בע"מ 929/11פלוני נ. פלוני

לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (סגן הנשיאה א' שילה והשופטות מ' נד"ב ו- ו' פלאוט ) בעמ"ש 36054-01-11 מיום 25.1.2011 במסגרתו נדחה ערעורן של המבקשות, אם ובתה הקטינה, על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בראשון-לציון (השופט הבכיר ש' בוקובסקי ) בתמ"ש 41416-11-10 מיום 12.1.2011, בו קיבל תביעה לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: חוק אמנת האג ) והורה על השבת המבקשת 2, הקטינה, לפינלנד.

רקע עובדתי

1.

המשיב, אבי המבקשת 2, הינו תושב פינלנד. המבקשת 1, אמה של המבקשת 2 (להלן: האם ), הינה אזרחית ישראל ובעלת רישיון שהייה זמני בפינלנד. לאחר שהמשיב והאם הכירו באמצעות האינטרנט, הגיעה האם לפינלנד ולאחר תקופה מסוימת נישאו השניים ושם נולדה להם המבקשת 2 ביום 13.9.2009 (להלן: הקטינה ). לקטינה אזרחות ישראלית ורישיון ישיבה זמני בפינלנד אשר עתיד לפוג ביום 3.5.2011. ביום 29.5.2010 טסו האם והקטינה לישראל בכדי שהאם תוכל לסעוד את סבתה של הקטינה שעתידה הייתה לעבור ניתוח. האם הודיעה למשיב כי היא תשוב עם הקטינה ביום 25.6.2010 ואף נרכשו מבעוד מועד כרטיסי טיסה חזרה לפינלנד. ואולם, האם והקטינה לא שבו לפינלנד ונותרו בישראל. ביום 18.7.2010 הגישה האם תביעת משמורת כנגד המשיב בישראל, אולם ביום 6.9.2010 התקבלה בבית המשפט לענייני משפחה הודעת פרקליטות המדינה כי ביום 22.8.2010 התקבלה בקשה מהרשות המרכזית בפינלנד להפעלת אמנת האג להשבת ילדים חטופים (להלן: האמנה או אמנת האג ). בעקבות ההודעה הושהו ההליכים בתיק המשמורת וביום 22.11.2010 הוגשה התביעה לפי חוק אמנת האג להשבת הקטינה לפינלנד.

ההליכים לפני בית המשפט לענייני משפחה

2.

האם טענה בבית המשפט לענייני משפחה כי בינה לבין המשיב שעזב את הבית וניהל מערכת יחסים מחוץ לנישואין החלו להתגלע סכסוכים. במהרה נעשו חייה בפינלנד בלתי נסבלים שכן היא מצאה עצמה במדינה זרה ללא חברים ובני משפחה וללא שליטה בשפה הפינית, דבר אשר מנע ממנה למצוא עבודה לפרנסתה ולבנות את חייה. כמו כן המשיב השתמש בסמים והפך את דירתם למקום לגידול סמים. כמו כן טענה האם כי המשיב הבהיר לה שאין עתיד למערכת היחסים ביניהם. כן ציינה האם כי המשיב התעלם מהקטינה, התנער ממנה לחלוטין ומהטיפול בה וסירב לממן את צרכיה. כתוצאה מכך גמלה בליבה ההחלטה לשוב לישראל לחיק משפחתה על מנת שסבתה של הקטינה תוכל לסייע בגידולה. לטענת האם, במהלך חודש פברואר 2010 היא שוחחה עם המשיב והוריו באשר לאפשרות כי תיסע עם הקטינה לישראל כדי לסעוד את סבתה של הקטינה. האם טענה כי המשיב לא התנגד לכך ונתן הסכמתו שלקטינה יוענקו אזרחות ודרכון ישראליים ואף חתם על מסמכים מתאימים בשגרירות הישראלית. עם הגעתן של האם והקטינה לישראל, האם נוכחה לדעת כי טוב לה ולקטינה בישראל ולכן הודיעה למשיב בתחילת חודש יוני 2010 כי ברצונה להמשיך ולחיות בישראל והמשיב הסכים לכך.

3.

עוד טענה האם כי לא מתקיימים התנאים המקדמיים שבסעיף 3 לאמנת האג הדרושים להפעלתה שכן מגורי הקבע

של הקטינה לא היו בפינלנד אלא בישראל וכן משום שהמשיב לא הפעיל את זכויות המשמורת

שלו בפינלנד. לחלופין טענה האם כי מתקיימות בנסיבות העניין ההגנות הקבועות בסעיף 13 לאמנת האג שכן המשיב הסכים ו/או השלים עם החטיפה וכן קיים חשש לגרימת נזק חמור לקטינה אם תשוב לפינלנד. עוד טענה האם כי חלה ההגנה הקבועה בסעיף 20 לאמנה שכן השבת הקטינה לפינלנד אינה מתיישבת עם עקרונות יסוד באשר להגנה על זכויות אדם וחירויות יסוד. בסיכומיה עתרה האם למינוי מומחה שיבחן את הנזק שעשוי להיגרם לקטינה אם תוחזר לפינלנד.

פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה

4.

בית המשפט לענייני משפחה דחה את טענותיה של האם והורה על השבת הקטינה לפינלנד. בית המשפט לענייני משפחה דן בהתקיימותם של תנאי סעיף 3 לאמנה הקובעים אימתי הרחקתו או אי החזרתו של קטין תחשב שלא כדין. בית המשפט לענייני משפחה ציין כי צריכים להתקיים שלושה תנאים מצטברים לפי סעיף 3 הנ"ל: מהי המדינה בה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד; מה קובע דין אותה מדינה ביחס לזכויות משמורת והאם הופעלו זכויות המשמורת של ההורה ממנו נחטף הילד. לאחר שסקר את הפסיקה המנחה בשאלת קביעת מקום מגוריו הרגיל של הילד והאסכולות השונות הנוהגות בתחום, קבע בית המשפט לענייני משפחה כי מקום מגוריה הרגיל של הקטינה הוא בפינלנד. בית המשפט פירט בהרחבה הנמקתו לכך, אולם בעיקר ציין כי בשמונה וחצי החודשים הראשונים לחייה גרה הקטינה עם הוריה בדירתם בפינלנד עד שהורחקה על ידי אמה לישראל. מעבר לכך, לא הייתה כוונה משותפת של ההורים להגר לישראל ואף כוונתה של האם להישאר בישראל התגבשה רק לאחרונה לאחר שעזבה את פינלנד. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי מעדותה של האם עולה כי התכוונה לבנות את חיי משפחתה בפינלנד. עוד קבע בית המשפט לענייני משפחה כי לא הובאה חוות דעת באשר לדין הפיני לגבי תוכן ומהות זכויות משמורת, אולם, הוא אינו מקבל את טענות האם לכך שהמשיב לא הפעיל את זכויות המשמורת שלו בפינלנד, שכן הלכה למעשה המשיב לא עזב לחלוטין את דירת המדורים והוסיף להתגורר בה עם האם. יתר על כן, עובדה היא כי האם ביקשה את רשות המשיב והוריו לנסוע עם הקטינה לישראל והמשיב הסכים לביקור הקטינה בישראל לתקופה מוגבלת בלבד והקפיד על כך. לכן, קבע בית המשפט לענייני משפחה כי משהתקיימו תנאי סעיף 3 לאמנת האג קמה חובה על בית המשפט לצוות על השבת הקטינה לפינלנד.

5.

בית המשפט לענייני משפחה עמד על הפסיקה המנחה לפיה יש לפרש את החריגים להשבת ילדים חטופים בצמצום ובדבקנות לאור תכליתה של האמנה להשיב מיידית את הילד החטוף למדינת מקום מגוריו הרגיל ולנהל את הליכי המשמורת בה לשם הגנה על טובת הילד. בית המשפט לענייני משפחה דחה את טענת האם כי המשיב הסכים לכך שהקטינה תתגורר בישראל משום שלא הונחה תשתית ראייתית מספקת לכך. כמו כן קבע בית המשפט לענייני משפחה כי המשיב לא השלים עם החטיפה. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי לא ניתן לבסס השלמה כאמור על בסיס תכתובת דואר אלקטרונית בין הצדדים מקום בו האם הודתה כי הייתה לה גישה לחשבון הדואר האלקטרוני של המשיב. המשיב הכחיש השלמתו עם החטיפה ולראיה פעל תוך זמן קצר להשבת הקטינה לפינלנד באמצעות הרשויות המוסמכות.

6.

לעניין טענתה של האם כי הקטינה התרגלה לשהותה בישראל והשתלבה כאן ולכן יגרם לה נזק אם תשוב לפינלנד, קבע בית המשפט לענייני משפחה כי טענת ההשתלבות הינה טענת הגנה שניתן להעלותה לפי סעיף 12 לאמנת האג כאשר חלפה שנה עד לפתיחת ההליך המנהלי או המשפטי במדינה אליה נחטף הילד. לכן, כל עוד לא חלפה שנה מיום החטיפה אין בשיהוי בהגשת העתירה כדי למנוע את החלת האמנה. בהתאם לראיות שהונחו לפני בית המשפט לענייני משפחה נקבע על ידו כי לא דבק שיהוי בהתנהלות המשיב, מה גם שהינו רק שיקול אחד מבין מגוון שיקולים המסורים לשיקול דעתו של בית המשפט.

7.

בית המשפט לענייני משפחה דחה את טענתה של האם כי יש חשש חמור לבריאותה ולחייה של הקטינה אם תשוב לפינלנד. האם טענה כי בשל פירוק נישואיה עם המשיב היא תפסיד את מעמדה בפינלנד וכן צפויה היא למאסר בגין חטיפת הקטינה ואילו האב "נרקומן" ולכן אין לו מסוגלות הורית והקטינה צפויה להימסר לטיפולן של רשויות הרווחה בפינלנד. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי לפי הפסיקה יש לפרש חריג זה להשבת ילד חטוף בצמצום רב. כמו כן קבע בית המשפט כי טענת האם בדבר היות המשיב תחת השפעת סמים לא הוכחה ולא הובאה כל ראיה לקיומו של הליך פלילי כנגדה בפינלנד. עוד הוסיף בית המשפט לענייני משפחה כי לפי הפסיקה עצם החשש למאסרו של הורה הקטין אינו מהווה עילה לאי החזרה למקום מגוריו הרגיל. העברתה הנטענת של הקטינה למוסדות הרווחה של פינלנד אף היא לא הוכחה. בית המשפט לענייני משפחה דחה את בקשת האם למינוי מומחה שיבחן את הנזק שיגרם לקטינה עם ניתוקה מישראל, בין היתר נוכח העובדה כי בשל גילה של הקטינה אין היא מסוגלת לשוחח עם המומחה, וכן בשים לב לכך שהבקשה הוגשה בשיהוי ניכר במסגרת הסיכומים בלבד.

8.

בית המשפט לענייני משפחה דחה את הטענה כי החזרתה של הקטינה לפינלנד אינה מתיישבת עם עקרונות יסוד באשר להגנה על זכויות אדם. האם ביססה טענה זו על התזה שלא תוכל לנהל תביעת משמורת משום שתאבד את רישיון הישיבה בפינלנד ואת כלל זכויותיה הסוציאליות בשל פרידתה מהמשיב, וכן משום שהיא אינה יודעת את השפה הפינית ואין לה אמצעים כספיים לצורך שהייה שם לשם ניהול תביעת המשמורת. כמו כן, לטענת האם, עם חזרתה לפינלנד היא צפויה למאסר והיא לא תזכה שם להליך הוגן. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי טענתה של האם כי לא תזכה להליך הוגן תמוהה וכלל לא הוכחה. עוד הוסיף בית המשפט כי מובן מאליו כי מדינות החתומות על האמנה מחויבות לקיומו של הליך הוגן.

9.

כמו כן קבע בית המשפט לענייני משפחה כי המשיב הכחיש את טענות האם וטען כי גם לאחר הגירושין תהא האם זכאית להמשיך ולהתגורר בפינלנד ולזכויות שונות מהמדינה וכי אין מניעה להסדיר אשרת שהייה בפינלנד לאם ולקטינה. עוד טען המשיב כי האם רשאית להתגורר בדירתם של בני הזוג משום שהדירה הוקצתה על ידי הממשלה לשני בני הזוג. לשם הבטחת זכויותיה של האם, קבע בית המשפט לענייני משפחה שורת תנאים להחזרת הקטינה לפינלנד לפיהם: הקטינה תהיה במשמורתה הזמנית הבלעדית של האם וזאת עד לקבלת החלטה אחרת מבית המשפט המוסמך בפינלנד; המשיב ידאג להבטחת מדורן של הקטינה והאם בדירה בה התגוררו בני הזוג עובר לחטיפה; האם והקטינה יתגוררו בדירה לבדן ללא נוכחות המשיב כאשר הדירה מכילה ריהוט לקיום חיים סבירים. בית המשפט לענייני משפחה ביקש מהרשות המרכזית לסייע לאם למימוש האמור בתנאי זה; כן נקבע כי לכיסוי הוצאותיהן הראשוניות של הקטינה והאם בחו"ל יפקיד המשיב בידי ב"כ האם בישראל סך של 2,000 יורו והסכום יועבר לאם עם הגיעה לפינלנד; הרשות המרכזית תסייע לאם להשגת רישיון שהייה בפינלנד לכל תקופת הימשכות ההליכים ובקבלת ההטבות הכספיות המגיעות לה; המשיב ימציא התחייבות בתצהיר לפיה יימנע מהגשת תלונה לרשויות בפינלנד אשר בעקבותיה עלולים להיפתח הליכים פליליים כנגד האם עקב החטיפה, ואם הוגשה תלונה יעתור לרשויות המוסמכות לביטולה.

כנגד פסק דין זה ערערו המבקשות לבית המשפט המחוזי.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

10.

בית המשפט המחוזי בחן את פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה וקבע כי לא נפל בו כל פגם. בית המשפט המחוזי הדגיש כי בית המשפט לענייני משפחה פעל לפי הוראות חוק אמנת האג ופסיקת בית משפט זה שפירשה את האמנה. בית המשפט המחוזי קבע כי בית המשפט לענייני משפחה יישם את ההלכה המנחה בדבר החזרת ילדים חטופים ולא נפלה בפסיקתו כל טעות. בית המשפט המחוזי הדגיש כי פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מנומק באופן מקיף ויסודי ולא דבק בו כל רבב המצדיק התערבות ערעורית. בית המשפט המחוזי הוסיף בסיפת דבריו את ההקפדה שיש לנהוג על קיומם של התנאים שקבע בית המשפט לענייני משפחה לשם החזרת הקטינה לפינלנד.

כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי מכוונת הבקשה שלפניי.

נימוקי הבקשה

11.

מעיון בבקשה שלפניי ובפסקי הדין של הערכאות הקודמות מצאתי כי טענותיהן של המבקשות אינן מעלות נימוקים חדשים שלא נדונו ולא זכו להתייחסות או למענה. המבקשות שבות ומעלות טענות בנוגע להתקיימותם של תנאי סעיף 3 לאמנת האג וכן בנוגע לתחולתם של החריגים להחזרת ילדים חטופים. כמו כן מוסיפות המבקשות לטעון כנגד החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה שלא למנות מומחה לבחינת הנזק שיגרם לקטינה בשל החזרתה לפינלנד.

דיון והכרעה

12.

לאחר שעיינתי בבקשה על כל נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להידרש לתגובת המשיב.

13.

כידוע,

הלכה מושרשת בפסיקתו של בית משפט זה היא כי הרשות לערער ב"גלגול שלישי" תינתן רק במקרים המעוררים שאלה עקרונית או משפטית החורגת מגדר עניינם הפרטי של הצדדים לסכסוך [ראו: ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי

633-632 (מהדורה עשירית, 2009); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי ב 1273-1271 (מהדורה חמש עשרה, 2007)]. הלכה זו תקפה אף בבקשות לרשות ערעור ב"גלגול שלישי" הנוגעות להשבת ילדים חטופים [ראו למשל: החלטתי בבע"מ 8403/10 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 16.11.2010), סעיף 12]. סבורני, כי בנסיבות המקרה המבחנים הללו אינם מתקיימים שכן ההסדר המשפטי בנוגע להחזרת ילדים חטופים מעוגן באופן מפורש ובהיר בחוק אמנת האג ובפסיקתו הענפה של בית משפט זה בסוגיות שבנדון כפי שפורטו בפסק דינו המלומד והמקיף של בית המשפט לענייני משפחה. בקשתה של האם מעוררת, אם בכלל, שאלות בדבר יישומם של סעיפי האמנה והפסיקה המנחה על נסיבות המקרה הקונקרטי ומשכך אין טענותיה מצדיקות מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי".

14.

זאת ועוד, טענותיה של האם בדבר אי התקיימותם של התנאים המנויים בסעיף 3 לאמנת האג ובדבר תחולת החריגים הקבועים באמנה מבוססות על עניינים שבעובדה שהאם לא הרימה לגביהם את נטל ההוכחה בהתאם לממצאיו של בית המשפט לענייני משפחה ששמע את העדים בהיותו הערכאה הדיונית, וודאי שאין זה מתפקידה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית ובמיוחד לאחר שזו שמעה את העדים והתרשמה מהם באופן בלתי אמצעי (ראו למשל: החלטתה של השופטת ע' ארבל בבע"מ 911/07 פלונית נ' פלוני

(לא פורסם, 30.10.2007), סעיף 5]. וודאי שאין ערכאת הערעור מהווה אכסניה משפטית ראויה להוכחת עניינים שבעובדה שלא הוכחו לפני הערכאה הדיונית.

15.

בבחינת למעלה מן הצורך, דין הבקשה להידחות אף לגופו של עניין. כפי שציין בית המשפט המחוזי, פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מקיף, יסודי ומנומק כדבעי. בית המשפט לענייני משפחה נזקק לכל טענה וטענה שהעלתה האם תוך שנימק בהרחבה את הטעם לדחייתן בהפנותו לכללים המחייבים לפי חוק אמנת האג וכן לפסיקתו המנחה של בית משפט זה. יפה פעל בית המשפט לענייני משפחה משפסק בהתאם לתכלית של האמנה שהיא בראש ובראשונה להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים שהורחקו שלא כדין אל מדינה אחרת, ולהבטיח כי זכויות המישמורת והביקור שהוקנו להורה על פי דין במדינה המתקשרת באמנה יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות

[ראו למשל: פסק דינה של השופטת א' פרוקצי'ה בבע"מ 672/06 אבו עראר נ' רגוזו

(לא פורסם, 15.10.2006), סעיף 8]. עוד הודגש בפסיקתו של בית משפט זה כי פועל יוצא ממבנה איזון הערכים שבאמנה, הוא פרשנותם המצמצמת והדווקנית של החריגים, המקנים הגנה מפני החזרת קטין חטוף למדינת המושב; שאם לא כן, תכליתה של האמנה עלולה להתרוקן

( שם , סעיף 9). זאת ועוד, בית המשפט לענייני משפחה התנה את החזרת הקטינה בתנאים שאמורים להבטיח כי האם תוכל לנהל את ההליך המשפטי בעניין המשמורת ובכך יש לאיין באופן משמעותי את חששותיה.

16.

אשר על כן, דין הבקשה להידחות. בנסיבות העניין לא מצאתי מקום לעשות צו להוצאות.