רע"ב 4937/14 עלאאאלדין בן אחמד אלבזיאן נ. היועץ המשפטי לממשלה

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (סגן הנשיא

ב' ארבל והשופטים י' אברהם

ו י'

שטרית ) מיום 10.7.14 בעת"א 54225-06-14, במסגרתו נדחתה עתירת המבקשים נגד החלטות ועדת השחרורים (בראשות השופט (בדימוס) א' מלמד ) מיום 20.6.14 ומיום 26.6.14. בהחלטות אלה התקבלו בקשות המשיב להורות על הפקעה זמנית של רשיון שחרורם של המבקשים, עברייני ביטחון ששוחררו ב"עסקת שליט".

רקע והליכים קודמים

ב.

ענייננו בשישה מבקשים, תושבי מזרח ירושלים, שהורשעו במסגרת הליכים שונים ובתקופות שונות, בעבירות בטחוניות חמורות אשר בגינן הושת על כל אחד מהם מאסר עולם בעבירות רצח; ב-2011, במסגרת העסקה לצורך החזרת החייל החטוף גלעד שליט, הוחלט לשחרר את המבקשים בתנאים מבית האסורים. בהתאם, ומכוח סעיף 11(ב) לחוק יסוד: נשיא המדינה וסעיף 30(ב) לחוק שחרור על-תנאי ממאסר, התשס"א-2001, יצאו מתחת ידו של הנשיא כתבי הקלה בעונש. שחרור המבקשים הותנה, בין היתר, בכך שהמבקשים לא ישתייכו שוב לארגון טרור או להתאחדות בלתי מותרת מכל סוג שהוא, וכן שלא יהיו מעורבים בפעילות טרור.

ג.

ביום 18.6.14 נעצרו המבקשים בנימוק שהפרו את תנאי השחרור, וביום 20.6.14 הגישה המדינה בקשות לביטול שחרורם ולחייבם לריצוי מלוא תקופת העונש המקורי שנגזר עליהם; זאת מכוח סעיף 20 לחוק, שכותרתו "ביטול שחרור בשל עבירה נוספת", וסעיף 21 לחוק, שכותרתו "ביטול שחרור בשל הפרת תנאי אחר". בהחלטות מיום 20.6.14 ומיום 26.6.14 החליטה ועדת השחרורים (בראשות השופט (בדימוס) א' מלמד) להפקיע, באופן זמני , את שחרור המבקשים, וזאת עד להחלטה סופית בעניין ביטול שחרורם; זאת, לאחר שעיינה בחומר הראיות נגדם והשתכנעה כי יש בסיס לטענות בדבר הפרת תנאי השחרור על-ידיהם, ונוכח המסוכנות העולה מן המעשים בהם הורשעו המבקשים והחשש מאי-הגעתם לדיונים.

ד.

ביום 10.7.14 דחה בית המשפט המחוזי את עתירת המבקשים נגד החלטות ועדת השחרורים להפקיע את שחרורם באופן זמני. עיקר פסק הדין מתמקד בטענת בא-כוחם של המבקשים, הזהה לזו שהועלתה בבקשה הנוכחית, לפיה בהיעדר סמכות מפורשת בחוק להפקיע באופן זמני את שחרור המבקשים, לא הייתה הועדה רשאית להורות על כך, ולכן בטלה החלטתה. בית המשפט קבע, כי נתונה הייתה לועדת השחרורים הסמכות להפקיע באופן זמני את שחרורם של המבקשים, וביסס קביעתו זו על סעיף 17(ב) לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, הקובע כי "הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו – משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה המתקבלת על הדעת". כיון שאין חולק כי לועדת השחרורים סמכות להורות על ביטול שחרורם של המבקשים באופן סופי (כאמור, מכוח סעיפים 20 ו-21 לחוק), הנה – כך נומק – מכוח סעיף 17(ב) – ברי כי בסמכותה גם להורות על הפקעת שחרורם באופן זמני, כסמכות עזר לביטול סופי של השחרור; זאת, כל עוד הדבר נעשה "במידה מתקבלת על הדעת". בית המשפט קבע לעניין זה, כי החלטת הועדה להפקיע את שחרורם של המבקשים התחייבה מן הנסיבות, שכן עיון בחומר הסודי מעלה חשש סביר, כי המבקשים אכן הפרו את תנאי שחרורם, וכיון שמדובר באסירים שהורשעו בעבירות ברף החומרה הגבוה ביותר, היה מקום להפקיע את שחרורם באופן זמני. כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה

הנוכחית.

ה.

לשלמות התמונה יצוין, כי מתגובת המדינה לבקשה זו עולה, שביום 15.7.14, יום לאחר הגשת הבקשה, הורתה ועדת השחרורים על ביטול שחרורם של המבקשים ממאסר באופן סופי. ביום 22.7.14 עתרו המבקשים נגד החלטותיה הסופיות של ועדת השחרורים לבית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת, ועל פי האמור בתגובתו של המשיב מיום 25.8.14, עתיד הדיון בכל העתירות יחד להישמע ביום 2.10.14.

הבקשה

ו.

עיקר בקשה זו נסב על היעדר סמכותה, לפי הנטען, של ועדת השחרורים להפקיע באופן זמני את שחרורם של המבקשים. נאמר לעניין זה, כי בהתאם לעקרון היסוד בדבר חוקיות המינהל וככל רשות ציבורית, מוסמכת ועדת השחרורים לפעול אך בהתאם לסמכות שהוקנתה לה מפורשות בחוק, ושעה שסמכות זו לא הוקנתה לה בחוק, כנטען, לא היה בסמכותה להפקיע את שחרורם של המבקשים באופן זמני; הדברים נאמרים ביתר שאת שעה שעסקינן בזכותם הבסיסית של המבקשים לחרות, זכות המוגנת בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. בהמשך לכך נטען, כי בית המשפט שגה בהסתמכותו על סעיף 17 לחוק הפרשנות לצורך הגעה למסקנה אליה הגיע; כך, שכן בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, אין לאפשר שימוש בסעיף זה כמקור סמכות לרשות מנהלית לפגוע בזכויות אדם.

ז.

עוד נטען, כי סעיף 20(א) לחוק, עליו התבססה ההחלטה לשחרר את המבקשים, מצריך קביעה שיפוטית לפיה המבקשים עברו עבירה, ואילו בענייננו הועדה לא קבעה כן, ולא יכולה היתה לקבוע כן כיון שנמנעה מעיון בחומר הראיות (פרט לעיון בחומר הנוגע למבקש 1). אשר על כן, מתבקש בית משפט זה להורות על שחרורם של המבקשים, וכן להורות על פסילת הרכב הועדה וחידוש הדיון בפני ועדה אחרת.

ח.

בתגובת המדינה מיום 23.7.14 נטען, כי יש לדחות בקשה זו על הסף שכן הפכה תיאורטית. זאת, כיון שהבקשה הוגשה כלפי החלטות ביניים של ועדת השחרורים להפקיע זמנית את שחרורם של המבקשים, ואולם כאמור, מאז ניתנו החלטות אלה, קבעה הועדה ביום 15.7.14 כי יש לבטל את שחרורם של המבקשים באופן סופי. בנוסף, ערעור על החלטותיה הסופיות של הועדה מתנהל בימים אלה בבית המשפט המחוזי בנצרת, ועל כן אין מקום להתערבותו של בית משפט זה.

ט.

ביום 6.8.14 קבעתי כי המדינה תשלים את טיעוניה לגופם של דברים, וביום 25.8.14 הוגשה תגובתה המשלימה. נטען, כי סמכות ועדת השחרורים להפקעה זמנית נגזרת מסמכותה של הועדה להורות באופן סופי על ביטול השחרור, וכי סמכות זו דומה במהותה למעצר ביניים בפלילים. יתרה מכך, בעוד שבמעצר פלילי מדובר בחשודים או נאשמים שעומדת להם חזקת החפות, אין הדבר זהה בענייננו, שעה שהמבקשים כולם הורשעו בעבירות החמורות שבספר החוקים ונגזרו עליהם מאסרי עולם. לכן, לאחר שהונחה בפני ועדת השחרורים תשתית ראייתית לפיה חלק מן המבקשים הפר את התנאים הקבועים בכתב ההקלה וחלקם ביצע עברות נוספות, היה בסמכותה להפקיע באופן זמני את מעצרם.

דיון והכרעה

י.

לאחר עיון בבקשה ובתגובות המדינה על נספחיהן, סבורני כי אין מקום להיעתר לבקשה. ראשית, שעה שועדת השחרורים נתנה החלטות סופיות בעניין ביטול שחרורם של המבקשים, ושעה שאלה עומדות בבסיס ערעורים שהוגשו לבית המשפט המחוזי בנצרת וטרם נדונו, ברי כי אין בידי בית משפט זה להורות על שחרורם של המבקשים, כפי שהתבקש במסגרת בקשה זו, נוכח החלטותיה הזמניות של הועדה; או על שינוי הרכב הועדה; דהיינו, כפי שטוענת המדינה, בקשה זו אכן הפכה למעשה תיאורטית. עם זאת, נוכח חשיבות הסוגיה, מוצא אני להידרש בקצרה גם לגופם של דברים.

הזכות לחרות אישית

יא.

אין חולק על מעמדה הרם של זכות הפרט לחרות אישית, בכל שיטת משפט דמוקרטית שהגנה על זכויות אדם עומדת בבסיסה. כך, סעיף 3 להכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם (מיום 10.12.48), קובע כי "לכל אדם הזכות לחיים, חופש וביטחון אישי". סעיף 9 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, כתבי אמנה 31, 269 (נפתחה לחתימה ביום 16.12.66; אושררה על-ידי ישראל ביום 3.10.91), קובע כי "לכל אדם שמורה הזכות לחרות אישית ולבטחון אישי. לא יהא אדם נתון במעצר או במאסר שרירותיים. לא תשלל חרותו של אדם אלא מטעמים ובהתאם להליכים שנקבעו בחוק". ואולי מפורסמת מכל היא האמירה מהכרזת העצמאות האמריקאית משנת 1776

"We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness".

יב.

שיטת משפטנו איננה שונה מבחינה זו. אדרבה, האתוס היהודי המכונן הוא של יציאת מצרים, מעבדות לחרות, כפי שמבליטה ההגדה של פסח. אכן, "היותו של אדם בן - חורין מונח ביסוד ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית " (בג"צ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון , פ"ד נז(2) 349, 364, הנשיא ברק (2003); ראו גם בג"צ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר , פ"ד סג(2) 545, 574-573 (2009) (להלן פרשת הפרטת בתי הסוהר ); ע"פ 6659/06 עיאד נ' מדינת ישראל , פסקה 27 (11.6.08) (להלן עניין עיאד )). בשנת 1992 זכתה הזכות לחרות אישית לעיגון חוקתי מפורש בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, הקובע כך:

"אין נוטלים ואין מגבילים את חרותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת ."

כמובן, הקורא את סעיף כשלעצמו עשוי לחשוב שניתן מפתח בתי הסוהר בידיו וישוחררו כל האסירים והעצורים לאלתר; אך כמובן לא היא, וחוקי העונשין והמעצרים באים בגדרי סעיף 8 לחוק היסוד, קרי, "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק זה, אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק

כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" .

יג.

ענייננו עוסק במתח שבין הזכות לחרות לבין האינטרס הציבורי לשמירה על החוק והסדר. מדובר במתח עתיק יומין העומד בבסיס המחשבה המדינית, עוד בטרם התגבשה בעולמנו תפיסה קוהרנטית ומחייבת מבחינה משפטית של זכויות אדם. מתח זה נדון לא אחת בפסיקה הישראלית. שעה שענייננו בזכות הפרט לחרות אישית, ומולה ניצב האינטרס הציבורי בדבר שמירה על החוק והסדר, מדובר באיזון אנכי; דהיינו, ככלל, לחרותו האישית של הפרט מעמד בכורה, ואין לפגוע בה אלא, כלשונו של סעיף 8 לחוק היסוד, בחוק או לפיו מכוח הסמכה מפורשת ; ראו גם ע"פ 4424/98

סילגדו נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(5) 529, 550-549 (2002). פגיעה בחרות האישית על דרך מאסר או מעצר היא הפגיעה הקשה ביותר בזכויותיו הבסיסיות של הפרט אותה מאפשר שלטון החוק, ועל כן – כמובן – עליה להיעשות בזהירות יתרה. עמד על כך השופט זמיר:

"החירות האישית היא, מכוח סעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, זכות חוקתית. יתרה מזאת: החירות האישית היא זכות חוקתית מן המדרגה הראשונה, ומבחינה מעשית, היא גם תנאי למימוש זכויות יסוד אחרות. הפגיעה בחירות האישית, כמו פגיעת אבן במים, יוצרת מעגל מתרחב של פגיעה בזכויות יסוד נוספות: לא רק בחופש התנועה, אלא גם בחופש הביטוי, בצנעת הפרט, בזכות הקניין ובזכויות נוספות. ראו עע"א 4463/94

גולן נ' שירות בתי הסוהר, בעמ' 153.

כפי שנאמר בסעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן - חורין". רק בן - חורין יכול לממש באופן מלא וראוי את זכויות היסוד שלו. והחירות האישית, יותר מכל זכות אחרת, היא העושה את האדם בן - חורין. משום כך שלילת החירות האישית היא פגיעה קשה במיוחד. אכן,

שלילת החירות האישית בדרך של מאסר היא העונש הכבד ביותר שמדינה מתוקנת מטילה על עבריינים " (בג"צ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון , פ"ד נג(5) 241, 262-262 (1999); ראו גם פרשת הפרטת בתי הסוהר , בעמ' 628-629; עניין עיאד , פסקאות 29-26).

ועוד, חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), תשנ"ו-1996 (חוק המעצרים), טבוע במובהק בעקבות חוק היסוד כבוד האדם וחרותו, כחוק זכויות העצורים בו נשמרות בקפידה.

יד.

אם כן, נוכח מעמדה הנעלה של חרותו האישית של הפרט, הדרישה היא כי פגיעה בה תיעשה, בין היתר, מכוח חוק מפורש . השאלה שבמוקד ענייננו היא – האם שלילת חרותם של המבקשים, על דרך הפקעת שחרורם באופן זמני על-ידי ועדת השחרורים, נעשתה מכוח חוק מפורש.

חוק שחרור על-תנאי ממאסר

טו.

מטרתו של חוק שחרור על-תנאי ממאסר, שאף הוא נחקק לאחר חוק היסוד, היתה להסדיר מחדש, במסגרת חוק נפרד, את סוגיית שחרורם על-תנאי של אסירים אשר היתה מוסדרת קודם לכן בשני דברי חקיקה שונים: האחד, סעיף 49 לחוק העונשין, התשל"ז-1977; השני, סעיף 28 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1971 (ראו דברי ההסבר להצעת חוק שחרור על תנאי ממאסר, התשס"א-2001, הצעות חוק תשס"א, 518). עיון בדיוני ועדת חוקה, חוק ומשפט שדנה בהצעת החוק מעלה, כי על מטרותיו העיקריות של החוק נמנה הרצון להסדיר את אופן עבודתה של ועדת השחרורים, ובמיוחד כאשר מדובר, כבענייננו, בשחרור או קציבת עונשם של אסירים שעליהם נגזר מאסר עולם, ובהעברת עיקר מלאכתו של נשיא המדינה בעניין זה לועדת השחרורים:

"לא נכון יהיה שבאופן שוטף ורגולרי נשיא המדינה יעסוק בנושא של קציבת העונש על-פי בקשות חנינה או בקשות להקלה בעונש אלא חשבנו שצריך שיהיה מנגנון מקצועי שתהיה לו מדיניות משלו, שזאת ועדה שיושב בראשה שופט של בית-משפט עליון, חברים בה אנשי מקצוע, ואנחנו חשבנו שזו הדרך הנכונה ביותר ללכת על מסלול של קציבת העונש שאנחנו מכירים בזה כחלק ממסלול ההתייחסות לאסירים, כולל אסירי עולם. כמובן שהפרמטרים הם פרמטרים מסוג יותר מחמיר וההתייחסות לקציבת העונש היא התייחסות שמתייחסת מטבעה לסוג העבירה שאנחנו דנים בה ולהקשרים החברתיים של הנושא של שחרור מוקדם או קציבת עונש של רוצחים או אנשים שעברו עבירה שהעונש עליה הוא מאסר עולם" (עו"ד יהודית קרפ, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, מתוך פרוטוקול הועדה מיום 28.3.01).

טז.

בהתאם, נחקק סעיף 5 לחוק, הקובע כך:

" אסיר עולם שעונשו נקצב ושנשא לפחות שני שלישים מהתקופה שנקצבה, רשאית ועדת שחרורים מיוחדת לשחררו על-תנאי מנשיאת יתרת תקופת המאסר; ואולם לא תשחרר ועדת השחרורים המיוחדת אסיר עולם כאמור, אלא אם כן שוכנעה כי האסיר ראוי לשחרור וכי שחרורו אינו מסכן את שלום הציבור ".

יז.

עינינו הרואות, כי מצב העניינים ה"רגיל" לו כיון החוק, במיוחד בכל הנוגע לאסירי עולם, הוא הבאת אסיר אל ועדת השחרורים לאחר שהתגבשו תנאים מסויימים, ושחרורו כאשר השתכנעה הועדה כי הוא ראוי לשחרור וכי אין נשקפת לציבור סכנה מכך שישוחרר.

יח.

קיומו של התנאי לצד השחרור משמיע מצב שבו תיתכן הפרת התנאים. סעיף 20 וסעיף 21 לחוק מסמיכים איפוא את ועדת השחרורים לבטל את שחרורו המותנה של האסיר. סעיף 20 קובע, כי ככל שעבר האסיר עבירה נוספת בתקופת התנאי, תבטל הועדה את השחרור, אלא אם מצאה, מטעמים שיירשמו, שיש להתיר את השחרור. סעיף 21 קובע, כי ככל שהופר תנאי מתנאי השחרור, רשאית הועדה לבטל את השחרור ולחייב את האסיר בריצוי מלוא תקופת התנאי או חלקה. אין חולק כי בחוק אין הוראה בדבר הפקעה זמנית של שחרור האסיר . השאלה הנשאלת היא, האם מוקנית לועדה סמכות זו כסמכות "נגזרת" או כסמכות עזר לביצוע סעיף 20 וסעיף 21.

מעצר ביניים והפקעת שחרור זמנית

יט.

שאלת החזקתו של אדם מאחורי סורג ובריח, ודרך הבחינה באשר להסמכה חוקית מפורשת, עלתה בבית משפט זה בהקשר של "מעצר ביניים". כך למשל, כאשר מובא נאשם בבקשת מעצר עד תום ההליכים המשפטיים מכוח סעיף 21(א) לחוק המעצרים רשאי בית המשפט לעצרו עד למתן החלטה בבקשה, אף בהיעדר חקיקה מפורשת. למסקנה זו הגיע בית המשפט בשתי דרכים שונות: האחת , בדומה לאופן בו פעל בית המשפט המחוזי בענייננו, באמצעות סעיף 17(א) לחוק הפרשנות וראיית "מעצר הביניים" כחלק מ " הסמכה לקבוע נוהל עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק" (ראו למשל בש"פ 6190/98 מדינת ישראל נ' שושני , פ"ד נב(4) 515 (1998)).

השניה , בחינת מעצר הביניים כסמכות נגזרת מסמכות בית המשפט לעצור את הנאשם עד תום ההליכים המשפטיים (בש"פ 1289/91 הררי נ' מדינת ישראל , פ"ד מה(2) 759 (1991) (להלן עניין הררי )). לא למותר להזכיר, כי בכל מקרה

כדי לעצור אדם במעצר ביניים נדרשת "תשתית כלשהי לקיומן של ראיות לכאורה" (בש"פ 595/89 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם), השופט מלץ), ובלשונו של השופט אנגלרד, נדרש "ניצוץ ראייתי" המראה כי הנאשם ביצע את המיוחס לו (בש"פ 5863/98 כהן נ' מדינת ישראל , פ"ד נב(4) 503 (1998)).

כ.

כפי שהזדמן לי לומר במקרים שונים, סבורני כי ראיית "מעצר הביניים" כסמכות הנגזרת מסמכות המעצר העיקרית, היא הדרך לילך בה (בש"פ 8896/08 בוסקילה נ' מדינת ישראל , פסקה ה' (15.11.06) (להלן עניין בוסקילה ); בש"פ 8778/06 גנסר נ' מדינת ישראל , פסקה ז(2) (9.11.06); וראו גם בש"פ 10900/08 גהאלין נ' מדינת ישראל , פסקה י"א (31.12.08)). כך, כיון שענייננו במאטריה הפלילית, ועל כן יש לעשות שימוש זהיר בסעיף 17 לחוק הפרשנות וביצירת סמכויות יש מאין הנוגעות לזכויות אדם בסיסיות (ראו בשינויים המחויבים בג"צ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט , פ"ד נג(4) 673, 685 (1999); י' זמיר הסמכות המנהלית – כרך א'

343-342 (מהדורה שניה, התש"ע-2010)). הסמכות הנגזרת, כשהיא נקראת לתוך הסמכות הבסיסית למעצר עד תום ההליכים, אינה גורעת מפרמטר הזכויות שקבע המחוקק; כבר נאמר, "בכלל מאתיים מנה" ( שולחן ערוך

הרב , אורח חיים רנ"ט, כ"ד); אין צורך בפרשנות יצירתית כדי לקבוע כי בית משפט הראשי לעצור עד תום ההליכים, רשאי לעצור מעצר ביניים הפחות בדרגתו. אין כאן איפוא אלא הכרעה פרשנית "פנימית" שאין בה מורכבות, ועל כן אינה מחייבת לכאורה הוראת חוק מפורשת.

כא.

נוכח זאת, בכל הנוגע ל"מעצר ביניים", אף בהיעדר הסמכה מפורשת הנוקבת במונח זה, עמד בית משפט זה לא אחת על סמכותם של בתי המשפט לעצור אדם מעצר כזה (ראו גם: בש"פ 6203/03 חסון נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (23.7.03); בש"פ 3280/04 כיאל נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (2.4.04); בש"פ 10776/08 בן חמו נ' מדינת ישראל

(18.1.09) (להלן בן חמו ); בש"פ 127/10 פיניאן נ' מדינת ישראל , פסקה 14 (19.1.10) (להלן עניין פניאן )). קביעה זו מתיישבת עם השכל הישר, שכן אלמלא האפשרות למעצר ביניים היה על בתי המשפט לשחרר נאשמים שעניינם מצדיק את מעצרם עד תום ההליכים נגדם, אולם מסיבות כאלה ואחרות, בהן אקראיות – ומהן טכניות ומהן מהותיות – אי התייצבות סניגור, בקשות לעיון בחומר חסוי, חוסר אפשרות לבחון את חומר הראיות לאשורו בפרק הזמן הנתון ועוד – לא הייתה אפשרות ליתן החלטה במועד. האפשרות למעצר ביניים נגזרת איפוא מסמכותו של בית המשפט להורות על מעצר עד תום ההליכים, ומשאיפשר המחוקק מפורשות פגיעה בחרות הפרט בדרך של מעצר עד תום ההליכים (שארכו, כידוע, עשוי, באישורו של בית משפט זה לאחר תשעה חודשים בטרם יובא לפני בית משפט זה (ובקטינים שישה חודשים) להימשך זמן רב), קל וחומר שבידי בית המשפט להורות על מעצר ביניים הנגזר מכך, ויש בו כדי לפגוע בחרות הפרט באופן שהוא פחות מן הסמכות במלואה.

כב.

יודגש עם זאת, כי בהינתן מעמדה החוקתי של זכות הפרט לחרות אישית, עמדו בתי המשפט על כך שאין לעשות שימוש מופרז באפשרות למעצר ביניים, וענייננו במעצר שארכו, ככלל, ימים אחדים (עניין בוסקילה , פסקה ה(2); עניין פניאן , פסקה 14); וככל שמדובר בתקופה ארוכה יותר, "חובה על השופט, בטרם יצוה על מעצר, אפילו לתקופת ביניים, לקבל מהתביעה פרטים מלאים יותר בדבר הראיות, אשר היא רואה בהן משום הוכחה לכאורה, או לעיין בתיק החקירה בעצמו "

(עניין הררי , בעמ' 762; ראו גם עניין בן חמו ). הדבר נובע כמובן מהוראת הדין בסעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים, שלפיה יושת מעצר בפועל רק אם "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחרותו של הנאשם פחותה".

כג.

באים אנו עתה ספציפית לענייננו: סבורני כי ההיגיון הפשוט שהנחה את הפסיקה לעניין מעצר ביניים, יפה כוחו גם כאשר ענייננו בהפקעה זמנית של שחרור אסיר מכוח חוק שחרור על-תנאי ממאסר; דהיינו, סמכותו של בית המשפט להפקיע זמנית את שחרורו של אסיר פלוני, נגזרת מסמכותו לביטול שחרורו באופן מוחלט, בהתאם לסעיף 20 וסעיף 21 לחוק. די בכך שסמכותה הסופית של הועדה לבטל את השחרור המותנה מופיעה כלשונה בחוק, כדי לקבוע כי הסמכות להפקעה זמנית, הנגזרת ממנה, היא סמכות העולה להגדרה המפורשת, כנדרש בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. יתרה מכך, נדמה כי ההיגיון האמור חל ביתר שאת בכל הנוגע להפקעה זמנית. כך, כיון שבשונה ממעצר "רגיל" המצוי בגדרי חזקת החפות, הורשע האסיר המשוחרר על-תנאי כדין בביצוע המיוחס לו, ושחרורו אינו מוחלט אלא מותנה בתנאים; מכאן, כי מעיקרא מוגבלת חרותו בתקופה זו, ואינה שקולה ערכית ומשפטית לזו הנתונה לנאשם אשר לו עומדת חזקת החפות והוחלט לעצרו במעצר ביניים או עד תום ההליכים. אף סעיף 23(ג) לחוק, המאפשר דיון בהפרת תנאי השחרור וביטול החלטת השחרור מבלי שהאסיר התייצב לדיון (ראו גם אלי שרון, שחרור מוקדם ממאסר ) ((2003), 275-274) ממחיש את העובדה שחרותו של המשוחרר בתנאים פחותה באיכותה המשפטית מזו של עצור בפלילים, הנהנה חזקת החפות, כאמור.

מן הכלל אל הפרט

כד.

המבקשים בענייננו שוחררו כולם בתנאים ממאסר בישראל, בנסיבות המיוחדות של "עסקת שליט". אולם, בשונה ממצב העניינים "הרגיל" עליו נועד החוק לחול, ואף שעל כל המבקשים נגזר עונש של מאסר עולם בגין מעשיהם, עניינם לא הובא בפני ועדת השחרורים כפי שמורה סעיף 5 לחוק, ועל פניו, למצער לגבי חלקם, לא יכלו להיות מובאים בפני הועדה שכן ענשם לא נקצב. אכן, ועדת השחרורים מעולם לא שוכנעה כי המבקשים ראויים לשחרור, וכי אין בשחרורם כדי לסכן את שלום הציבור; שחרורם נעשה מכוח סעיף 11(ב) לחוק יסוד: נשיא המדינה, הקובע כי "לנשיא המדינה נתונה הסמכות לחון עבריינים ולהקל בעונשים על ידי הפחתתם או המרתם", וביטול שחרורם התאפשר מכוח סעיף 30(ב) לחוק שחרור על-תנאי ממאסר, המחיל את הוראות החוק אף לגביי אסיר ששוחרר מכוח החלטת נשיא המדינה ולא מכוח החלטת ועדת השחרורים.

כה.

שחרור המבקשים נעשה לאחר שניתן בידי כל אחד מהם כתב הקלה החתום על-ידי הנשיא, ובו הובהר, כאמור, כי שחרורם מותנה בכך שלא יפגעו בבטחון המדינה ויימנעו מכל פעילות טרור. כן הובהר במסגרת כתב ההתחייבות, כי ככל שיפרו תנאים אלה, יובא עניינם בפני גורם מוסמך אשר יהיה רשאי לקבוע כי הופרו אילו מהתחייבויות המבקשים ועל כן ההקלה בטלה. המבקשים לא הופתעו איפוא במובן משפטי ממעצרם המחודש.

כו.

ביום 20.6.14 קבעה כאמור ועדת השחרורים כי יש להפקיע באופן זמני את שחרור המבקשים עד לדיון בעניינם, כיון שביקשו להיות מיוצגים ועל כן היה צורך בדחיית הדיון. ועדת השחרורים קבעה לגבי כל אחד מן המבקשים כך:

"האסיר עומד על כך שעו"ד מופיד חאג' ייצגו בדיון והדבר אינו ניתן לביצוע היום. אי לזאת, ועל מנת לאפשר קיום הדיון וסיומו בפני ועדת שחרורים, ולאחר שעיינו בחומר שבתיק, הננו מורים על ביטול שחרורו של האסיר באופן זמני ועד שתדון ועדת שחרורים, זו או אחרת, בבקשה בתיק זה" (הדגשה הוספה – א"ר).

כז.

פשיטא כמובן שייצוג היא זכות יסוד של המבקשים, ועל כן לא היה דופי בבקשת הדחיה. ביום 26.6.14 ערכה ועדת השחרורים דיון נוסף בעניינם של המבקשים, בה ביקש בא כוחם את חשיפת החומר החסוי. כן עתר בא כוח המבקשים לדחות את הדיון למועד קרוב אחר כדי שיוכל להתכונן. הועדה נעתרה לבקשתו, ודחתה את הדיון למועד שיתואם עם בא כוחם של המבקשים. בהמשך נתנה הועדה החלטות פרטניות בעניין החומר המיוחס לכל אחד מן המבקשים, וקבעה את המשך הדיון ליום 13.7.14, תוך שהפקיעה זמנית את שחרורם של המבקשים. ביום 15.7.14 ניתנה כאמור החלטתה הסופית של הוועדה לבטל את שחרורם המותנה של המבקשים, והחלטה זו עומדת במרכז הערעור המתנהל בבית המשפט המחוזי בנצרת.

כח.

סבורני, בהתאם לאמות המידה עליהן עמדתי מעלה לעניין מעצר ביניים, הנכונות כאמור גם – ודומה כי ביתר שאת – מקום שענייננו בהפקעה זמנית של שחרור על-תנאי, כי לא נפל פגם בדרך עבודתה של הועדה. כך, שכן בשלב בו ניתנו החלטות הועדה, די היה בכך שהועדה עברה, גם אם באופן ראשוני, על חומר הראיות בתיק (ומההחלטות שניתנו עולה כי כך היה), וסברה, כך נראה, כי קיימת אותה תשתית ראייתית בסיסית המצדיק, יחד עם חשש מובן להימלטות המבקשים מן הדין, את הפקעת שחרורם של המבקשים באופן זמני.

עם זאת, מוצא אני לנכון להטעים כי היה ראוי שהועדה תנמק את החלטותיה, גם אם ראשוניות הן, באופן מפורט יותר. כאמור, הפקעה זמנית של שחרור מותנה משמעה פגיעה בחרותו של הפרט. על כן ראוי היה כי ועדת השחרורים תפרט, גם אם בצורה בסיסית כאמור ובכפוף לסודיות החומרים בנסיבות מקרה זה אחר, תשתית ראייתית אשר היה בה כדי לשכנע את הועדה כי יש מקום להיעתר לבקשת המדינה להפקעה זמנית, ולא תסתפק באמירה כללית לפיה עיינה בחומר שנמצא בתיק; הדברים נכונים במיוחד שעה שההפקעה הזמנית של שחרור המבקשים נמשכה בסופו של יום כמעט חודש ימים. כאמור, הדברים נאמרים בשלב זה מעבר לצורך ובמבט צופה פני עתיד, שכן החלטתה הסופית של הועדה כבר ניתנה, ועל כן די בכך שלא להיעתר לבקשה זו.

כט.

הערה בטרם חתימה: בתגובתה של המשיבה מיום 25.8.14, צוין (בפסקה 25) כי במכלול השיקולים של ועדת השחרורים, ראוי שתישקל גם העובדה כי "שחרורם הינו אך תולדה של סחיטת מדינת ישראל על-ידי ארגון טרור לצורך שחרורו של החייל החטוף גלעד שליט". העובדות נכונות מאוד, למרבה הצער, ואין למחוק דבר זה מן התודעה ההיסטורית; אך מכל מקום ההחלטה לשחרר את המבקשים היתה החלטה מדינית הנמצאת במתחם שיקול הדעת המסור לממשלת ישראל, ובהמשך – לנשיא המדינה. עתה, משענייננו בביטול שחרורם המותנה של המבקשים, עוברת הסמכות לועדת השחרורים לבחון האם הפרו את תנאי שחרורם או ביצעו עבירה נוספת, ועל כן יש לבטל את שחרורם. השיקולים שביסוד השחרור אינם כשלעצמם במוקד עוד; פעילות בקשר לארגון טרור כהפרת תנאי שחרור רלבנטית מאוד כמובן.

ל.

אין בידי איפוא להיעתר לבקשה.