בש"פ 6190/98 מדינת ישראל נ. מרדכי שושני

(2)

להלן הנימוקים להחלטתי בענין זה מיום 18.10.98.

1. פתח דבר

בפני ארבעה עררים כנגד החלטתו של כב' סגן הנשיא אסא, בבית המשפט המחוזי בנצרת, מיום 1.10.98, בה הורה על החזקת עשרת הנאשמים בת.פ. 468/98 (של בית המשפט האמור) - המשיבים בבש"פ 6190/98 והעוררים בשלושת הבשפ"ים האחרים (להלן: "הנאשמים") - במעצר, עד למתן החלטה בבקשה שהגישה המדינה להחזקתם במעצר עד תום ההליכים.

ערר אחד מהארבעה (בש"פ 6190/98) הוא עררה של המדינה, וענינו בכך שכב' סגן הנשיא לא קבע בהחלטתו האמורה, כי התביעה הציגה בפניו תשתית ראייתית ראשונית להחזקת הנאשמים במעצר ביניים, עד למתן החלטה בבקשה להחזקתם במעצר עד תום ההליכים. שלושת העררים האחרים הוגשו על ידי הנאשמים, הטוענים כי ההחלטה בדבר החזקתם במעצר בשלב זה ניתנה ללא סמכות ועל כן דינה להתבטל.

הדיון בארבעת העררים אוחד והתקיים במשותף.

2.העובדות הרלוונטיות

להלן בתמצית עיקרי העובדות הדרושות לבירור העררים:

א.בכתב האישום שהוגש נגד עשרת הנאשמים לבית המשפט המחוזי בנצרת (ת.פ. 468/98), מיוחסת להם שורה של עבירות חמורות הקשורות בסחר בסמים מסוכנים.

ב.כתב האישום הוגש ביום 12.8.98; ועמו הוגשה בקשה להחזקת הנאשמים - שהיו עצורים עד למועד זה כחשודים - במעצר עד תום ההליכים (להלן: "הבקשה העיקרית").

לנוכח היקפו של חומר החקירה, התקיימה בעניין זה בו ביום ישיבה מקדימה בפני נשיא בית המשפט; ובסיומה הוחלט, על דעת כל הנוגעים בדבר, כי הדיון בבקשה העיקרית יפתח ביום 16.9.98. מועד זה - שנקבע על דעת ששת הסניגורים המייצגים את עשרת הנאשמים - אושר במפגש נוסף, שהתקיים אצל הנשיא ביום 31.8.98.

ג.ביום 16.9.98, החליט בית המשפט - בהתחשב במורכבותו של חומר החקירה ועל פי הצעת התביעה - כי על מנת להקל על בירורה של הבקשה העיקרית, טוב יהיה אם ב"כ התביעה וב"כ הנאשמים יציגו את עמדותיהם בשאלת קיומן של "ראיות לכאורה" להוכחת העבירות המיוחסות לנאשמים, בסיכומים בכתב; ובהסכמת כל הצדדים נקבע כדלקמן: התביעה תגיש עמדתה עד ליום 2.10.98, הסניגורים יגיבו עד ליום 20.10.98 ובית המשפט יתן החלטתו בבקשה העיקרית ביום 29.10.98.

ד.לצד הסכמתם של ב"כ הנאשמים למועדים שנקבעו להגשת הסיכומים של עמדות הצדדים בדבר קיומן של "ראיות לכאורה", הגישו הסניגורים עררים לבית משפט זה, בהם טענו לבטלותה של החלטת הנשיא בדבר החזקת הנאשמים במעצר עד לסיום הדיון בבקשה העיקרית.

העררים נדונו במאוחד (בש"פ מאוחד 5863/98) ובהחלטה שניתנה בהם ביום 6.10.98, קבע בית משפט זה, כי אכן החלטת הנשיא בדבר החזקת הנאשמים במעצר כאמור ניתנה ללא סמכות, ועל כן היא בטלה.

ה.דא עקא, שבינתיים - ביום 1.10.98 - התקיים דיון נוסף בבקשת המעצר עד תום ההליכים, בפני כב' סגן הנשיא, השופט אסא, שהעניין הועבר לטיפולו בשל העדרו של הנשיא.

במועד זה, נפתח הדיון בבקשה העיקרית: התביעה הציגה את עמדתה בדבר קיומה של תשתית ראייתית לכאורית כאמור; וחלק מהסניגורים - וביניהם עוה"ד פלדמן שהוביל את הדיון בעררים שבפני - השיבו לתביעה והציגו את עמדתם. הסניגורים לא הסתירו את עמדתם העקרונית בדבר העדר סמכות להורות בשלב זה על מעצר העולה על 30 הימים הקבועים בסעיף 21(ד) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים). ברם, בסיומה של הישיבה, נדחה הדיון, לבקשתם של הסניגורים שטרם טענו, ליום 7.10.98; וסגן הנשיא הנכבד החליט - לשיטתו בהסכמת הסניגורים, כפי שצויין בהחלטה - כי הנאשמים ישארו במעצר, עד למתן ההחלטה בבקשה העיקרית.

ו.לאחר הדיון שהתקיים בפני סגן הנשיא אסא ביום 1.10.98 - הגישה המדינה את הערר העומד היום בפני, בו השיגה, כאמור, על כך, שבית המשפט לא קבע - באותו מועד - שהוצגה בפניו על ידי התביעה תשתית ראייתית בסיסית להחזקת הנאשמים במעצר עד למתן ההחלטה בבקשה העיקרית; ואילו לאחר שניתנה החלטתו של כב' השופט אנגלרד בבש"פ 5863/98 הנ"ל - לפיה בוטלה החלטת המעצר של הנשיא מחוסר סמכות - הגישו הנאשמים את העררים האחרים העומדים בפני, בדבר בטלותה של החלטת המעצר שנתן סגן הנשיא.

3.השאלה הדורשת הכרעה ועמדות בעלי הדין

א.השאלה שהועמדה להכרעה בעררים שהגישו הנאשמים היא, בעיקרה, כדלקמן: האם מוסמך שופט, שהוגשה בפניו בקשה להחזקת נאשם במעצר עד תום ההליכים להורות על מעצרו של הנאשם עד למתן ההחלטה באותה בקשה (להלן: "מעצר ביניים").

ב.עמדת המדינה - בתמצית ובקליפת אגוז - היא: כי יש לבית המשפט סמכות להורות על מעצר ביניים כאמור; וכי מקורה של סמכות זו, כפי שיפורט להלן, במיקבץ הסעיפים הבאים: סעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) (להלן: "חוק המעצרים"), סעיף 17(א) לחוק הפרשנות וסעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) (להלן: חסד"פ").

להלן - בקצירת האומר - הלך המחשבה העומד בבסיס עמדת המדינה. סעיף 21 לחוק המעצרים מקנה לבית המשפט סמכות להורות על מעצרו של נאשם עד תום ההליכים; וזאת - רק במקום שמתמלאים התנאים הקבועים לכך בס"ק 21(א) ו21-(ב). לצורך הקביעה אם אכן נתמלאו התנאים האמורים, על בית המשפט לקיים דיון; ובהתחשב באופיה של הבקשה ובתכליתה, מתבקש, מכללא, יחד עם הבקשה העיקרית, גם מעצר ביניים - במשך הדיון - עד למתן ההחלטה באותה בקשה. במצב דברים זה, סמכות מעצר הביניים מהווה "סמכות עזר" - חיונית והכרחית - כמשמעותה בסעיף 17(א) לחוק הפרשנות; ובמקביל, היא נגזרת, מטבע הדברים, מסמכות המעצר העיקרית הקבועה בסעיף 21 לחוק המעצרים וישומה מתחייב מהוראותיו של סעיף 3 לחסד"פ.

לקיומה של סמכות מעצר הביניים - אם כ"סמכות עזר" כאמור בסעיף 17(א) לחוק הפרשנות ואם כ"סמכות נגזרת" המתחייבת מן הסמכות העיקרית של החזקת נאשם במעצר עד תום ההליכים - מוצאת התביעה "אישור" בהילכת הררי (בש"פ 1289/91 מה(2) 759 שעיקריה יוצגו להלן); כאשר לשיטתה, הלכה זו לא בוטלה - כפי שטוענים הסניגורים - מכוח ההוראה ה"חוקתית" הקבועה בסעיף 1(א) לחוק המעצרים, והיא תקפה ומחייבת גם היום.

התביעה ערה לקיומו של סעיף 21(ד) לחוק המעצרים, המעניק לבית המשפט סמכות להורות על מעצרו של נאשם לפני תחילת הדיון

בבקשה העיקרית, במקום שהוא או סניגורו מבקשים לדחות את הדיון בבקשה האמורה, לצורך עיון בחומר הראיות. ברם, לשיטת התביעה, הוראה זו אינה שוללת את קיומה של סמכות מעצר הביניים כפי שטוענים הסניגורים: סעיף 21(ד) הנ"ל מדבר בנסיבות מיוחדות, שבהן מבקש הנאשם לדחות את תחילת הדיון בבקשה העיקרית, לצורך עיון בחומר הראיות; בעוד שסמכות מעצר הביניים מדברת בהחזקת הנאשם במעצר במשך הדיון בבקשה העיקרית - לאחר הפתיחה בו - ללא קשר לבקשה מצידו או לעיון בחומר החקירה.

סיכומם של דברים, עמדת התביעה היא: כי לסגן הנשיא היתה סמכות להורות על מעצרם של נאשמים בתקופת הביניים עד להחלטה בבקשה העיקרית; וזאת - הן מכוחה של "סמכות עזר" כמשמעותה בהוראות סעיף 17(א) לחוק הפרשנות (להלן: "סמכות העזר"), והן מכוחה של "סמכות נלוית" הנגזרת מסמכות המעצר העיקרית (להלן: "הסמכות הנגזרת"), אשר שתיהן יחד, תכונינה להלן: "הסמכות המשנית".

ג.מאידך גיסא טוענים הסניגורים, כי סעיף 21 לחוק המעצרים קובע הסדר מלא וממצה בסוגית מעצרו של נאשם עד תום ההליכים; ומשאין בו הוראה המעניקה לבית המשפט הדן בבקשה העיקרית, סמכות מעצר עד למתן ההחלטה בבקשה זו (מעצר ביניים) - פרט להסדר המצומצם והנקודתי הקבוע בסעיף 21(ד) לחוק המעצרים - אין להוסיף לחוק זה את הסמכות, החסרה אולי, מכוחן של הוראות כלליות, דוגמת אלו המצויות בסעיף 17 לחוק הפרשנות ובסעיף 3 לחסד"פ.

במצב דברים זה ולנוכח ההוראה החוקתית המפורשת הקבועה בסעיף 1(א) לחוק המעצרים, סבורים הסניגורים, כי הילכת הררי, שהעניקה בשעתו לבית המשפט סמכות מעצר ביניים כאמור, עברה מן העולם עם חקיקתם של חוק המעצרים וחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, ואין לה תוקף עוד.

סיכומם של דברים: לשיטה זו, חרותו של אדם - שהיא זכות יסוד מן המעלה שאין למעלה הימנה - אינה ניתנת לשלילה ואף לא לכירסום, אלא בהוראה מפורשת של חוק, העומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק היסוד האמור; ובהעדר הוראה כזו, אין ל"סמכות המשנית", לה טוענת המדינה, בסיס ואחיזה.

4. דיון והכרעה

טענת הסניגורים כי זכותו של אדם לחרות התנועה - הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - הינה זכות - על חוקתית וכי ניתן לה ביטוי בהוראת החוקתית שבסעיף 1(א) לחוק המעצרים, מהווה התפרצות לדלת פתוחה; שהרי הכל מסכימים עמם. המחלוקת הינה בדבר השלכתה של זכות היסוד האמורה, במקום שהחוק מקנה לביהמ"ש סמכות מעצר עד תום ההליכים והשאלה השנויה במחלוקת היא: אם קיימת לצידה - כאמצעי הכרחי ליישומה - סמכות למעצר ביניים; וזאת - לאחר שביהמ"ש פותח בדיון ונוכח בקיומם ההיולי של התנאים הדרושים לעשיית שמוש בסמכות העיקרית.

הסניגורים משיבים - יקוב הדין את ההר גם אם "יחרב העולם". לשיטתי, זו אינה עמדת הדין; ובמקום שיישום זכות יסוד כרוך ב"הרס העולם" - זכות היסוד תצביע בעד קיומו (השווה רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל נ' הנרי אזולאי ואח' פ"ד מ"ט (4) 54, 61; וכן רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' עפרה גלעד ואח' פ"ד מ"ט (2) 516, 522).

על רקע זה - כפי שמתבקש ממה שיאמר להלן - גם אלמלא מצאתי אחיזה לסמכות מעצר הביניים בהוראות החקוקות שעליהן מצביעה המדינה, הייתי רואה את סמכות הביניים כמתחייבת ישירות מקיומה של הסמכות העיקרית.

ומכאן לדיון גופו. לאחר שבחנתי את עמדות בעלי הדין, נראית לי עמדת המדינה, לפיה יש לבית המשפט סמכות לצוות על מעצר ביניים של נאשם, עד להחלטה בבקשה להחזקתו במעצר עד תום ההליכים.

אכן, חוק המעצרים - ובמיוחד אמורים הדברים בסעיף 21 שבו - אינו מעניק לבית המשפט, באורח ישיר ובמפורש, סמכות להורות על מעצר ביניים כאמור; והוראותיו של סעיף 21(ד) לחוק הנ"ל - המעניקות סמכות של "מעצר מוקדם" עד להתחלת הדיון בבקשה העיקרית - ממצות לכאורה את סוגית המעצר עד למתן ההחלטה בבקשה האמורה.

ברם, למעשה, לא כך הם פני הדברים: ראשית - בהתחשב בתכליתה של סמכות המעצר עד תום ההליכים, אין בהעדרה של הוראה מפורשת כאמור, כפי שטוענת המדינה, כדי לשלול החזקה במעצר ביניים מכוחה של "סמכות עזר" כאמור בסעיף 17(א) לחוק הפרשנות ובמקביל מכוחה של "סמכות נגזרת" מסמכות המעצר העיקרית; שנית - אין בסמכות המעצר המוקדם הקבועה בסעיף 21(ד) הנ"ל כדי להשמיט את הבסיס מתחת לקיומה של סמכות מעצר ביניים כאמור, וזאת בשל כך שהמדובר בשתי סמכויות שונות, שאינן מוציאות האחת את רעותה; ושלישית - אין בהוראות סעיף 1(א) לחוק המעצרים כדי לבטל את הילכת הררי, המשקפת את קיומה של הסמכות להורות על מעצר ביניים ונותנת לה תוקף של הלכה פסוקה מחייבת, וזו עומדת בתוקפה גם היום.

נקודת המוצא, העומדת בבסיס הגישה האמורה הינה: כי הענקת סמכות מעצר עד תום ההליכים, טומנת בחובה - מעצם טיבה - גם הענקת סמכות להורות על מעצר ביניים, מן הטעם הפשוט "שבלעדיה אי אפשר"; וכי ביטולה של ההלכה הפסוקה - המשקפת פרקטיקה מושרשת של הכרה בסמכות האמורה - אם כ"סמכות עזר" ואם כ"סמכות נגזרת" - אינו יכול להיעשות מניה וביה, אלא מצריך הוראה מפורשת.

אין זה מתקבל על הדעת, כי נעלם מן המחוקק הצורך בקיומה של סמכות להורות על מעצר ביניים במהלך הדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים; ועל כן - אין לומר, כי העדרה של הוראה ישירה ומפורשת בענין זה בסעיף 21 לחוק המעצרים, שולל את קיומה. הסמכות האמורה - אם כ"סמכות עזר" ואם כ"סמכות נגזרת" - הינה מחויבת המציאות; וכאמור, הלכה למעשה, לא ניתן לעשות שימוש בסמכות העיקרית - של מעצר עד תום ההליכים - בלעדיה. השתיים - סמכות המעצר העיקרית עד תום ההליכים והסמכות המשנית של מעצר ביניים במהלך הדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים - צמודות ומשולבות זו בזו; והלכה למעשה הן מהוות שני צדדים של אותה מטבע. משהוענקה הסמכות העיקרית, באה עמה לעולם גם הסמכות המשנית, כחלק בלתי נפרד ממנה. במצב דברים זה, מקובלת עלי, כאמור, עמדת המדינה, לפיה: יש אחיזה חקוקה לקיומה של סמכות משנית כזו בסעיף 17(א) לחוק הפרשנות; ולחילופין ניתן לראותה כסמכות "נגזרת" מסמכות המעצר העיקרית וליישמה מכח הוראות סעיף 3 לחסד"פ כמוסבר לעיל.

העדרה של הוראה מפורשת בחוק המעצרים בענין זה, אינה מבטאת הסדר שלילי, המעיד על כוונה לשנות את מצב הדברים הקיים ולשלול את קיומה של הסמכות להורות על מעצר ביניים; אלא, אדרבא, יש בכך כדי לשקף הכרה במצב המשפטי הקיים, לפיו קיומה של הסמכות המשנית - מכל אחד משני המקורות הנ"ל - אינו טעון הוראה מיוחדת בחוק המעצרים. חקיקתו של חוק המעצרים לא נעשתה בחלל ריק, אלא על רקע המציאות המשפטית הקיימת; כאשר סמכות מעצר הביניים מוחזקת כ"מובנת מאליה", מעין "מן המפורסמות" שאינן צריכות הוראה ישירה מפורשת.

לשיטה זו, הילכת הררי - המשקפת כאמור את קיומה של הסמכות להורות על מעצר ביניים - בעינה עומדת; ועמה שרירים ותקפים התנאים שהיא קובעת ליישומה. מכוחה של הלכה זו, אין בית המשפט מורה על מעצר ביניים אלא במקום: שהתביעה הציגה בפניו, בקווים כלליים, את התשתית הראייתית הלכאורית העומדת בבסיס הבקשה העיקרית; ובנסיבות הענין, מתחייב לכאורה מעצר עד תום ההליכים. זוהי סמכות של שיקול דעת ויישומה נעשה בכפוף לשיקולים של הגיון ושכל ישר, תוך שמירה על המידתיות המתחייבת מהנסיבות. וכך נאמר בעניין זה בפסה"ד בפרשת הררי:

"מה, אם כן, המצב, כאשר שופט נוכח לדעת, עם הגשת כתב האישום, מסיבה זו או אחרת, אין לאל ידו לתת באופן מיידי החלטה בדבר בקשת התביעה לעצור נאשם עד תום ההליכים? שאלה זו עלתה לדיון... בבש"פ 595/89... בעניין זה נקבע... משהחל הדיון יכול השופט לדחות את המשכו וליתן צו על מעצרו של החשוד עד שייגמר הדיון ותינתן החלטתו. אך כל זאת בתנאי שהדיון אכן החל ושהובאה בפני השופט לפחות תשתית כלשהי לקיומן של ראיות לכאורה להוכחת האשמה... ההחלטה העקרונית בעינה עומדת והיא מקובלת עלי... הייתי מוסיף עוד... גם כאן רשאי בית המשפט. אשר דן בבקשה מן הסוג הנדון. ליישם את הכלל האמור תוך שימוש בחוש הפרופורציה והשכל הישר. בה במידה שהשופט מודע לכך שהדיון לגופו נקבע למועד מוקדם יותר אך אם מסתבר שהמדובר במעצר לתקופה ממושכת יותר, של ימים אחדים או אף של שבועות, אזי חובה על השופט, בטרם יצווה על מעצר, אפילו לתקופת ביניים, לקבל מהתביעה פרטים מלאים יותר בדבר הראיות, אשר היא רואה בהן משום הוכחה לכאורה, או לעיין בתיק החקירה בעצמו".

במקרה דנן, פרשה התביעה בפני כב' סגן הנשיא, את עיקריה של התשתית הראייתית הלכאורית העומדת בבסיס הבקשה להחזקת הנאשמים במעצר עד תום ההליכים; וכתב האישום, על רקע התשתית האמורה, מלמד לכאורה על קיומה של עילת מעצר. בכך, הונח הבסיס לעשיית שימוש בסמכות מעצר הביניים; ומשבחרו הסניגורים בטקטיקה של "הסכמה" להחזקה במעצר ביניים, לצד הגשת עררים כנגד קיומה של סמכות לעשות כן, הותירו את בקשת התביעה בעניין זה "ללא התנגדות". בדין ביקשה על כן ב"כ התביעה, מכב' סגן הנשיא: לקבוע לאלתר כי הוצגו בפניו, בקווים כלליים, עיקריה של תשתית ראייתית לכאורית להוכחת האשמות המיוחסות לנאשמים, כדרוש להחזקה במעצר ביניים; ולהשתית את החלטתו בדבר החזקתם של הנאשמים במעצר, על המתחייב מהצגה כללית זו.

ואין אני שוכח את דבר קיומה של ההוראה הקבועה בסעיף 21(ד) לחוק המעצרים. כפי שמתחייב ממה שכבר נאמר, הוראה זו, על פי טיבה, לא באה ולא נועדה לבוא במקום סמכות מעצר הביניים, המשתקפת בהילכת הררי; אלא, לקבוע לצידה סמכות מעצר שאינה מתחייבת מן הסמכות העיקרית - כמו הסמכות למעצר ביניים - ואשר אין לה זיקה לתכליתה של הסמכות העיקרית. על פי הוראותיו של סעיף 21(ד) הנ"ל, בית המשפט רשאי להורות על החזקת נאשם במעצר לפני התחלת הדיון

בבקשה העיקרית, מבלי לבחון דבר קיומה של תשתית ראייתית לכאורית להוכחת האשמה נושא האישום. זוהי סמכות מעצר יוצאת דופן, הנעוצה בבקשת דחייה לצרכי לימוד חומר החקירה; כאשר בית המשפט הנעתר לה, סומך על ההנחה שלבקשה העיקרית יש תשתית לכאורית נאותה להוכחת האשמה נושא האישום. מעצר על פי סמכות כזו, הינו על פי טיבו לתקופה מוגבלת (עד 30 ימים); ואין לו, כמובן, קשר למועד מתן ההחלטה בבקשה העיקרית, שהרי הוא מדבר בפרק הזמן הקודם לדיון בבקשה זו לגופה.

מאידך גיסא, הסמכות להורות על החזקה במעצר ביניים - עד להחלטה בבקשה העיקרית - אינה מותנית ב"בקשתו" או ב"הסכמתו" של הנאשם; ותכליתה הבסיסית, אינה לאפשר לנאשם ללמוד את חומר החקירה לקראת קיום הדיון בבקשה העיקרית, אלא לקדם את פני הסיכון הכרוך באי החזקתו של הנאשם במעצר עד למתן אותה החלטה. לא בכדי, על כן, מותנה מעצר הביניים בפתיחת הדיון בבקשה העיקרית על ידי הצגת קוויה הכלליים של התשתית הראייתית הלכאורית להוכחת העבירות המיוחסות לנאשם ובקיומם לכאורה של "סיכונים", המצדיקים, על פניהם, החזקה במעצר. למעצר על פי סמכות זו - להבדיל מזו הקבועה בסעיף 21(ד) הנ"ל - לא נקבעה בחוק מגבלת זמן; והוא נמשך, ככלל, עד למתן ההחלטה בבקשה העיקרית, בכפוף לשיקול דעתו של בית המשפט.

הינה כי כן, סמכות המעצר הקבועה בסעיף 21(ד) לחוק המעצרים הינה סמכות "שונה",על פי טיבה תכליתה והתנאים ליישומה, מסמכות מעצר הביניים שמשקפת הילכת הררי; ואין על כן בעצם חקיקתו של סעיף 21(ד) הנ"ל כדי להשמיט את הבסיס מתחת לקיומה של סמכות משנית, שמכוחה מורה בית המשפט על מעצר ביניים.

ולבסוף רואה אני להעיר גם זאת: במהלך הדיון הועמדה בספק, האפשרות למצוא בהוראות הסעיפים 17(א) ו - 3 הנ"ל אחיזה לקיומה של סמכות להורות על "מעצר ביניים"; וזאת לנוכח לשונן של שתי ההוראות המדברות ב"סדרי דיונים" ו"בענין של סדר הדין". לשיטתי, אין מקום לספקות אלו בהתחשב בכך, שמעצרם של חשודים ונאשמים מוסדר בחוקים הקובעים את "סדרי הדין"; ויש, על כן, לראות את סוגיית המעצר כחלק בלתי נפרד מהם.

סוף דבר

לשיטתי, מחייבים אופיה ותכליתה של סמכות המעצר עד תום ההליכים קיומה של "סמכות משנית", מכוחה רשאי בית המשפט, על פי שיקול דעתו, להורות על מעצר ביניים של נאשם עד להחלטה בבקשה למעצרו עד תום ההליכים; וקיומה של סמכות זו בא לכלל ביטוי בהילכת הררי, שליחה לא נס וכוחה המחייב לא פג עם חקיקתו של חוק המעצרים.

כמוסבר לעיל: ל"סמכות משנית" זו, בסיס בהוראות סעיף 17(א) לחוק הפרשנות; ובה בעת, היא מתחייבת, כסמכות "נגזרת", מן הסמכות העיקרית, כאשר ליישומה בתור שכזאת בסיס בהוראות סעיף 3 לחסד"פ.

התנאים ליישומה של הסמכות המשנית האמורה, מוצגים בקווים כלליים בפסה"ד בפרשת הררי; ובחינתם מלמדת כי למעשה המדובר בתנאים "מקבילים" לאלה העומדים בבסיס סמכות המעצר העיקרית, בשינויים המתחייבים מן העובדה שסמכות זו מיושמת בפתח בירורה של הבקשה העיקרית.

כפי שכבר נאמר, עשיית השימוש בסמכות המשנית האמורה, אינה נגזרת מבקשת הנאשם ואינה מותנית בהסכמתו; והיא נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, על רקע הצגתו הבסיסית של חומר הראיה על ידי התביעה. עם זאת, מקום שנאשם נותן הסכמה - ברורה ומפורשת - למעצר ביניים, רשאי בית המשפט לראות בכך "הצהרה" מצידו, כי לצורך ההחלטה בענין זה מקובל עליו שיש בחומר המצוי ברשות התביעה אותה תשתית ראייתית ראשונית המספיקה למעצר כזה; ובדרך זו מתייתר הדיון בהקשר זה.

כך הם פני הדברים כאשר מדובר בדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים בערכאה הראשונה; ולכאורה נראה - והדבר לא נדון במהלך הדיון הנוכחי - שכך הם פני הדברים גם בהליכי עיון חוזר, ערר והארכה, ככל שמתעורר צורך ב"מעצר ביניים" (ראו למשל, בש"פ 1107/97, בעניינו של אשר בן ברוך). ולא למיותר יהיה להוסיף כי החלטה בדבר מעצר ביניים, נתונה לעיון חוזר ולערר בהיותה החלטה "בענין הנוגע למעצר", כאמור בסעיפים 52 ו53- לחוק המעצרים.

במקרה דנא, ככל שמשקף הפרוטוקול, ניתנה בפתח הדיון שהתקיים ביום 1.10.98 בפני כב' סגן הנשיא, "הסכמה" להחזקת הנאשמים במעצר עד לבירור טענתם בדבר חוסר הסמכות; וזאת - לאחר שהתביעה פרשה במסגרת אותו דיון, את התשתית הראייתית הלכאורית שיש ברשותה להוכחת האשמות המיוחסות לנאשמים בכתב האישום. בעררים שהוגשו בפני לא נטען, שאין בתשתית האמורה אותו מצע ראשוני המספיק ל"מעצר ביניים"; אלא - שאין לבית המשפט סמכות להורות על מעצר ביניים, גם אם הוצג מצע ראשוני מספיק.

במצב דברים זה, ההחלטה שניתנה ע"י סגן הנשיא המכובד ביום 1.10.98, בדבר החזקתם של הנאשמים במעצר, אינה לוקה בחוסר סמכות והיא שרירה וקיימת; ובדין ביקשה התביעה מן הנשיא המכובד, לפרש בהחלטתו את המתחייב בנסיבות, לאמור: כי היא יצאה ידי חובתה בכל הקשור לבקשתה להורות על החזקת הנאשמים במעצר עד למתן ההחלטה בבקשה העקרית.

לאור כל האמור לעיל: העררים שהוגשו על ידי הנאשמים - נדחים; ואילו ערר המדינה מתקבל במובן זה, שבנסיבות הענין, ראוי היה שבית המשפט יפרש בהחלטתו, שהתביעה יצאה ידי חובת הצגת התשתית הראייתית הדרושה למעצר הביניים, עליו הורה כב' סגן הנשיא.

התיק מוחזר לבית המשפט המחוזי בנצרת על מנת להמשיך - ללא דיחוי - בדיון בבקשה העיקרית למעצרם של הנאשמים עד תום ההליכים.