בש"פ 10197/08 בייל האיל אל נבארי נ. מדינת ישראל

לפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 22.10.2008 בב"ש 91710/08 (כבוד השופט ג' נויטל ) אשר הורה לעצור את העורר עד לתום ההליכים נגדו.

העובדות

1.

כנגד העורר הוגש כתב אישום מתוקן המייחס לו החזקת סם שלא לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן - הפקודה ) וסחר בסם מסוכן, עבירה לפי סעיף 13 לפקודה.

2.

כתב האישום שהוגש נגד תשעה, לרבות העורר, כולל 11 אישומים, שניים מהם נוגעים לעורר. לפי האישום השביעי לכתב האישום, ביום 24.6.2008 בשעה 20:06 יצר הנאשם 5 קשר עם הנאשם 3 באמצעות מכשיר מירס וביקש ממנו כי יתקשר לא.ל., סוכן משטרתי (להלן - הסוכן ) ויציע לו לקנות 60 גרם קוקאין במחיר של 300 ש"ח לגרם. בשעה 20:07 התקשר הנאשם 3 לסוכן והציע למכור לו 60 גרם קוקאין תמורת המחיר הנ"ל. בתגובה, השיב הסוכן לנאשם 3 כי יבדוק מול ה"לקוח" שלו ויחזיר לו תשובה. בהמשך לכך, התקשר הסוכן לנאשם 3 ביום 26.6.2008 וביקש לרכוש 60 גרם קוקאין בהתאם למה שסוכם ביניהם ביום 24.6.2008. במספר שיחות טלפוניות לאחר מכן, הסכימו הסוכן והנאשם 3 כי המחיר יעמוד על 320 ש"ח לגרם.

בהמשך לאמור לעיל, התקשר בשעה 11:54 באותו היום הנאשם 3 לעורר ושאל אותו האם יש בידיו קוקאין במשקל של 50- 60 גרם במטרה למוכרם לסוכן. בהמשך היום, שוחחו הנאשם 3 והעורר מספר פעמים נוספות בכדי לקדם את העסקה והעורר מסר לנאשם 3 שעליו לערוך בירורים בנוגע לכך. בסמוך לשעה 21:30 נפגשו הנאשם 3 והעורר בתחנת דלק והעורר מסר לידי הנאשם 3 קוקאין במשקל 57.46 גרם במטרה שהנאשם 3 ימכור כמות זו לסוכן. לקראת השעה 22:00, בידיעתם של העורר ושל הנאשם 5, הגיעו הנאשמים 3 ו-4 לחניון אולם האירועים "איצטרובל" בתל-אביב ופגשו את הסוכן. במהלך המפגש, מכרו הנאשמים 3 ו-4 לסוכן, בידיעת העורר והנאשם 5, קוקאין בכמות הנ"ל, תמורתו קיבלו מהסוכן סך של 19,200 ש"ח. בסמוך לכך, בשעה 22:11 עדכן הנאשם 3 את העורר על השלמת העסקה והשניים סיכמו ביניהם כיצד יעבירו את הכספים בעקבות העסקה.

3.

לפי האישום השמיני בכתב האישום, במהלך הימים 30.6.20008 -27.6.2008 שוחחו ביניהם הנאשם 3 והעורר פעמים רבות בנוגע לסחר בסמים. במהלך אותן שיחות תיאמו ביניהם השניים להיפגש בלילה שבין ה-29.6.2008 לבין ה-30.6.2008 לצורך העברת סמים מהעורר לנאשם 3. בסמוך לחצות הלילה בין התאריכים הנ"ל נפגשו השניים בתחנת דלק והעורר מסר לידי הנאשם 3 סם מסוכן במשקל לא ידוע. בסמוך לאחר מכן, התקשר הנאשם 3 לעורר והשניים שוחחו ביניהם מספר שיחות בנוגע לתצורת הסם שמסר לו העורר.

הליכים קודמים

4.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה כנגד העורר בקשה להארכת מעצרו עד לתום ההליכים נגדו. ביום 4.9.2008 קבע בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בב"ש 91710/08 (כבוד השופט ח' כבוב ) כי כנגד העורר קיימות ראיות לכאורה כי ביצע את המעשים המיוחסים לו באישום השביעי. באשר לאישום השמיני קיבל בית המשפט קמא את טענות בא כוחו של העורר, עו"ד זילברברג, לעניין הבעייתיות הקיימת באישום זה, אשר לא פורטה, כמו גם את טענתו בדבר התמשכות ההליכים נגד מרשו והבעייתיות שבהותרתו במעצר עד לסיום בירור חלקם של יתר הנאשמים בפרשה. לבסוף, ציין בית המשפט קמא את העובדה כי העורר נעדר עבר פלילי ועל כן הורה להכין בעניינו תסקיר מעצר שיבחן את אפשרות שחרורו לחלופת מעצר.

5.

ביום 22.10.2008, לאחר שהוגש בעניינו תסקיר מעצר, נדון עניינו של העורר בפני מותב אחר (כבוד השופט ג' נויטל ), אשר קיבל את בקשת המשיבה והחליט להותירו במעצר עד לסיום ההליכים נגדו. כבוד השופט ג' נויטל התבסס על החלטתו של כבוד השופט ח' כבוב מיום 4.9.2008 לפיה נגד העורר קיימות ראיות לכאורה כי ביצע את המעשים המיוחסים לו ובהמשך להחלטה זו קבע כי לנוכח האשמתו של העורר בעבירות של סחר בסמים בכמויות גדולות, קמה נגדו עילת מסוכנות. על כן, בהתאם לפסיקת בית משפט זה, קבע בית המשפט קמא כי יש להורות על מעצרו עד לתום ההליכים נגדו.

בית המשפט קמא הוסיף עוד כי האישום השמיני כנגד העורר מעיד על כך שהעובדות נשוא האישום השביעי לא היו מעידה חד פעמית וכי העורר הינו לכאורה ספק סמים אשר מעורב בעסקאות סמים נוספות מעבר למועדים המתוארים באישומים הנ"ל.

בנוסף, למרות שהעורר טען במפורש כי הוא איננו טוען לאפליה בינו לבין חלק מהנאשמים בפרשה אשר שוחררו, ציין בית המשפט קמא כי נסיבותיהם של נאשמים אחרים ששוחררו היו שונות מנסיבותיו של העורר. ראשית, ציין בית המשפט קמא את כמות הסם הגדולה שלגביה קבע בית המשפט קמא שיש ראיות לכאורה, נסיבה אשר מבחינה אותו מאותם נאשמים ששוחררו; ושנית, קבע בית המשפט קמא כי בניגוד לנאשמים ששוחררו, מעורבותו של העורר בעסקאות סמים, לכאורה, איננה חד פעמית.

באשר לתסקיר שהתקבל בעניינו של העורר, קבע בית המשפט קמא כי אמנם שירות המבחן המליץ על שחרורו לנוכח עבר פלילי שאינו מכביד הכולל הרשעה אחת בלבד משנת 2006 בעבירה של הסעת תושב זר השוהה שלא כדין בישראל, אולם לנוכח מעורבותו של העורר בעבירות המיוחסות לו, מצא כי אין מקום לבחון את אפשרות שחרורו לחלופת מעצר.

מכאן הערר שלפניי.

טענות העורר

6.

לטענת העורר - באמצעות בא כוחו, עו"ד י' זילברברג - לאחר שבחן את מכלול הראיות אשר הוצגו לעיונו, הגיע בית המשפט קמא (כבוד השופט ח' כבוב ) למסקנה כי יש מקום לבחון

את האפשרות לשחררו לחלופת מעצר ועל כן הורה להגיש בעניינו תסקיר. לטענת העורר, בית המשפט קמא קיבל את טענתו כי התשתית הראייתית בנוגע לאישום השמיני הינה בעייתית וכן קיבל את טענתו כי הוא נפגע מכך שהוא קשור ליתר הנאשמים באותו כתב אישום הואיל וההליכים נגדם מתמשכים יתר על המידה. משכך, טוען העורר כי כוונתו של כבוד השופט ח' כבוב הייתה לשחרורו לחלופת מעצר, אולם לאחר החלפת המותב, נערך דיון נוסף בעניין קיומן של ראיות לכאורה באשר לאישום השמיני, בסופו נקבע כי הוא יוותר במעצר עד לתום ההליכים נגדו, וזאת חרף ההמלצה החיובית שניתנה בתסקיר המעצר.

7.

מוסיף העורר וטוען כי מהחלטתו של בית המשפט קמא מיום 4.9.2008, ניתן היה להסיק כי בהינתן תסקיר מעצר חיובי אשר ממליץ על שחרורו לחלופת מעצר ולנוכח העדר עבר פלילי למעט הרשעה אחת משנת 2006, הוא ישוחרר לחלופת מעצר. לטענתו, אמנם בית המשפט איננו כפוף להמלצת שירות המבחן, אולם בהינתן תסקיר חיובי, במסגרתו נאמר כי העורר הינו אדם נורמטיבי וכי חלופת המעצר הינה ראויה ולנוכח העדר עבר פלילי למעט עבירה קלה אחת, אין מקום להורות על השארתו במעצר.

8.

בדיון שנערך לפניי הציג בא כוחו של העורר, עו"ד י' זילברברג, את החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בב"ש

92260/08 אמויאל נ' מדינת ישראל (כבוד השופט ג' נויטל ) (להלן - עניין אמויאל ), במסגרתה נדון מקרה בו היו בנמצא נגד אותו אמויאל ראיות לכאורה לפיהן הוא ביצע עבירה של סחר בסם מסוכן, כאשר בניגוד לעורר שלפניי, לאותו אמויאל היה עבר פלילי (אם כי לא בעבירות סמים) ולמרות זאת, מצא לנכון בית המשפט לשחררו לחלופת מעצר לאחר שהוגשו לעיונו שני תסקירים אשר במסגרתם הומלץ במפורש לשחררו.

9.

בנוסף, טוען העורר כי לנוכח צירופו לשאר הנאשמים בפרשה, משפטו צפוי להמשך זמן רב, שיקול שלטענתו, יש לשקול לזכותו. לבסוף, מציין העורר כי מסוכנותו איננה גבוהה והיא ניתנת לנטרול על ידי שחרורו למעצר בית מלא ועל ידי הטלת מגבלות שונות כגון הפקדת כספים ומתן ערבויות גבוהות.

לנוכח כל האמור לעיל, מבקש העורר להורות על שחרורו לחלופת מעצר.

טענות המשיבה

10.

לטענת המשיבה - באמצעות באת כוחה, עו"ד נ' לולב - החלטתו של כבוד השופט ג' נויטל

הייתה מפורטת ומנומקת והיא לקחה במסגרת שיקוליה את פסיקתו של בית משפט זה בעבירות של סחר בסמים וכי "אסור לצפות משופט שיתאים את עצמו לציפיות שהיו בפני שופט אחר". לטענתה, כבוד השופט ג' נויטל לא חלק על קביעתו של כבוד השופט ח' כבוב

כי קיימות ראיות לכאורה כי העורר ביצע את המעשים המיוחסים לו, אלא הוא ניתח את הראיות כמצופה משופט אשר דן בשאלת מעצרו של נאשם. לטענתה, כבוד השופט ח' כבוב

אמנם קבע שישנה בעייתיות עם האישום השמיני הואיל והוא נכתב בצורה עמומה, אולם, בהתבסס על קיומן של ראיות לכאורה לפיהן ביצע העורר את המעשים המיוחסים לו באישום השמיני, צדק כבוד השופט ג' נויטל במסקנתו לפיה לכאורה, עיסוקו של העורר בסחר בסמים לא היה חד פעמי.

11.

ממשיכה המשיבה וטוענת כי קיומן של ראיות לכאורה לפיהן העורר מסוגל לספק כמות סם גדולה מסוג קוקאין, מלמד כי העורר עוסק בסחר בסמים כמקצוע וכי הוא ממוקם בשלב גבוה בשרשרת אספקת הסם; דבר אשר לטענת המשיבה מלמד על מסוכנותו הרבה לציבור.

12.

בנוסף, טוענת המשיבה כי כפי שעולה מהתסקיר, העורר אינו לוקח אחריות על מעשיו והוא ממשיך להכחיש באופן מוחלט כי ביצע את המעשים המיוחסים לו. על כן, טוענת המשיבה כי אין מקום לתת בו אמון ולשחררו לחלופת מעצר, אף אם יש ביכולתו להצביע על ערבים טובים.

13.

עוד טוענת המשיבה כי בנקודת זמן זו אמנם לא ניתן לחזות כיצד יתפתח המשפט, אולם בשלב זה ישנן פניות מצד נאשמים אחרים לכרות הסדרי טיעון בתיק, פעולות אשר צפויות לקצר את משך משפטו של העורר ואשר יביאו להפרדתו משאר הנאשמים בכתב האישום.

14.

לבסוף, באשר לטענות העורר ב עניין אמויאל הנ"ל, טוענת המשיבה כי בא כוח העורר לא צירף טענה זו להודעת הערר בכתב ועל כן היא לא נערכה להתייחס לטענה זו. אולם, לטענתה, מעיון בהחלטת כבוד השופט ג' נויטל ב עניין אמויאל הנ"ל עולה כי כבוד השופט ג' נויטל התייחס לטענת אפליה אותה טען אמויאל ביחס לאדם אחר בכתב האישום והוא ערך את האבחנה המתבקשת בינו לבין אחרים באותה פרשה, ועל כן, אין לגזור גזירה שווה מ עניין אמויאל הנ"ל למקרה שלפניי.

דיון והכרעה

15.

לאחר שעיינתי בהודעת הערר על צרופותיה ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים בדיון שנערך לפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

16.

ראשית, אין מחלוקת כי כנגד העורר קיימות ראיות לכאורה כי ביצע את המעשים המיוחסים לו באישום השביעי ומשכך, קמה נגדו

עילת מעצר סטטוטורית לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן - חוק המעצרים ). לפי סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים, לאחר שקמה נגד נאשם עילת מעצר סטטוטורית, מוטלת חובה על בית המשפט לבחון אפשרות לשחררו לחלופת מעצר אשר מחד גיסא תפחית את הפגיעה בחירותו של מי שטרם הורשע בדין, אולם מאידך גיסא תגשים את תכלית המעצר שנועדה לנטרל את מסוכנותו.

17.

המעשים המיוחסים לעורר מעידים על מסוכנותו הרבה לציבור ולא שוכנעתי כי יש בכוחה של חלופת מעצר כדי לנטרל מסוכנות זו. העורר סחר לכאורה בכמות סם גדולה, פרט אשר מצביע על כך כי הוא לא היה סוחר סמים זוטר, אלא, כפי שציינה המשיבה, מדובר לכאורה בסוחר סמים אשר ממוקם בשלב גבוה למדי בשרשרת אספקת הסם. ככלל, בית משפט זה שב ופסק כי בעבירות של סחר בסמים אין מקום להורות על שחרורם של נאשמים ממעצר לנוכח מסוכנותם לציבור [ראו למשל: בש"פ 1205/08 אסור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.2.2008); בש"פ 1098/98 שם טוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.2.1998); בש"פ 2673/08 הייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.4.2008)] ולא מצאתי כי יש לסטות מכלל זה בנסיבות המקרה שלפניי. שחרורו של העורר למעצר בית תחת תנאים מגבילים לא ינטרל בהכרח את מסוכנותו הנובעת מן המעשים המיוחסים לו הואיל ועסקאות סמים יכולות להתבצע גם בעת השהות במעצר בית, כאשר אין למשטרה אפשרות אפקטיבית אמיתית למנוע פעולה כאמור.

אכן, תסקיר המעצר שהוגש בעניינו של העורר היה חיובי, אולם כידוע, תסקיר שירות המבחן הינו כלי עזר והנאמר בו הינו בגדר המלצה בלבד אשר איננה מחייבת את בית המשפט [ראו: בש"פ 8902/02 נבולסי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.10.2008); בש"פ 5031/05

דבסאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.6.2005)] ולנוכח מסקנתי כי אין אפשרות אפקטיבית לנטרל את מסוכנותו של העורר, כאמור לעיל, לא מצאתי כי יש מקום לקבל את המלצת שירות המבחן בשלב זה.

18.

באשר לטענת העורר לפיה החלפת המותב בבית המשפט קמא שינתה את דינו הואיל וכוונתו של כבוד

השופט ח' כבוב הייתה לשחררו לחלופת מעצר; דינה של טענה זו להידחות. לאחר שעיינתי בהחלטתו של כבוד השופט ח' כבוב , לא מצאתי כל אינדיקציה בהחלטתו כי הוא התכוון לשחרר את העורר במידה ותתקבל המלצה חיובית בתסקיר המעצר שיתקבל בעניינו. כבוד השופט ח' כבוב קבע כי נגד העורר קיימות ראיות לכאורה כי ביצע את המעשים המיוחסים לו באישום השביעי ועל כן, קבע כי קמה נגדו עילת מעצר סטטוטורית, כאמור לעיל. לנוכח העדר עבר פלילי, למעט הרשעה בעבירה אחת משנת 2006, ולנוכח הבעייתיות הקיימת באישום השמיני, הורה כבוד השופט ח' כבוב על הגשת תסקיר מעצר בעניינו של העורר, אולם הוא לא כבל את עצמו או את המותב שהחליף אותו להחלטה אשר תיקבע כי יש לשחרר את העורר לחלופת מעצר. לאחר הגשת התסקיר, לא התערב כבוד השופט ג' נויטל בהחלטת כבוד השופט ח' כבוב , אלא המשיך לדון בבקשת המשיבה מהנקודה בה הופסק הדיון על ידי כבוד השופט ח' כבוב . כבוד השופט ג' נויטל דן בהמלצת שירות המבחן כפי שעלתה מן התסקיר ובחומרת העבירות המיוחסות לעורר ולאחר שמצא כי קיימות ראיות לכאורה כי העורר ביצע גם את המעשים המיוחסים לו באישום השמיני, בחינה אותה לא ערך כבוד השופט ח' כבוב , ולאחר שנתן את דעתו לבעייתיות הקיימת באישום השמיני, הגיע למסקנה כי המעשים המתוארים באישום השביעי אינם "מעידה חד פעמית" וכי העורר "לכאורה סָפָּק ומעורב בעיסקאות סמים". משכך, הורה כבוד השופט ג' נויטל לעצור את העורר עד לתום ההליכים נגדו, החלטה שכאמור, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בה.

19.

לבסוף, באשר לטענת העורר כי ב עניין אמויאל הנ"ל - מקרה אשר לטענתו דומה למקרה שלפניי - הורה כבוד השופט ג' נויטל

על שחרורו של העורר דשם לחלופת מעצר; גם דינה של טענה זו להידחות. ראשית, ב עניין אמויאל הנ"ל קבע כבוד השופט ג' נויטל במפורש כי לא היו נגד אותו אמויאל ראיות לכאורה כי ביצע את המעשים המיוחסים לו באישום הראשון בכתב האישום שהוגש נגדו. שנית, אמנם, ראיות לכאורה לביצוע המעשים שיוחסו לו באישום השני היו בנמצא, אולם באותו מקרה הסכימה המשיבה כי אדם אחר, אשר גם לו יוחס האישום השני, ישוחרר למעצר בית. לפיכך, קבע כבוד השופט ג' נויטל כי יש ממש בטענת אמויאל כי הוא הופלה לרעה מול אותו אחר ועל כן הורה לשחררו לחלופת מעצר. נסיבות אלה שונות באופן מהותי מנסיבות המקרה שלפניי ולפיכך אין מקום לגזור גזירה שווה מ עניין אמויאל הנ"ל למקרה שלפניי. יוער עוד, כי ב עניין אמויאל היה מדובר בסחר בסם מסוג קוקאין בכמות של 23 גרם ובעסקה אחרת (אשר לטענת בא כוח העורר הייתה של סם מסוכן מסוג חשיש), כאשר במקרה שלפניי סחר לכאורה העורר בכמות גדולה יותר ( 57.46 גרם ) בסם מסוכן מסוג קוקאין, פרט אשר מבחין בין שני המקרים ואשר מצביע על כך כי מסוכנותו של העורר גבוהה יותר מזו של אמויאל.

20.

לנוכח כל האמור לעיל, הערר נדחה. העורר יוותר במעצר עד לתום ההליכים נגדו.