בש"פ 10776/08 שי בן חמו נ. מדינת ישראל

לפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 17.12.08 בב"ש 22260/08

(כבוד סגן הנשיא השופט ב' אזולאי ) לעצור את העורר עד להחלטה אחרת בבקשה לעצור את העורר עד לסיום ההליכים המשפטיים נגדו.

1.

עובדות הפרשה כמו גם ההליכים הקודמים בתיק פורטו בהרחבה בהחלטתי הקודמת בערר זה מיום 1.1.09. בקליפת אגוז יוזכר, כי כנגד העורר, יחד עם ארבעה אחרים (להלן – הנאשמים ), הוגש כתב אישום המייחס לעורר חטיפה, קשירת קשר לפשע ותקיפה בנסיבות מחמירות.

על פי הנטען באישום הראשון, אשר בו בלבד מואשם העורר, קשרו ביניהם העורר והנאשמים האחרים קשר לחטוף את המתלונן, לתקוף אותו ולהכותו. כך, לאחר שהמתלונן יצא מכלא שיקמה באשקלון, שם ביקר עצור, חטפו אותו העורר והנאשמים האחרים כאשר נאשמים 1 ו-2 תפסו כל אחד יד אחת של המתלונן ואילו העורר תפס ברגליו, וכך הובילו אותו אל תוך הרכב שבו הגיעו למקום כשהוא מנסה להיאבק בהם ולהשתחרר מאחיזתם, הכניסו אותו בכוח למושב האחורי של הרכב והנאשמים 1 ו-2 הכו אותו במכות ובאגרופים. משהבחין נאשם 3, שנשאר מחוץ לרכב, בשוטר לבוש מדים (להלן – השוטר ), אשר ראה את המתרחש, הזהיר הוא את חבריו: "משטרה, משטרה", ורק אז הוציאו הנאשמים את המתלונן מן הרכב ונסעו מהמקום במהירות.

2.

בית המשפט קמא קבע כי בשלב זה יש בחומר הגלוי שהועמד לעיון העורר "ניצוץ של ראיה לכאורה להוכחת האישום", וזאת ברמה המאפשרת להורות על מעצרו של העורר עד להחלטה אחרת בבקשה למעצרו עד תום ההליכים. באשר לשחרור העורר לחלופת מעצר, קבע בית המשפט קמא כי בשלב זה של דיון בהחלטה למעצר עד להחלטה אחרת ולנוכח המסוכנות לכאורה הנלמדת מהעובדות המיוחסות לעורר אין מקום לשחררו לחלופת מעצר. משכך, הורה בית המשפט קמא על מעצרו של העורר, יחד עם הנאשמים האחרים, עד להחלטה אחרת ודחה את המשך הדיון בבקשה למעצרם עד תום ההליכים ליום 29.1.09. בית המשפט קמא ציין כי "ככל שיצליחו כל המשיבים [נאשמים] להשלים את קבלת כל חומר החקירה הדרוש, ויודיעו על כך, תהא אפשרות לפנות בבקשה להקדמת הדיון".

3.

בדיון שהתקיים לפניי, נחלקו בעלי הדין בשאלת הטעם עליו ביסס בית המשפט קמא את החלטתו לעצור את העורר ואת הנאשמים האחרים עד להחלטה אחרת בבקשת המעצר עד תום ההליכים נגדם - האם הורה על מעצר הנאשמים מכוח סעיף 21(ד) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996, המאפשר, "על פי בקשת הנאשם או סניגורו, לדחות את הדיון, כדי לאפשר לנאשם או לסניגורו לעיין בחומר החקירה ולצוות שהנאשם יהיה במעצר לתקופה שלא תעלה על 30 ימים", או שמא מכוחה של הלכת שושני [בש"פ 6190/98

מדינת ישראל נ' שושני , פ"ד נב(4), 515 (1998) (להלן – עניין שושני ] במסגרתה הוכרה סמכותו הכללית של בית המשפט לעצור נאשם עד להחלטה אחרת במסגרת בקשה למעצר עד תום ההליכים נגדו. משכך, ושמסברתי כי החלטתו של בית המשפט קמא טעונה הבהרה, ביקשתי בהחלטתי מיום 1.1.09 מבית המשפט קמא להבהיר את החלטתו בנקודה זו.

4.

בהחלטתו מיום 8.1.09 הבהיר בית המשפט קמא כי החלטתו לעצור את העורר עד להחלטה אחרת בבקשת המעצר עד לתום ההליכים נגדו נשענה על סמכותו הכללית של בית המשפט לעצור נאשם עד להחלטה אחרת ולא על סמכותו מכוח סעיף 21(ד) לחוק המעצרים. בית המשפט קמא חזר בהחלטתו האמורה על קביעתו כי יש בחומר הראיות בתיק כדי להצביע על "ניצוץ של ראיות לכאורה" המצדיק את מעצרו של העורר עד להחלטה אחרת בבקשת המעצר עד לתום ההליכים נגדו.

טענות העורר

5.

לטענת העורר – באמצעות בא כוחו, עו"ד א' חימי – שגה בית המשפט קמא כשהורה על מעצרו של העורר עד להחלטה אחרת. לטענתו, היה על בית המשפט קמא להורות על שחרורו של העורר לחלופת מעצר, הואיל ודי היה בחומר החקירה שהוצג בפניו בכדי להצביע על כרסום בעוצמת התשתית הראייתית הלכאורית למעורבות העורר במיוחס לו בכתב האישום.

6.

באשר לעבירת החטיפה המיוחסת לעורר, הרי שלטענתו הובלתו הלכאורית של המתלונן לאורך מטרים ספורים אל תוך הרכב, אינה מקימה, ולו לכאורה, הרשעה בעבירה של חטיפה. לטענתו, שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי טענה זו ראויה לדיון בשלב מאוחר יותר ועל כן נמנע מלדון בה, בעוד שדיון בטענה זו חשוב ביותר נוכח השלכותיו על סוגיית חוסנה של עילת המעצר. עוד טוען העורר כי האמור בדו"חות העיכוב אחר אחד הנאשמים שנערכו על ידי המשטרה סותר את האמור בגרסאות השוטר וגובה הביטוח הלאומי שנכח במקום ההתרחשות נשוא כתב האישום, ובכך מחליש את עצמת התיאור שנתנו לאירוע. בית המשפט קמא שגה, כך לטענת העורר, בכך שנמנע מלדון גם בטענה זו בקובעו כי היא צריכה להיבחן בשלב מאוחר יותר. העורר מוצא כרסום נוסף בגרסת השוטר בכך שהשוטר טען כי העורר חבש בעת האירוע נשוא כתב האישום כובע קסקט לבן ועליו האות

N , בעוד שנכון למועד האירוע חבש העורר כובע בצבע שחור ועליו הכיתוב "אדידס" ובכך שלא נערך לשוטר מסדר זיהוי חי אלא מסדר זיהוי תמונות במסגרתו הוצגו לשוטר חמש תמונות בלבד, תמונותיהם של העורר ושל הנאשמים האחרים, כאשר השוטר התבקש להצביע על תפקידו של כל אחד מהם במהלך האירוע.

7.

באשר לעבירת התקיפה, טוען העורר כי שגה בית המשפט קמא בכך שבבואו לבחון את מסוכנותו הלכאורית של העורר לא שקל הוא את העובדה כי לא נטען בכתב האישום כי המתלונן הוכה על ידי העורר.

8.

באשר לעבירת קשירת הקשר, טוען העורר כי לא קיימת כל ראיה לכך שהעורר או מי משותפיו קשרו קשר לבצע עבירה פלילית כלשהי בכל הנוגע לאישום הראשון, כאשר לגרסתו של המתלונן הוא הגיע לבית הכלא באקראי וכאשר אף שחלק מן הנאשמים היו נתונים להאזנות סתר במועד הרלבנטי לכתב האישום, לא קיימת הקלטה כלשהי של שיחה המצביעה על קשירת קשר לביצוע עבירה כנגד המתלונן.

9.

העורר מציין כי לא עומד לחובתו עבר פלילי מכביד וטוען כי הואיל והמתלונן איננו עד תביעה ואילו עד התביעה המרכזי הינו שוטר, לא קיים חשש לשיבוש הליכי משפט על ידי העורר. עוד טוען העורר כי בהיותו מואשם באישום אחד בלבד מבין שלושת האישומים הכלולים בכתב האישום, הרי שבירור עניינו בתיק העיקרי צפוי "להתארך זמן רב מעבר לנדרש", מה שמחזק את הצורך לשחררו לחלופת מעצר.

10.

בטיעוניו על פה הביע בא כוח העורר תמיהה על כך שלא נמסרה לידיו תעודת חיסיון על אף שלא הוגשה בקשה להארכת המועד להגשת תעודת חיסיון, כאשר כל שציינה המשיבה בהודעתה מיום 14.12.08 הוא כי יידרש לה פרק זמן של לפחות 30 ימים לשם קבלת תעודת חיסיון. בא כוח העורר גם הציע חלופת מעצר לעורר בדמות מעצר בית מלא בקרית גת בפיקוח אימו ואשתו, תוך שביקש כי אתחשב בעובדה שהעורר סובל ממחלת מעיים קשה דבר המקשה עליו את השהייה במעצר.

11.

לאור האמור לעיל, מבקש העורר כי אבטל את החלטתו של בית המשפט קמא, אקבע כי קיים כרסום ממשי בעוצמת התשתית הראייתית כנגד העורר ואורה על שחרורו לחלופת מעצר.

טענות המשיבה

12.

לטענת המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד ד' כהן-ויליאמס – קיימות ראיות לכאורה לכך שהעורר ביצע את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, כאשר בהודעתו השניה במשטרה שמר העורר על זכות השתיקה ואילו בהודעתו השלישית במשטרה הוא לא הכחיש כי נוכח עם יתר הנאשמים באירוע נשוא כתב האישום, כי הגיע לשם ברכב וכי נפגש במהלכו עם המתלונן; השוטר מסר בהודעתו כי הוא יכול לזהות את העורר בוודאות הואיל וראה אותו מחוץ לרכב חובש כובע; השוטר אף זיהה את העורר בתמונה ללא כובע. בנוסף, טוענת המשיבה כי עריכת מסדר זיהוי התמונות לשוטר באופן שבו נערך נבעה מכך שעובר למסדר הזיהוי השוטר כבר ראה את הנאשמים במהדורת החדשות של ערוץ 10, כך שמסדר זיהוי רגיל בו צריך המזהה לזהות את הנאשם מתוך קבוצת אנשים אינו יעיל בנסיבות אלה.

13.

בנוסף, טוענת המשיבה למסוכנותו הרבה של העורר, אשר נלמדת, לטענתה, מאירוע החטיפה של המתלונן, כאשר העורר סייע בהכנסת המתלונן לתוך הרכב, הגם שלא נטל חלק במכות שהנאשמים 1 ו-2 הפליאו בו.

14.

באשר להודעת המשיבה בעניין תעודת החיסיון, הרי שלטענתה זו באה בתגובה לבקשת בית המשפט קמא כי המשיבה תציין את הנושאים לגביהם נדרשת תעודת החיסיון, כאשר הדיון בבקשת הארכת מועד להגשת תעודת חיסיון קבוע כבר ליום 31.12.08 ובמסגרתו תבקש המשיבה ארכה בת שלושים ימים להגשת תעודת החיסיון.

דיון והכרעה

15.

לאחר ששמעתי את טענות בעלי הדין בדיון שנערך לפניי ועיינתי במסמכים שצורפו לבקשת הערר כמו גם בחומר החקירה שהוגש על ידי באת כוח המשיבה במהלך הדיון, ולאחר שעיינתי בהבהרתו של בית המשפט קמא, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

16.

בעניין שושני הנ"ל, אשר נפסק לאחר חקיקתו של חוק המעצרים, אומצה ההלכה שנקבעה עובר לחקיקתו [ראו: בש"פ 1289/91 הררי נ' מדינת ישראל , פ"ד מה(2) 759 (1991) (להלן – עניין הררי )] לפיה מסורה לבית משפט הדן בבקשה למעצר עד תום ההליכים הסמכות לדחות את המשך הדיון בבקשה ולהורות על מעצר ביניים עד להחלטה אחרת בה, אך זאת בתנאי שהובאה בפני בית המשפט לפחות תשתית כלשהי לקיומן של ראיות לכאורה להוכחת האשמה. הנטל המונח על כתפי התביעה הוא לקיום "ניצוץ" של ראייה, דהיינו ראייה לכאורה המתבססת על חומר החקירה טרם עמידתה בביקורת הסנגוריה [בש"פ 8896/06 בוסקילה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.11.06)]. סבורני כי במקרה שלפניי הרימה התביעה נטל זה, שהינו קל יותר מן הנטל הנדרש לשם מעצרו של נאשם עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.

17.

השוטר, אשר נכח בעת ביצוע המעשים המיוחסים לעורר במקום ההתרחשות, תיאר בהודעותיו במשטרה בפירוט רב את שהתרחש שם במועד הרלבנטי לכתב האישום,

תיאור התואם במלואו את האמור באישום הראשון בכתב האישום, שכאמור רק בו מואשם העורר [ראו הודעותיו של השוטר מיום 17.11.08 ומיום 18.11.08]. יתר על כן, השוטר טען כי הוא יכול לזהות את העורר הואיל וראה במהלך האירוע נשוא כתב האישום את קלסתר פניו וזכר את מבנה גופו ובשל הכובע אותו חבש העורר בעת ביצוע המעשים המיוחסים לו. אומנם, השוטר טען כי הכובע אותו חבש העורר היה בצבע לבן ועליו האות N [עמוד 2 להודעתו מיום 17.11.08], בעוד שבעת מעצרו חבש העורר כובע בצבע שחור ועליו הכיתוב "אדידס", אולם אינני סבור כי יש ליחס לאי התאמה לכאורית זו משקל ניכר, היות והשוטר ראה את המתרחש אגב נסיעה ולזמן קצר, ואין זה מפליא כי בנסיבות אלה יחרטו בזיכרונו פרטים בולטים, כגון עצם חבישת הכובע על ידי העורר, ואילו פרטיים בולטים פחות, כגון צבעו והכיתוב שעליו, יטושטשו על ידי רשמי האירוע. זאת ועוד, במסדר תמונות שנערך לשוטר, זיהה הוא את העורר כמי שתפס את המתלונן ברגליו וגררו לתוך המכונית יחד עם שני נאשמים נוספים. אין בידי לקבל את טענתו של העורר בהקשר זה לפיה נפל פגם באופן עריכתו של מסדר הזיהוי. שכן, לפני עריכתו של מסדר הזיהוי ראה השוטר את הנאשמים במהדורת החדשות של ערוץ 10 מוכנסים לאולם בית המשפט [ראו: הודעת השוטר מיום 24.11.08]. עריכתו של מסדר זיהוי במסגרתו צריך המזהה לזהות את הנאשם מתוך קבוצת אנשים אינו יעיל בנסיבות אלה , כאשר אין זה ברור האם זיהויו נעשה בהיסתמך על ההתרשמות של המזהה מדמותו של הנאשם בעת ביצוע המעשים המיוחסים לו או שמא מבוסס הוא על התרשמותו של המזהה מדמותו של הנאשם לאחר שצפה בו ובאחרים במהדורת החדשות של ערוץ 10.

18.

זאת ועוד, גרסתו של השוטר נתמכת גם על ידי גרסתו של גובה הביטוח הלאומי, כמו גם על ידי שיחה שהתקבלה במוקד החירום של המשטרה מאישה אשר חזתה באירוע נשוא כתב האישום במסגרתה היא מסרה כי ראתה קטטה מחוץ לכלא שיקמה במהלכה הוכנס אדם בכוח לתוך רכב מסוג מזדה. אומנם, מדו"ח העיקוב של המשטרה אחר אחד מן הנאשמים עולה לכאורה כי במועד הנטען לביצוע המעשים המיוחסים לעורר בכתב האישום נכחו במקום ביצועם מספר בחורים נוספים אשר שוחחו עם הנאשמים [ראו: עמוד 2 לדו"ח סיכום עיקוב 08-0457-964], עובדה שעשויה להעיד על קיומן של שאלות ראייתיות מסוימות עליהן תצטרך לענות המשיבה בעתיד. אולם סבורני, כפי שסבר אף בית המשפט קמא, כי בשלב המקדמי בו אנו מצויים עתה אין בשאלות אלה כדי לכרסם בראיות לכאורה. מסקנה זו מתחזקת נוכח התנהגותו המתחמקת והבלתי עקבית של העורר במהלך חקירתו במשטרה. כך, בהודעתו הראשונה במשטרה התחמק העורר משאלות החוקרים וציין כי הגיע לאשקלון ב"טרמפ" [עמוד 2 להודעה מיום 17.11.08]. בהודעתו השניה מיום 20.11.08 שמר הוא על זכות השתיקה וסרב לענות על שאלות החוקרים. ואילו בהודעתו השלישית הודה העורר כי הגיע לאזור כלא שיקמה ברכב יחד עם הנאשמים האחרים וכי נפגש שם עם המתלונן, ולא הכחיש כי אחד הנאשמים הזהיר אותו ואת הנאשמים האחרים מפני השוטר [עמודים 1-2 להודעת העורר מיום 26.11.08].

19.

אינני רואה מקום בשלב זה להידרש לאבחנות הדקות אותן מבקש העורר לערוך ביחס ליסודות עבירת החטיפה ודי בכך שהעורר נטל, לכאורה, חלק בגרירתו של המתלונן אל תוך הרכב בו הוא הוכה, אף שהעורר עצמו לא הכה אותו, כדי להצביע על מסוכנותו. אם טענתו של העורר לפיה הוא הגיע למקום בו בוצעו המעשים המיוחסים לו בכתב האישום באקראי ומבלי שתכנן לפגוע במתלונן נכונה היא, הרי שהיא רק מעידה ביתר שאת על מסוכנותו, כאשר זו נשקפת לא רק כלפי המתלונן, אלא כלפי כל מי שייקרה בדרכו של העורר בעתיד.

20.

אינני סבור כי די במקרה זה בחלופת מעצר בכדי לאיין את מסוכנותו של העורר, קל וחומר כאשר לחובתו של העורר עומד עבר פלילי לא מבוטל הכולל עבירות רכוש, עבירות סמים ועבירות אלימות, אשר יש בו להעיד כי העורר עלול לחזור ולסכן את בטחונו של הציבור באם לא יוחזק במעצר. באשר למצבו הבריאותי של העורר, הרי שהעורר לא הציג לפניי כל ראיה לכך ששירות בתי הסהר אינו ערוך להעניק לו את הטיפול לו הוא זקוק. ומכל מקום, אם יתברר בעתיד כי זהו המצב, יוכל העורר לפנות לערכאות בהליך מתאים על מנת שיוענק לו הטיפול הרפואי לו הוא זקוק.

21.

אכן, סמכותו של בית המשפט לעצור נאשם עד להחלטה אחרת בבקשה לעצרו עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו הינה "סמכות של שיקול דעת ויישומה נעשה בכפוף לשיקולים של היגיון ושכל ישר, תוך שמירה על המידתיות המתחייבת מהנסיבות" [עניין שושני הנ"ל, עמוד 524]. על בית המשפט להפעיל סמכות זו במשורה ולהורות על מעצרו של נאשם מכוחה לתקופה קצרה ככל הניתן. הגם שבמקרה שלפניי העורר נעצר מכוחה של סמכות זו לתקופה ארוכה יחסית, אינני סבור כי בנסיבות העניין בית המשפט קמא חרג ממתחם המידתיות האמור. משביקש הנאשם 3 לדחות את הדיון בעניינו על מנת לעיין בחומר החקירה ומשהמסכת הראייתית בתיק זה מתיחסת לכל הנאשמים, הרי שמקובלת עליי עמדתו של בית המשפט קמא כי פיצול הדיון בבקשת המעצר עד תום ההליכים בעניינו של הנאשם 3 מיתר הנאשמים תסרבל את הדיון שלא לצורך ותערים קשיים מיותרים על ניהולם של ההליכים בתיק זה, כך שבהתחשב במסוכנותו של העורר ההחלטה בדבר מעצר הביניים שלו אינה בלתי סבירה. אכן, כאשר בית המשפט מורה על מעצר ביניים "של ימים אחדים או אף של שבועות אזי חובה על השופט, בטרם יצווה על מעצר... לקבל מהתביעה פרטים מלאים יותר בדבר הראיות, אשר היא רואה בהן משום הוכחה לכאורה, או לעיין בתיק החקירה בעצמו" [עניין הררי הנ"ל בעמוד 762. וראו בש"פ 3280/04 כיאל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.4.04), פסקה 7]. אני סבור כי התשתית הראייתית אשר הוצגה על ידי התביעה במקרה דנן חזקה דיה על מנת לעצור את העורר בהתאם להחלטת בית המשפט קמא. ומכל מקום, כאמור לעיל, בית המשפט קמא איפשר לנאשמים לפנות אליו בבקשה להקדמת הדיון בבקשת המעצר עד לתום ההליכים נגדם, ובכך לקצר את תקופת מעצר הביניים בו הם נתונים.

22.

באשר לתהיות העורר לעניין התנהלות המשיבה בקשר עם הוצאת תעודת החסיון, המקום הנכון להעלאתן הוא בפני בית המשפט קמא, ואינני מוצא מקום להידרש אליהן. מכל מקום, יצויין כי לא התקבלה בבית משפט זה הודעת עדכון של מי מבעלי הדין בדבר החלטתו של בית המשפט קמא בדיון שאמור היה להתקיים בעניין זה ביום 31.12.08.

23.

יצויין כי ביום 14.1.08 התקבלה במזכירות בית המשפט תגובת העורר להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 8.1.09, וזאת מבלי שהעורר התבקש להגישה או ביקש את רשותו של בית משפט זה לכך. משכך, לא מצאתי מקום להתיחס לטענות שהועלו בה.

24.

נוכח כל האמור לעיל, הערר נדחה. העורר יוותר במעצר עד להחלטה אחרת בבקשת מעצרו עד לתום ההליכים נגדו.