בש"א 8898/08 פלוני נ. פלוני

1.

לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט זה ( כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין וכב' השופטים: א' רובינשטיין וי' דנציגר ) בבע"מ 10060/07, עד להכרעה בעתירה לדיון נוסף (להלן: העתירה, או העתירה לדיון נוסף ), אשר הוגשה ביחס לפסק הדין האמור (להלן: פסק הדין ). בלב המחלוקת בין הצדדים עומדת שאלת הגירתו מן הארץ של קטין, שהוא בנם המשותף של המבקש ושל המשיבה.

הרקע לבקשה

2.

המבקש, יליד 1971, הוא תושב ישראל המחזיק באזרחות כפולה – ישראלית ובריטית, והוא יהודי בדתו (להלן: המבקש, או האב ). המשיבה היא ילידת 1963, אזרחית ותושבת גרמניה, והיא נוצרייה בדתה (להלן: המשיבה, או האם ).

3.

המבקש והמשיבה הכירו זה את זו בשנת 1995, בעת שהיו (כל אחד מהם בנפרד) בחופשה בהודו. החל מחודש מאי 1996 התפתח בין השניים קשר רומנטי, שנמשך מספר שנים. בתחילת הקשר התגורר כל אחד מבני הזוג בארצו, אך בשלב מסוים עברו להתגורר יחדיו בישראל, וניהלו כאן משק בית משותף. בשנת 2001 נולד לשניים בן משותף (להלן: הקטין ). לאחר הולדת הקטין, התגוררו השלושה במשך תקופה בת כשנה ושבעה חודשים בישראל, במהלכה טסו המשיבה והקטין מפעם לפעם לביקורים בגרמניה, בהסכמת המבקש.

בתאריך 17.3.03 טסו המשיבה והקטין לגרמניה, בהסכמת המבקש, עקב החשש לפרוץ מלחמה בין ארצות הברית לעיראק (יומיים לפני פקיעת האולטימטום שניתן לעיראק). זו הפעם המשיבה והקטין לא שבו ארצה בתום תקופה קצרה, כפי שנהגו לעשות בדרך כלל עד לאותו אירוע. כעבור זמן מה הודיעה המשיבה למבקש, בשיחת טלפון, כי אין בכוונתה לחזור עם הקטין לישראל. המשיבה הגישה בבית משפט בגרמניה תביעה למשמורת על הקטין, ומספר ימים לאחר מכן הגיע המבקש לגרמניה והגיש תביעה להשבת הקטין לישראל, על פי אמנת האג. בתאריך 17.6.03 הורה בית המשפט בגרמניה על השבתו המיידית של הקטין לישראל, תוך שהוא קובע כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא בישראל וכי שהייתו של הקטין בגרמניה על פי החלטתה של המשיבה – הינה שלא כדין ומנוגדת לאמנת האג.

4.

בתאריך 7.10.03 שבו המשיבה והקטין לישראל ומספר ימים לאחר מכן הגישה המשיבה תביעה למשמורת בבית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב (להלן: בית המשפט לענייני משפחה ). במסגרת ההליכים שם, הורה בית המשפט לענייני משפחה על מינוי מומחה שיחווה דעתו בעניין טובת הקטין. בחוות הדעת שהוגשה לבית המשפט לענייני משפחה (להלן: חוות הדעת הראשונה ) הגיעה המומחית שמונתה לצורך זה – למסקנה כי האם בעלת מסוגלות הורית טובה יותר משל האב. המומחית המליצה כי יותר לאם להגר לגרמניה יחד עם הקטין, בכפוף לכך שתחויב להביא את הקטין לישראל ארבע פעמים בשנה, למשך שבוע בכל פעם, כי המבקש יוכל לבקר את הקטין בגרמניה בכל עת שיחפוץ, בתיאום של שבועיים מראש, וכן כי הקטין ילמד בגן יהודי.

לאחר ששמע ובחן את טענות הצדדים, הגיע בית המשפט לענייני משפחה לכלל מסקנה כי המלצתה של המומחית בחוות הדעת הראשונה הינה בבחינת "הרע במיעוטו". עם זאת, לאור הקשר החזק שבין הקטין לבין אביו ולאור ספקות שהתעוררו בנוגע לעתיד הקשר שביניהם ולנכונותה של האם לאפשר ולעודד קשר כזה, נקבע כי יש לאפשר למשיבה לנסוע עם הקטין לגרמניה לפרק זמן מוגבל של שנה, תוך שמירת קשר בין האב לקטין, על פי המלצתה של המומחית. בסיום שנה זאת, כך נקבע, ייבחן האופן בו יושמה ההחלטה בנושא שמירת הקשר בין האב לבין הקטין.

5.

כנגד החלטה זאת הגיש האב בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב–יפו (להלן: בית המשפט המחוזי ), ולאחר שניתנה הסכמת המשיבה למתן הרשות לערער, נדונה הבקשה כערעור, בפני הרכב תלתא. במסגרת הערעור ולנוכח הזמן שעבר, נתבקשה חוות דעת משלימה מהמומחית שמונתה לעניין קודם לכן (להלן: חוות הדעת השנייה ). בחוות הדעת השנייה הגיעה המומחית לכלל מסקנה כי אין לאפשר למשיבה להגר עם הקטין לגרמניה, הואיל והפרידה מאביו בתקופה זו של חייו עלולה להיות קשה וטראומטית עבור הקטין, ובהתחשב באמרתו של בית המשפט לענייני משפחה בדבר החשש שהמשיבה לא תעודד קשר בין הקטין לבין האב. בית המשפט המחוזי, לאחר שבחן את טענות הצדדים, החליט לקבל את הערעור ודחה את האישור שניתן למשיבה להגר עם הקטין לגרמניה.

6.

על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הגישה המשיבה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (בע"מ 10060/07 פלונית נ' פלוני (טרם פורסם, ניתן ביום 2.10.08)). בתחילה התנגד המבקש למתן הרשות לערער ואולם לאחר מכן, בהסכמת הצדדים, נתקיים הדיון כאילו ניתנה רשות לערער, והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. בגדר פסק הדין בחן בית המשפט את טענות הצדדים וכן את שתי חוות הדעת שהוגשו במסגרת ההליכים הקודמים ובעקבות זאת הוחלט לקבל את הערעור. בית המשפט קבע בפסק הדין כי המשיבה תוכל להגר עם הקטין לגרמניה, בכפוף למגבלות מסוימות שנקבעו (לגבי תוכנן של המגבלות היתה דעת רוב של השופט י' דנציגר , בהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין ודעת מיעוט של השופט א' רובינשטיין ).

הגשת העתירה לדיון נוסף והבקשה לעיכוב ביצוע

7.

בתאריך 22.10.08 הגיש המבקש בקשה מוקדמת לעיכוב ביצוע פסק הדין ובמסגרתה הודיע כי בכוונתו להגיש עתירה לדיון נוסף, אשר המועד האחרון להגשתה, כך צוין בבקשתו, חל בתאריך 26.10.08. בקשה ראשונית זו לעיכוב ביצוע התקבלה ונקבע כי ביצוע פסק הדין יעוכב עד לתאריך 26.10.08 בשעה 12:00 (החלטת חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין מתאריך 22.10.08).

8.

בתאריך 24.10.08 הגיש המבקש בקשה להארכת מועד להגשת עתירה לדיון נוסף, וזאת לאחר שחלפו למעלה מחמישה עשר ימים ממתן פסק הדין, שהיא התקופה הקצובה בדין להגשת עתירה לדיון נוסף. במסגרת הבקשה האמורה טען המבקש, בין השאר, כי הסיבה לאיחור בהגשת ההליך נעוצה בטעות באי-כוחו, שנעשתה בתום לב, ולפיה סברו כי לעניין זה, פגרת הסוכות איננה נכללת במניין הימים הנספרים. בתאריך 2.11.08 קיבלה כב' הרשמת ג' לוין את בקשת המבקש להארכת מועד וקבעה כי העתירה, שהוגשה בצד הבקשה הנ"ל להארכת מועד – תתקבל לרישום.

9.

בד בבד עם הגשת הבקשה האמורה להארכת מועד הנ"ל, ומשקרב המועד שבו צפוי היה לפקוע עיכוב הביצוע שנקבע על ידי חברי,

המשנה לנשיאה א' ריבלין , הגיש המבקש בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בעתירה לדיון נוסף. בקשה זאת היא המונחת עתה לפני, לאחר שבתאריך 24.10.08 קבעתי כי ביצועו של פסק הדין יעוכב באופן ארעי עד להחלטה אחרת בבקשה, וביקשתי את תגובת המשיבה לבקשה.

10.

אוסיף כי בתאריך 2.11.08 הגיש המבקש בקשה לצירופו של מסמך, אשר אותו הוא ביקש להוסיף הן לעתירה לדיון נוסף והן לבקשה לעיכוב ביצוע המונחת לפני. מסמך זה (החלטה של בית משפט גרמני, שדחה את בקשתה של המשיבה למתן "צו מראה" לגבי הסדרי הראיה שנקבעו בפסק הדין) מחייב לדעתי התייחסות והבהרות נוספות מצד הצדדים. לפיכך אין אני מכריע בבקשה לצירופו בשלב זה ואינני מסתמך על האמור בו ועל הנטען לגביו לצורך הכרעה בבקשה שלפני. בקשת הצירוף תוכל להישקל איפוא במסגרת העתירה לדיון נוסף והצדדים מתבקשים להעביר הערותיהם וטענותיהם לגבי המסמך האמור וביחס למשמעותו – המשיבה עד לתאריך 20.11.08 והמבקש עד לתאריך 25.11.08 .

11.

בתאריך 29.10.08 התקבלה תשובת המשיבה לבקשה לעיכוב ביצוע, אשר הוגשה במשותף עם תגובתה לבקשה להארכת מועד.

טענות המבקש

12.

לשיטתו של המבקש, קיימות לו טענות כבדות משקל כנגד ההלכות החשובות, המחדשות והקשות שנפסקו בפסק דינו של בית משפט זה, ובמרכזן הטענה כי במסגרת פסק הדין לא ניתן משקל לעובדה כי המשיבה חטפה בעבר, לשיטתו, את הקטין לגרמניה. עוד הוא גורס – כתימוכין לבקשה שבפניי – כי אם לא יעוכב ביצוע פסק הדין, קיימת סכנה ממשית כי לא ניתן יהיה להשיב את הקטין לישראל, כך שהעתירה לדיון נוסף אף אם תתקבל בסופו של יום, תהיה קשה ביותר לאכיפה. המבקש מוסיף וטוען כי ניתוק הקטין מאביו ומסביבתו, באמצע שנת הלימודים, עלולה לגרום לקטין נזק בלתי הפיך, ולעומת זאת, לדעתו לא ייגרם כל נזק באם יעוכב ביצועו של פסק הדין והקטין יישאר בישראל עד להכרעה בעתירה.

טענות המשיבה

13.

לטענת המשיבה, העתירה לדיון נוסף משוללת כל יסוד, סיכוייה קלושים, והיא נגועה בחוסר תום לב מצידו של המבקש, אשר פועל כדי לגרום ל"סחבת", הבאה על חשבון טובתו של הקטין. המשיבה מציינת כי ההליכים במכלול זה נמשכים עד עתה כחמש שנים, ולגישתה יש לסיים את הפרשה ללא דיחוי, ולאפשר לה להמשיך בחייה, ולקטין להשתלב בסביבה יציבה ורגועה. על כן מתנגדת המשיבה לבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להחלטה בעתירה.

דיון והכרעה

14.

לאחר שעיינתי בבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין ובתשובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל .

אמנם, כלל הוא כי הגשת עתירה לא תעכב את ביצוע ההחלטה שלגביה עותרים לקיום דיון נוסף. כלל זה מעוגן ברישא של תקנה 14 לתקנות סדר הדין בדיון נוסף, התשמ"ד – 1984 (להלן: התקנות ) והוא מקבילו של הכלל הקובע כי אין בעצם הגשתו של ערעור כדי לעכב את ביצועה של החלטה, אשר עליה מערערים (עקרון הקבוע בתקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 ). בעיכוב ביצוע שמכח תקנה 14 לתקנות – כלל בסיסי זה מקבל עוד משנה תוקף, שכן מדובר בהליך המותנה ברשות , ולא בעניין שבזכות, ובמיוחד ש"דיון נוסף איננו ערעור נוסף" (דנ"א 516/91 בנדרלי נ' קרן גימלאות של חברי אגד בע"מ , פ"ד מה(3) 356, 360 (1991)), מה גם ש"לא חשיבות העניין של המתדיין, אלא חשיבות ההלכה הנקבעת עקב העניין – היא הקובעת" (ד"נ 4/57 ברלינרבלאו נ' שר-הבטחון , פ"ד יב 25, 28 (1958); עיינו גם: ד"ר שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (ירושלים – 1999) עמ' 198-195). יחד עם זאת, על פי הסיפא של תקנה 14 לתקנות, רשאי נשיא בית המשפט העליון, לרבות שופט או שופטים שקבע לשם כך, לצוות על עיכוב ביצוע עד למתן החלטה בעתירה, או עד למתן החלטה בדיון הנוסף, לפי הענין, בתנאים שייראו לו, לרבות מתן ערובה להנחת דעתו בידי מבקש העיכוב. הטעם לדבר הוא שישנם מצבים בהם יהיה זה מן הנמנע, או למצער קשה ביותר, להשיב את המצב לקדמותו, אם תדחה הבקשה לעיכוב ביצוע והעתירה לדיון נוסף תתקבל. עיכוב הביצוע במצבים אלה דרוש איפוא על מנת שמהותו של הדיון הנוסף (שאף אינטרס הפרט כרוך בו במקצת, על-פי גישתו של השופט ד"ר שלמה לוין בספרו הנ"ל ( שם , שם)) – לא תסוכל.

15.

אני סבור כי הנסיבות שלפנינו מדגימות את המקרה המתאים לפעול לפי הסיפא של תקנה 14 לתקנות ולא לפי הרישא לה, וזאת נוכח הנזק הרב שעלול להיגרם באם תהגר המשיבה עם הקטין לגרמניה, ולאחר מכן תתקבל העתירה לדיון נוסף ויוחלט במסגרתה לשנות מפסק דינו הנוכחי של בית משפט זה. אמנם גם למשיבה ולקטין על פי פסק הדין, נשוא העתירה לדיון נוסף, צפוי להיגרם נזק באם יעוכב ביצוע פסק הדין ולבסוף תידחה העתירה לדיון נוסף, כפי שציינה המשיבה בתשובתה לבקשה. עם זאת,

נזק זה, בהיותו בשלב זה זמני – נופל מהנזק שעלול להיגרם לקטין ולמבקש באם לא יעוכב הביצוע. בהקשר זה נכון לציין, כפי שהודגש במסגרת ההליכים הקודמים בתיק זה, כי מקרים הנוגעים לאישור הגירה של קטין, הם מן העניינים הקשים ביותר להכרעה, ומן המקרים בהם תוצאות ההכרעה הן בעלות השפעה קיצוניות על כל המעורבים בעניין. המדובר בהחלטה החורצת במידה רבה גורלות, ועל כן יש מקום למיצוי ההליכים המשפטיים העומדים בפני הצדדים עד תומם, טרם שאנו מאפשרים להם לשנות את הסטטוס קוו אנטה . הנה כי כן, אם יותר למשיבה להגר עם הקטין לגרמניה עובר להחלטה בעתירה, עלול הדבר להקים קושי אנושי – וייתכן גם משפטי (כמובהר בתזכיר המשפטי שהוגש על ידי המבקש ולא נסתר בשלב זה על ידי המשיבה) – להחזיר את הגלגל אחורנית (השוו: בע"מ 9597/05 פלוני נ' פלונית (טרם פורסם, ניתן ביום 16.10.05)).

במובן העמוק יותר "מבחן משפט שלמה" מחייב למצער שכל עוד לא תתקבל החלטה בעתירה – הקטין לא יטולטל . הרי מדובר בילד כבן 7, שגדל בישראל בחמש השנים האחרונות ולמעשה למעט כשבעה חודשים בשנת 2003, התגורר בארץ עיקר ימיו. הוא אף לומד עתה כאן והשתלבותו טובה. יחד עם זאת, מחוות הדעת למדנו שנוכח הנסיבות יש לו "חרדת נטישה" ולכן אם נגזר להעתיקו לארץ אחרת עם אמו – ראוי לעשות זאת פעם אחת – בצורה מבוקרת ובסיום ההליכים המשפטיים, ולא קודם לכן (בכפוף לתוצאות ההליך).

זוהי המשמעות של "טובת הילד" בהקשר הבקשה שלפני ויפים לעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) מישאל חשין :

"קטן אינו חפץ הניתן להיטלטל מיד-אל-יד ולו ככלי-יש-חפץ-בו. קטן הוא אדם, הוא בן-אדם, הוא איש – גם אם איש קטן בממדיו. ואיש, גם איש קטן, זכאי בכל זכויותיו של איש גדול".

(ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה , מח(4) 221 (1994) בעמ' 235; דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית , פ"ד נ(1) 48, 124 (1995)).

16.

כל זאת אמרתי מבלי להביע את דעתי על סיכוייה של העתירה לדיון נוסף, שלא אני אמור להחליט בה – ולכן לא אדבר בה.

17.

נוכח כל האמור לעיל אני סבור כי יש לקבל את הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להחלטה בעתירה לדיון נוסף וכך אני מורה. לסיום, אביע את התקווה כי שני הצדדים יתעשתו, ולו ברגע האחרון, למען "טובת הילד", ינסו עדיין להגיע להסדר מוסכם כלשהו, ויפעלו

כל אחד מהם , זה כלפי זו וההיפך, ברוח דבריה של האם ב"משפט שלמה":

"וַתֹּאמֶר הָאִשָּׁה אֲשֶׁר-בְּנָהּ הַחַי אֶל-הַמֶּלֶךְ, כִּי-נִכְמְרוּ רַחֲמֶיהָ עַל-בְּנָהּ, וַתֹּאמֶר בִּי אֲדֹנִי תְּנוּ-לָהּ אֶת-הַיָּלוּד הַחַי ..." (מלכים א', ג', כ"ו).