בר"מ 4434/11 פי.ג'י.אל הנדסה ותכנון תחבורה בע"מ נ. נתיבי תחבורה עירוניים

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כבוד השופט י' זפט ) מיום 9.6.2011, שבגדרה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו ביניים שיאסור על המשיבה להמשיך בהליכי מכרז שאותו היא מנהלת, ובכלל זה הכרזה על הזוכה במכרז, עד להכרעה בעתירה המינהלית שהוגשה בעניין זה.

1.

המשיבה היא חברה ממשלתית שפעילותה מתמקדת במתן שירותים, ייזום פרויקטים ושירותי תחבורה. בין היתר, מופקדת המשיבה על תכנון ויישום מערכת רכבות עירוניות להסעת המונים בגוש דן (להלן: פרויקט הרכבת הקלה ). בחודש ינואר 2011 פרסמה המשיבה מכרז פומבי (מס' 7/2011), שעניינו בחירת ספקים "למתן שירותי תכנון סופי ומפורט של המקטעים במפלס הקרקע למכרז תכנון וביצוע ( DB ) של הקו האדום", שהוא הקו הראשון במערכת הרכבת הקלה (להלן: המכרז ).

המבקשת – חברה העוסקת, בין היתר, במתן שירותי תכנון בתחום התחבורה – הגישה בחודש מרץ 2011 הצעה למכרז. בראשית חודש מאי 2011, קיבלה המבקשת הודעה מטעם המשיבה שלפיה הצעתה לא עמדה בתנאי הסף הקבועים במכרז, ולכן נפסלה. בהודעה נאמר כי המבקשת לא עמדה בסעיף 2.4.2 לתנאי המכרז, שקובע כי "מנהל התכנון המוצע על-ידי המציע יהיה בעל ניסיון מוכח בתכנון של לפחות 2 פרויקטים שבוצעו או שנמצאים בשלבי ביצוע ב-15 השנים האחרונות והכוללים, בין השאר, תכנון כבישים, מסילות וניקוז בפרויקטים תחבורתיים בהיקף ביצוע של כל מרכיבי הפרויקט, של לפחות 70 מליון ש"ח לפרויקט".

2.

המבקשת שסברה כי הצעתה נפסלה שלא כדין, הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו, שבגדרה ביקשה כי יוצאו צווים שיקבעו כי היא עומדת בתנאי הסף של המכרז; כי הצעתה נפסלה שלא כדין; וכי על ועדת המכרזים לשקול את הצעתה בבואה לקבוע את הזוכה במכרז נושא העתירה. לחילופין, התבקש בית המשפט ליתן צו הקובע כי יש להחזיר את הדיון בשאלת עמידתה של המבקשת בתנאי הסף לועדת המכרזים של המשיבה, כדי שתשקול את עמדתה מחדש. בד בבד, הגישה המבקשת בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי במעמד צד אחד, שיאסור על המשיבה להמשיך בקידום הליכי המכרז ו/או להכריז על הזוכה במכרז עד להכרעה בעתירה. טענתה העיקרית של המבקשת היא כי מנהל התכנון שהוצע מטעמה הוא בעל ניסיון רב בתכנון – כפי שהוכח במסמכים ואישורים ששלחה לבקשת המשיבה – ועומד בכל דרישות סעיף 2.4.2. המבקשת סבורה כי החלטת ועדת המכרזים בלתי סבירה ומתעלמת מנתונים רלבנטיים. לשיטתה, פרשנותה הדווקנית של ועדת המכרזים לתנאי 2.4.2 ובפרט למונח "תכנון" אשר כלל לא הוגדר במכרז, אינה הפרשנות הסבירה והמקובלת, והיא עומדת בניגוד להלכה שלפיה יש להעדיף פרשנות המכשירה את מרב הצעות משתתפי המכרז על-פני פרשנות הפוסלת אותם. המבקשת טוענת עוד כי חברי ועדת המכרזים היו חלוקים באשר לפרשנות המונח "תכנון" ולאופן הוכחת ניסיון בתכנון, וחרף כך – נמנעו מלקיים דיון אמיתי ורציני בסוגיות, ודחו את ההגדרה שהוצעה על-ידה, ללא נימוק. כמו-כן, לטענת המבקשת, לא נבחן לעומק ניסיונו של המנהל שהוצע על-ידה. לגישתה, יש בהתנהלות זו משום פגיעה בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת.

3.

בהחלטתו מיום 9.6.2011 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו את הבקשה למתן צו ביניים, בקובעו כי ועדת המכרזים פעלה בתחום סמכותה, והמבקשת לא הצביעה – על פני הדברים – על פגמים בהתנהלותה או בשיקול דעתה.

4.

על החלטה זו הוגשה הבקשה שלפניי, שבגדרה טוענת המבקשת כי שגה בית המשפט קמא בדחותו את הבקשה למתן צו ביניים נוכח הפגמים שנפלו בהתנהלות ועדת המכרזים. לשיטת המבקשת, אם לא יינתן צו ביניים עלול להיגרם לה נזק בלתי הפיך שכן תישלל זכותה להתמודד במכרז ולהעניק את השירותים נושא המכרז. למשיבה, לעומת זאת, לא יגרם נזק בלתי הפיך ולכל היותר, יגרם עיכוב קל במתן השירותים האמורים.

5.

המשיבה מצידה טוענת כי המבקשת לא מצביעה על כל פגם או טעות בהחלטתו של בית המשפט קמא ולפיכך אין להיעתר לבקשה. כמו-כן, לטענתה, נוטה מאזן הנוחות לטובתה. זאת, שכן, המכרז הוא אבן דרך מרכזית בפרויקט הקו האדום, לוחות הזמנים שנקבעו בו קשיחים וכל חריגה מהם תסב נזק ניכר לאינטרס הציבורי, מעבר לנזק הכלכלי הכרוך בכך. למבקשת לעומת זאת, ייגרם נזק כספי שניתן להשיבו במידה שתתקבל העתירה. לגופו של עניין, טוענת המשיבה כי נוכח מורכבותו של המכרז והשפעתו הרבה על פרויקט הקו האדום, נקבעו תנאי סף מחמירים שתכליתם לוודא כי אנשי המפתח של המציעים הם בעלי ניסיון, הן בתכנון עבודות תשתית, הן בניהול התכנון של אותן עבודות. המשיבה מדגישה כי אין מחלוקת פרשנית בנוגע לתנאי המכרז, שהובהרו למציעים בטרם הגישו הצעותיהם למכרז. המבקשת אף הצהירה בכתב כי הבינה את משמעות תנאי המכרז והיא מעולם לא פנתה בבקשה להבהרתם. המשיבה מוסיפה כי המבקשת לא הציגה כל ניסיון בתכנון בפועל, להבדיל מניסיון בניהול תכנון, זאת על אף שניתנו לה מספר הזדמנויות לעשות כן. ההזדמנויות שניתנו למבקשת אף מוכיחות כי אין יסוד לטענתה כי ועדת המכרזים לא קיימה דיון מעמיק באשר לעמידתה בתנאי הסף. כמו-כן, טוענת המשיבה כי הפרשנות שהציעה המבקשת למונח "תכנון" מלאכותית, משוללת בסיס ונוגדת את לשון המכרז ואת הכוונה המוצהרת של עורכו. המשיבה סבורה כי החלטתה לפסול את הצעת המבקשת היא סבירה, ומבוססת על מומחיותם המקצועית של חברי ועדת המכרזים, ולפיכך אין מקום להתערבותו של בית המשפט בה. המשיבה טוענת עוד כי יש לדחות את הבקשה על הסף אף מחמת שיהוי, שכן העתירה הוגשה כחודש לאחר שנפסלה הצעתה, תוך ידיעה כי המשיבה ממשיכה בהליכי המכרז, ולאחר שנבחרו הזוכים במכרז. בנוסף, אי צירוף הזוכים במכרז – אשר עלולים להיפגע מן ההליך – כצד לעתירה, עומד בניגוד לדרישות סעיף 6(א) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, ומצדיק אף הוא את דחיית הבקשה.

6.

לאחר שבחנתי את הבקשה ואת תגובות הצדדים, סבורני כי דינה להידחות. כידוע, ההכרעה בבקשה למתן סעד זמני מבוססת על שקילה של שני משתנים: סיכויי העתירה להתקבל ומאזן הנוחות (ראו: בר"ם 3958/11 חכמון נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה תל אביב (לא פורסם, 24.5.2011) ; בר"ם 63/09 קשת שלטים בע"מ נ' עירית פתח תקוה

(לא פורסם, 15.1.2009) ). ככל שסיכויי העתירה גבוהים, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך. עם זאת, אבן הבוחן המרכזית בשאלת הסעד הזמני היא "מאזן הנוחות" (ראו: בר"ם 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (לא פורסם, 9.8.2010), להלן: עניין מנרב ); בר"ם 8601/10 ק.מ.מ מפעלי מחזור בע"מ נ' עיריית תל אביב (לא פורסם, 20.12.2010)).

במקרה שלפניי, סבר בית המשפט קמא כי על-פניו, לא נפל פגם בהתנהלות ועדת המכרזים. איני סבור כי בשלב הדיוני הנוכחי ניתן לקבוע ולו באופן לכאורי, כי סיכויי העתירה גבוהים. זאת, שכן, החלטת הועדה התקבלה לאחר שניתנו למבקשת מספר הזדמנויות לצרף את המסמכים הדרושים ולפרט על אודות הניסיון שלגביו טענה. על אף שהמשיבה חזרה וביקשה כי המבקשת תצרף מסמכים המוכיחים ניסיון בתכנון בפועל, לא הוצג למשיבה ניסיון תכנוני שהניח את דעתה כי המבקשת עומדת בתנאי של ניסיון בתכנון, להבדיל מניהול תכנון. בצד זאת, יובהר כי אין באמור כדי לקבוע מסמרות בשאלה זו שתוכל להתברר לגופה במסגרת ההליך העיקרי. גם שיקולי "מאזן הנוחות" אינם מוליכים לקבלת הבקשה .

המכרז נושא העתירה הוא רחב היקף, ומהווה נדבך בסיסי ומרכזי בפרויקט הרכבת הקלה בגוש דן. פרויקט זה נתקל בעבר בקשיים ועיכובים נוכח ביטול חוזה הזיכיון בין המדינה לבין הזכיין שנבחר לביצועו, והעברת הטיפול בו לידיהם של משרד התחבורה והמשיבה. לדברי האחרונה, על-פי החלטת הממשלה תוכננה תוכנית מפורטת לקידום הפרויקט תוך קיצור לוחות הזמנים להפעלתה, מתוך שאיפה להפעיל את מערכת הרכבות באופן מלא, לא יאוחר משנת 2017. נוכח היקפו של הפרויקט, עלותו הגבוהה ותכליתו – לפתור את בעיית התחבורה הציבורית באזור גוש דן ולהקל על עומסי התנועה הכבדים באזור – ברי כי עיכוב המכרז, אשר נקבעו בו לוחות זמנים צפופים וקשיחים, יגרור נזק כלכלי ניכר ויפגע באינטרס הציבורי. אכן, אם לא יינתן צו ביניים ועבודות התכנון יחלו, אפשר שייווצר קושי להחזיר את המצב לקדמותו ולהפקיע את הזכייה מן הזוכים במכרז, אם יימצא כי יש לקבל את העתירה (השוו: בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים , פסקה 14 להחלטת השופטת מ' נאור (לא פורסם, 6.4.2006). עם זאת, אין לומר כי הנזק שייגרם למבקשת הוא בלתי הפיך, שכן היא תוכל להגיש תביעה לפיצויים ולקבל שיפוי על הנזק הכספי שייגרם לה בעקבות פסילת הצעתה (ראו: בר"ם 2860/10 חברת א.ג אלגר הנדסה בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו (לא פורסם, 9.5.2010); עניין מנרב , פסקה 14). בנסיבות אלה, בהינתן דברינו בהתייחס לסיכויי העתירה, משהנזק שלו טוענת המבקשת ניתן לכימות ונוכח קיומה של אפשרות לפצותה, מטה האינטרס הציבורי בקידומו המהיר של הפרויקט, את הכף לטובת המשיבה.

הבקשה למתן רשות ערעור נדחית, אפוא. המבקשת תשלם למשיבה הוצאות הליך זה בסך 15,000 ₪.