בש"פ 10409/05 מדינת ישראל נ. יצחק בן שי ורסנו

1.מונח בפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט ד' רוזן) אשר דחה את בקשת העוררת להורות על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים נגדו.

העורר עומד לדין באשמת אינוס קטינה שטרם מלאו לה 14 שנים ומעשה מגונה בקטין. על פי הנטען בכתב האישום, במשך מספר ימים ביצע המשיב מעשים מיניים בקטינה ילידת 1998 שהינה נכדתו של קשיש שבביתו הועסק המשיב כמטפל. הקטינה התארחה בבית סבה ולנה במיטת סבתה שבחדרו של הסב. נטען, כי המשיב נהג לנצל את שעות הבוקר המוקדמות, עת היתה הקטינה ישנה וסבה מחוץ לחדר או שהיה ישן, כדי להכניס יד מתחת לשמיכתה, ללטף את אבריה המוצנעים מתחת לבגדיה וכן הכניס חלק מאצבעו לאיבר מינה. בהזדמנות אחת אף החדיר את אצבעו לאיבר מינה והשהה אצבעו שם, חרף נסיונה של הקטינה לחמוק ממנה על ידי תזוזה אל צידי המיטה.

2.כאמור, עם הגשת כתב האישום הגישה העוררת בקשה למעצרו של המשיב עד תום ההליכים. בדיון בפני בית המשפט המחוזי לא היתה מחלוקת בדבר קיומן של ראיות לכאורה והדיון התמקד בשאלת היתכנותה של חלופת מעצר.

הוגש תסקיר מעצר לפיו נוכח הרשעה קודמת של המשיב בעבירת מין בקטינה בת 16 והודאתו במשיכה מינית לילדות, רמת הסיכון לחזרה על עבירות דומות היא גבוהה ועל כן נמנע שירות המבחן מלהמליץ על שחרור המשיב לחלופה שהוצעה בביתו, בפיקוח אשתו. המשיב הביע בפני שירות המבחן רצון לקבל טיפול לדיכוי דחפיו המיניים ובעקבות אבחון שנערך לו על ידי מומחים בתחום, אליהם פנה שירות המבחן, הוגש לבית המשפט המחוזי תסקיר משלים לפיו המשיב החל לקבל טיפול תרופתי על בסיס חודשי. התרשמות המומחה הרפואי המטפל בו הינה כי הוא מגיב היטב לטיפול ודחפיו המיניים רוסנו ועל כן ניתן, להתרשמותו של המומחה, לשחררו למעצר בית, בתנאי שימשיך בטיפול התרופתי. נוכח המלצה זו שינה שירות המבחן את המלצתו הראשונית ובתסקיר המשלים הוא המליץ על שחרור המשיב למעצר בית מלא למעט יציאה בליווי לצרכים חיוניים בלבד.

כשבפניו טיעוני הצדדים, התסקיר והתסקיר המשלים, החליט בית המשפט המחוזי לאמץ את המלצת שירות המבחן ולשחרר את המשיב למעצר בית מלא תחת פיקוחן של אשתו ובתו בתנאים שנקבעו בהחלטתו. זאת, אף שהוא מציין בהחלטתו כי המסוכנות העולה מהתנהגותו של המשיב בולטת.

3.העוררת טוענת כי כתב האישום מצייר תמונה של התנהגות פדופילית המצביעה על חשש להישנות המעשים. מסוכנותו של המשיב עולה מהתסקיר הראשון שהכין שירות המבחן ומהרשעתו הקודמת בשנת 2002 בעבירה של מעשה מגונה בקטין מעל גיל 14 תוך ניצולו, הרשעה בגינה נדון בין היתר לעונש מאסר של 6 חודשי מאסר בעבודות שירות ולעונש מאסר מותנה. בעקבות ההרשעה הקודמת שולב המשיב בקבוצה טיפולית לעברייני מין בה השתתף משך כשנה, אולם למרות זאת וחרף עונש המאסר המותנה שריחף מעל ראשו אותה עת, לא נמנע מהמעשים נשוא כתב האישום הנוכחי. העוררת מוסיפה כי אף שיש לברך על ההליך הטיפולי, נכונותו של המשיב לקבל טיפול תרופתי התעוררה רק עם מעצרו בתיק הנוכחי אף שהיה ער לדחפיו עוד קודם לכן. הלכה למעשה, טענה, מדובר בטיפול המצוי בשלבים ראשוניים ביותר, אין כל דרך להבטיח כי המשיב ימשיך לקבלו, מה גם שבטיפול תרופתי לא די אלא הוא חייב להיות שלוב בטיפול נפשי. מכאן, סבורה העוררת, המלצת שירות המבחן המגובה בעמדת המומחים הרפואיים לא די בה כדי לשלול את הסיכון הטמון במשיב לקטינות, לאחר שהוא הוכיח בעבר כי אינו ראוי לאמון.

4.לשיטתו של ב"כ המשיב, שאלת מסוכנותו של העורר היא שאלה רפואית שתשובה ברורה לה ניתנה על ידי מומחים בתחום. לדבריו, התרופה בה מטופל העורר, על ידי טובי המומחים בתחום, זכתה להכרה עולמית ואף נכללת כיום ב"סל הבריאות" של משרד הבריאות. יש לציין, עם זאת, כי לטענה אחרונה זו לא הובאו כל תימוכין. עוד הוסיף, כי כיום המומחים סבורים כי המשיב אינו מסוכן עוד בעקבות קבלת הטיפול התרופתי. הסנגור הסכים כי נדרש טיפול משולב – תרופתי ונפשי, אולם טען כי מרשו מקבל טיפול זה. עוד ציין כי מרשו חווה משבר אישי קשה בעקבות מות בנו ממחלה וכי מאז הרשעתו הקודמת של מרשו, משך כשנתיים, לא ביצע כל עבירה.

5.מכלול החומר שנפרש בפניי מעלה חשש למסוכנות ממשית של המשיב לציבור הקטינים. זו עולה מהרשעתו הקודמת, ומכך שהמעשים בוצעו לכאורה עת שעונש מאסר על תנאי תלוי ועומד נגדו בגין הרשעתו הקודמת. המסוכנות עולה גם מהנסיבות הנטענות של ביצוע העבירה בתיק הנוכחי: קורבן שהיא ילדה רכה בשנים שנמה את שנתה בבית סבה, במקום בו היתה אמורה להיות מוגנת מכל פגע ומכל רעה. ביצוע המעשים בבית הסב - מעסיקו, בקרבת הסב, כאשר הוא יכול בכל רגע לתפוס את המשיב בקלקלתו, מעיד על מסוכנותו של מי שדחפיו מושלים בו וגוברים על החשש הטבעי פן ייתפס בקלונו. ככל שיוכחו הדברים הרי שאת מיטת שנתה הפך המשיב ממיטה של חלומות ילדות למיטה של חלומות בעתה. מקובלת עליי איפוא עמדת העוררת כי המשיב מסוכן לציבור הקטינים.

6.משאין ספק של ממש בדבר המסוכנות, הרי שיש לבחון האם ניתן להפיגה, ובמקרה דנן – האם הטיפול לו זוכה כעת המשיב יש בו כדי להפיג את מסוכנותו.

הטיפול הרפואי שניתן למשיב הינו טיפול ניסיוני. בית המשפט אינו מנותק מהתפתחויות מדעיות וטכנולוגיות שיש להן תרומה או השלכה על נושאים המובאים בפניו והדוגמאות לכך תימצאנה בתחומים משפטיים שונים ואחרים. כך, בדיני הראיות נעשה שימוש בבדיקות D.N.A. , שהיוו בשעתו חידוש מהפכני, שימוש בפלטי מחשב ובתדפיסי שיחות בטלפון נייד כראיה בהליכים משפטיים ועוד. בהקשר שבפנינו מדובר בטיפול תרופתי שעל פי הנטען יש בו, כשהוא משולב בטיפול נפשי, כדי למנוע עבריינות מינית מסוג זה המיוחסת למשיב. טיפול שכזה הינו בבחינת ברכה כפולה - הן למי שנזקק לטיפול התרופתי והנפשי והן לציבור כולו, ובעיקר לציבור הנפגעים בכוח מעברייני המין שחלק ניכר ממנו הינם ילדים וילדות החשופים לפגיעתם הרעה של עברייני המין ברחוב. חשיבות יתרה יש לדבר אם מביאים בחשבון את ההערכות בדבר מספרם הרב של הקטינים הנופלים קרבן לעברייני מין. אכן, עבירת מין יש בה משום פגיעה בכבוד האדם, בגופו וברוחו. עבריין המין פוצע פצע עמוק בנפשו של קרבנו, פצע שלא אחת אינו נרפא. ככל שניתן למנוע המעשים מראש באמצעות טיפול תרופתי, הרי שהדבר רצוי ויש לעודדו.

יחד עם זאת, בבואי להכריע האם על בסיס עמדתם של המומחים המטפלים במשיב ניתן לקבוע כי מסוכנותו אוינה, אני מוצאת קושי לעשות כן. המשיב הציג מאמרים התומכים בהצלחת הטיפול התרופתי שניתן למשיב ואכן, הנתונים המוצגים במאמרים אלה, מציגים שיעורי הצלחה מרשימים של הטיפול בתרופה ( A. Rosler, E. Witztum "Treatment of Men With Paraphilia With A Long-Acting Analogue of Gonadotropin-Releasing Hormone" The New England Journal of Medicine (Feb. 1998) 416); A. Rosler, E. Witztum "Pharmacotherapy of Paraphilias in the Next Millennium" 18 Behav. Sci. Law (2000) 43 ). דא עקא, לטעמי, לא די באלה כדי לבסס תשתית מספקת לעניין יכולתו של הטיפול החדשני לאיין את מסוכנותו של המטופל שבפניי. המאמרים שהוצגו כולם פרי עטם של שני המומחים המטפלים במשיב שהם גם אלה שפיתחו את הטיפול התרופתי. הוסבר כי מדובר במומחים בעלי שם עולמי ועם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שאין מדובר במומחים ובראיות שעמדו במבחן החקירה הנגדית כפי שנעשה בדרך כלל בהליך העיקרי עת נבחנת חוות דעת מומחה, דבר שאני רואה בו חשיבות רבה כאשר עומדת על הפרק שאלת שחרורו לחלופת מעצר של מי שמסוכנותו כה גבוהה ובטרם עמד הטיפול המוצע לבחינה משפטית. עמד על כך בהקשר קרוב השופט (כתארו אז) חשין:

"ראיה "מדעית" חייבת לעבור "מיבחני-אש" מסויימים עד שבתי-המשפט יכירו בה כראיה "מדעית" מקובלת, ועל דרך הכלל המדובר הוא במיבחן בן שלבים אחדים:

על בית-המשפט להשתכנע כי התיאוריה המדעית או הנחות היסוד שעל-פיהן נערכות הבדיקות מבוססות ומקובלות בעולם המדעי שלעניין; עד מומחה יעיד כי הליכי הבדיקה שנערכה מקובלים על המקצוע המדעי שלעניין; עד מומחה יעיד כי ערך את הבדיקה וכי הבדיקה בוצעה כראוי; תובהר האפשרות שנעשתה טעות בבדיקה ובתוצאותיה" ( ע"פ 9724/02 אבו-חמאד נ' מדינת ישראל ,

פ"ד נח(1) 71, 79) .

כמו כן לא ניתן להתעלם מכך שהמאמרים שהובאו נכתבו לפני מספר שנים ולא הובא כל מידע באשר לעמדות מקצועיות עכשוויות של הקהיליה המדעית בנוגע לטיפול. כן לא הוברר די הצורך מהו היקף המטופלים שקיבלו את הטיפול, כמה מהם התמידו בטיפול משך זמן ותוך כמה זמן ניכרת השפעת הטיפול. פרטים אלה משמעותיים היות שמהמאמרים ומהטענות בפניי עולה כי ישנם מטופלים שמפסיקים את הטיפול, בין היתר בשל תופעות לוואי וכי לגבי חלקם הוכחה השפעת הטיפול רק כעבור חודשים רבים.

מכאן, הטיפול המוצע טרם עבר את "מבחני האש" המשפטיים והמשיב מצוי אך בשלביו הראשוניים ועל כן אני רואה קושי ממשי לקבוע באופן ודאי כי מסוכנותו לקטינים אוינה.

7.טענת הסנגור כי קיומה של מסוכנות היא שאלה רפואית גרידא אף היא אינה מקובלת עליי. לחוות הדעת הרפואית יש בהחלט משקל ניכר במקרה מעין זה ואולם, כפי שציינתי כבר בעבר:

"שיקוליו של בית המשפט בקביעת מסוכנותו של נאשם מגוונים הם ואינם מתמצים אך בהערכת גורמים מקצועיים, רפואיים או טיפוליים. אכן, קיים שוני בין הערכת המסוכנות הרפואית-פסיכיאטרית לזו המשפטית, שלוקחת בחשבון גם את הערכות המומחים וגם את האינטרס הציבורי הכולל" (בש"פ 5392/05 סייג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 20.6.05)).

הדברים יפים גם למקרה הנוכחי.

8.בבחני את עניינו של המשיב לא ניתן להתעלם מכך שהוא מצוי בשלב ראשוני ביותר של הטיפול, שהחל אך בחודש ספטמבר 2005. המשיב נמנע מלפנות לעזרה כל עוד לא נעצר וזאת אף שהיה ככל הנראה כבר ער למשיכתו לקטינות. לאלה יש להוסיף כי כאמור, מהחומר שבפניי עולה, כי לא אחת, בשל תופעות לוואי הכרוכות בטיפול התרופתי, מפסיקים המטופלים את הטיפול. גם אם עמדתם של המומחים הרפואיים – אותה אני מכבדת - היא כי הטיפול התרופתי ריסן את הפנטזיות והדחפים המיניים של המשיב, איני רואה לקבל כקביעה לפיה המסוכנות של המשיב לילדים הוסרה באופן ודאי לאחר טיפול כה קצר. המומחים עצמם ציינו כי הצלחת הטיפול מותנית בהיותו משולב עם טיפול נפשי. ברי כי טיפול נפשי מצריך פרק זמן ממושך יותר על מנת שניתן יהיה להיווכח כי הוא בעל תועלת ממשית. כמו כן לא ניתן להתעלם מהקושי לפקח על התמדתו של המשיב בטיפול, כך שלא ישוב ויהווה סכנה לילדים רכים בשנים. זאת, במיוחד לאחר שהפסיק טיפול קבוצתי בו שולב לאחר הרשעתו ואשר מיועד לעברייני מין וכן בשים לב לכך שהפניה לטיפול היא ככל הנראה תולדה של המעצר הנוכחי.

כפי שצוין, לנוכח האמור איני סבורה כי החלטת בית המשפט המחוזי לשחרר את המשיב למעצר בית בביתו יכולה לעמוד. מסקנה זו נתמכת גם בתסקיר הראשון שהוכן על ידי שירות המבחן ואשר לפיו אשתו של המשיב – שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי כאחת המפקחות עליו – אינה מבינה את המשמעות וההשלכות של הסטיה המינית על מצבו וקיים ספק להערכת שירות המבחן באשר ליכולתה להיות גורם מפקח בלעדי. בית המשפט המחוזי קבע אמנם כי המשיב יהא נתון גם תחת פיקוחה של בתו, אולם אני סבורה כי המסוכנות הטבועה בו, שלא שוכנעתי כי הוסרה באופן ודאי בעקבות הטיפול התרופתי הקצר עד כה, אינה מאפשרת להסתפק, לפחות לא בשלב זה, בחלופת מעצר בתנאי מעצר בית. אוסיף, כי הצדדים כלל לא העלו אפשרות של שילובו של המשיב במסגרת מעון נעול, שם ימשיך לקבל את הטיפול התרופתי והנפשי, ואפשרות זו כלל לא נבחנה. מכל האמור, לא ראיתי להידרש לאפשרות זו.

במכלול השיקולים, ומבלי לגרוע מחשיבות הטיפול, נוטה הכף בנסיבות העניין לקבלת הערר, וכך אני מורה.

המשיב ייעצר עד תום ההליכים נגדו.