן לדחות את מועד ההחלטה על אישור הוצאת העותרת לניתוחים, אינה יכולה לעמוד. בהתאם, יש להידרש לעצם ההחלטה למנוע את הוצאת העותרת לניתוחים. כאמור לעיל, על אף החידוש והמורכבות שבעניין שלפנינו, מדובר בטיפול רפואי על פי התוויה רפואית ויש לבחון את החלטת המשיב באספקלריה זו. על המשיב, ככל רשות מנהלית, מוטלת החובה לפעול בגדר סמכויותיו הקבועות מכוח חוק, ולהפעילן על יסוד שיקולים ענייניים, ללא שרירות כשהחלטותיו לא יחרגו באופן בולט ממתחם הסבירות (רע"ב 8858/15 סיבוני נ' שב"ס (2001)). בית המשפט הדן בעתירת אסיר אינו נדרש לבחון מהי ההחלטה שהיה הוא מקבל אילו עמד בנעלי המשיב, אלא האם נפל פגם של ממש בהחלטת המשיב (רע"ב 509/15 נחושתן נ' שב"ס (2015)). גדר הביקורת של החלטות המשיב לפעול על פי החלטות מקצועיות-רפואיות צר עוד יותר (רע"ב 251/20 אליהו נ' שב"ס (2020); עת"א (חיפה) 43693-01-19 ואכד נ' שב"ס (2019)). זהו גדר הביקורת גם על החלטות המשיב שלא לאפשר טיפול רפואי, אשר הותווה בחוות דעת רפואית (עת"א חיפה 2638-09-21 לעיל). כמפורט לעיל, כונן משרד הבריאות את הועדה להתאמה מגדרית, שהיא ועדה רפואית בעלת מומחיות בתחום עיסוקה. מדובר בועדה ארצית, שהחלטותיה מחייבות את קופות החולים, המממנות את ההליך מכוח סל הבריאות. הועדה הוסמכה לטפל בכל הקשור ל"אבחון, מעקב, תמיכה וסיוע בתהליך העובר אדם לשנות את מינו", וכן ל"בדיקת התאמת מטופל להליך ניתוחי מסוים לשינוי מין, הנבחר על ידו, מבחינה גופנית ונפשית." הועדה אישרה והתוותה שלושה ניתוחים – ניתוח עליון, ניתוח תחתון וניתוח נישוי פנים – הנחשבים כניתוחים חיוניים לטיפול הרפואי בדיספוריה המגדרית ממנה סובלת העותרת, והוציאה זימונים לבדיקות לקראת שני הניתוחים הראשונים ולניתוחים עצמם וכן לבדיקה לקראת ניתוח נישוי פנים. אכן, התוויה לטיפול רפואי, ובוודאי מידיו של גורם מחוץ לשב"ס, אינה סוף פסוק, והמשיב רשאי לבחון אותה ולשקול את עמדתו לגביה. יחד עם זאת, גדר שיקוליו נקבע בסעיף 1 לפקודת הנציבות, ומוגבל לשיקולים רפואיים ותקציביים: "לשם שמירה על בריאותו" של האסיר, "בכפוף לשיקול דעת רפואי ובמסגרת המשאבים ומקורות המימון העומדים לרשות שב"ס...". המשיב לא הציג התנגדות מטעם תקציבי, ואף לא עמדה רפואית המתנגדת לביצוע הניתוחים האמורים או למועדיהם. עמדתו שאין לאשר לפי שעה את הניתוחים, אינה מבוססת על המלצה רפואית, אלא על הערכה, שאין ודאות באשר להסכמתה של העותרת לעבור ניתוח לא הפיך. אולם שאלת הסכמתה של העותרת להליך ההתאמה המגדרית מסורה מכוח חוזר 16/2014 בידי הועדה להתאמה מגדרית, שהיא גוף בעל מומחיות וניסיון ייחודיים. על יסוד האבחון שערכה הועדה לעותרת בשנת 2021, החליטה הועדה שהעותרת מבקשת לשנות את מינה, ועל יסוד כך אישרה את הניתוחים. עמדת המשיב, לפיה אין ודאות באשר לרצונה של העותרת בהליך הבלתי הפיך, בשל כך שסירבה להיפגש עם פסיכולוגית של המשיב, מעוררת קושי. ראשית, המשיב אחראי על בריאותה של העותרת כמי שמחזיק אותה במשמרות, אולם הוא אינו כמעין אפוטרופוס שלה. "רצונו של אדם – כבודו" (עבודה זרה, ע"א 33). שנית, הסירוב להיפגש עם פסיכולוגית של המשיב (שאינה בעלת מומחיות בהתאמה מגדרית), אינו מלמד דבר על הסכמת העותרת לניתוחים. ושלישית, וזה העיקר, האחריות לאבחונה של מועמדת לניתוח התאמה מגדרית, ולבחינת הסכמתה ורצונה, מסורים במפורש בחוזר מינהל הרפואה 16/2014 לשיקול דעתה של הועדה להתאמה מגדרית. ועדה זו, אשר יושבים בה רופאים ואנשי בריאות הנפש בעלי מומחיות וניסיון בעניין זה, מצאה שהעותרת מתאימה ומסכימה לעבור את הליכי ההתאמה המגדרית. ככל שהועדה תסבור – על פי מומחיותה ונסיבות העניין – שיש לבחון שוב את עמדתה של העותרת לפני קיום הניתוח, ולו בשל חלוף הזמן מאז 6.1.21, חזקה שתעשה כן, כפי שמסר דר' גרוס בדיון בבית המשפט. יחד עם זאת, אם המשיב סבור מטעם זו או אחר, שיש אינדיקציה לכך שהעותרת אינה מסכימה עוד לניתוחים האמורים, הוא רשאי – ואפשר שחייב – להעביר את המידע לידי הועדה להתאמה מגדרית, כדי שזו תבחן את המידע בהתאם לסמכותה ועל פי מומחיותה. אולם, המשיב אינו יכול להיכנס לנעליה של הועדה, ולהכריע במקומה, שהעותרת לא מסכימה להליך ההתאמה המגדרית. לאור האמור, משקבע הגורם הרפואי המוסמך, הועדה להתאמה מגדרית, שהניתוחים דרושים לשמירה על בריאותה של העותרת, ובהעדר חוות דעת רפואית מנוגדת מצד המשיב לקיומם בכלל או במועד שנקבע, ומשמצאתי שעניין הסכמת העותרת צריך להיקבע על ידי הועדה ולא על ידי המשיב – לא ניתן להותיר על כנה את החלטת המשיב, ויש להורות על קיום הניתוחים במועדים שנקבעו, וממילא על הוצאת העותרת לניתוחים וכן לבדיקות ולטיפולים הקשורים אליהם. באשר להליך שימור פריון, המשיב אינו מתנגד לאפשר את ההליך, אלא רק למימונו. בעניין זה, נראה שהדין עמו, כפי שאישר דר' גרוס בדיון ולאור לשונה של ההוראה בחוזר מנכ"ל 20/07 "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית". אם תבקש העותרת להעמיד להכרעה משפטית את השאלה האם הליך זה צריך להיכלל בסל הבריאות, הרי שהערכאה המתאימה לכך היא בית הדין האזורי לעבודה מכוח סעיפים 54 ו-65 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי. ההגבלות על תנאי הכליאה, שבהם כרך המשיב את האישור להליך שימור הפריון (ולצורך העניין לכל היבט של הליכי ההתאמה המגדרית) ראויות לעיון. מדיניות המשיב בעניין "קליטת אסיר טרנסג'נדר/ית ועקרונות בדבר שיבוצו" קובעת, שבהעדר עילה מתאימה ומבוררת, אין להחזיק אסירה טרנסג'נדרית בהפרדה מכלל האסירים או בבידוד, ובהעדר מניעה ספציפית אין למנוע ממנה השתלבות עם שאר האסירים. לאור דברים אלה, הפסקת הטיפול ההורמונלי כשלעצמה – בוודאי לאור העובדה שכך נעשה כשנה עד נובמבר 2022 בלי שינוי ממשי של תנאי הכליאה – אינה מהווה עילה מספקת לפגיעה משמעותית בתנאי החזקת העותרת בכלא. אין בכך כדי למנוע מהמשיב לשקול שינוי בתנאי הכליאה של העותרת, אם יהיה שינוי בהתנהגותה או בהתנהגות אסירות אחרות כלפיה. המשיב אחראי לא רק על שלומה, זכויותיה ובריאותה של העותרת, אלא גם על ההגנה על שלומן, זכויותיהן ורגישויותיהן של אסירות אחרות, ואף על הסדר והמשמעת בבית הסוהר. ממילא, ככל שתתברר תשתית עובדתית, שתצדיק לעיין מחדש בתנאי הכליאה של העותרת, מסור הדבר לשיקול דעתו של המשיב על פי סמכויותיו בדין, בכפוף לשמיעת עמדתה, ולזכויותיה להשיג על החלטה כאמור. סוף דבר לאור הדברים שהובאו לעיל, מצאתי שדין העתירה להתקבל, ושהחלטת המשיב מיום 2.11.22 לעיל אינה יכולה לעמוד במלואה, ועל כן אני מורה כדלקמן: המשיב יאפשר לעותרת לצאת לניתוח תחתון ועליון, ולכל הבדיקות והטיפולים הכרוכים בהם וכן לבדיקות הקשורות לניתוח נישוי פנים, לפי התווית הועדה להתאמה מגדרית או הרופאים המטפלים ובמועדים שנקבעו לכך; המשיב יאפשר לעותרת לצאת לטיפול שימור פריון, ובלבד שהעותרת תישא בעלות הטיפול; המשיב לא ישנה את תנאי הכליאה של העותרת בשל כך שיצאה להליכים הרפואיים או בשל שינוי זה או אחר במינון ההורמונים והתרופות שהותוו לה; אין בכך כדי למנוע מהמשיב לשנות את תנאי הכליאה של העותרת על פי הפקודות, על יסוד תשתית עובדתית מתאימה ולאחר שמיעת עמדתה – וככל הדרוש עמדת באי כוחה – בלב פתוח ובנפש חפצה; בקשתה התלויה ועומדת של העותרת לצאת לחופשה תבחן על-ידי המשיב על פי שיקול דעתו ובהתאם לפקודת החופשות, ולעותרת שמורות כל זכויותיה באשר להחלטה המנהלית, כשתינתן.