בש"פ 8896/06 ניסים בוסקילה נ. מדינת ישראל

א.ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט זלוצ'ובר) מיום 18.10.06 בב"ש 21774/06 שדחה את עררו של העורר על החלטתו של בית משפט השלום בבאר שבע (השופט אמוראי) להורות על מעצרו עד תום ההליכים בב"ש 6906/06 במסגרת ת"פ 3657/06.

ב.כנגד העורר ואחיו (להלן: האח ) הוגש ביום 30.7.06 כתב אישום בגין עבירות של סחר בסמים לפי סעיפים 13 ו-19(א) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] תשל"ג-1973. בד בבד הוגשה בקשה למעצרם עד תום ההליכים. לפי הנטען בכתב האישום, ביום 4.4.06 מכר העורר לסוכן משטרתי סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל שלושה גרם; וביום 24.4.06 מכרו העורר ואחיו לסוכן משטרתי סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל 4.7 גרם.

ג.(1) ביום 2.8.06 נערך דיון בבית משפט השלום בבאר שבע (בפני השופט אקסלרד). במהלך הדיון הודיע בא כוחם של העורר ואחיו כי ביכולתו לטעון רק בעבור האח. ביחס לעורר טען, כי יש צורך במיצוי ההליך של גילוי חומר החקירה, וכי ישנן ראיות שטרם הומצאו לו. בא כוח המשיבה אישר שבידיו נמצא "תיק הפעלה" שלם של הסוכן המשטרתי, אך הוא אינו יכול להעבירו לעורר, בהיותו חומר שתוצא לגביו תעודת חיסיון, אך עדיין לא עלה בידי המדינה להוציאה. בית המשפט דחה את הדיון בעניינו של העורר, והורה על מעצרו של האח עד תום ההליכים.

(2) העורר ביקש לקבל את הרשימה המלאה של חומר החקירה, תוך שהוא מלין על כך שהרשימה שהומצאה לו הייתה חלקית וחסרה. לטענת העורר, התחייב בא כוח המשיבה לספק לו את הרשימה המלאה. בדיון נוסף שנערך ביום 15.8.06, טען העורר כי הרשימה שהוגשה לו על ידי המשיבה "לא מעודכנת ונכתבה בחוסר רצינות", וכי בהעדר תעודת חיסיון על המשיבה לגלות את כל חומר החקירה שבידה. בא כוח המשיבה ביקש מבית המשפט ארכה נוספת להוצאת תעודת החיסיון. מטעמי בית המשפט, נדחתה ההחלטה למועד אחר.

(3) ביום 29.8.06 פנה העורר לבית המשפט בבקשה למתן החלטה בעניינו. ביום 3.9.06 קבע בית המשפט כי היעדרה של תעודת החיסיון מהווה מחדל, אך הואיל וטרם נמסר חומר החקירה עצמו, אין בשלב זה לקבוע "אם קיימת או לא קיימת הצדקה לחשיפת חומר הראיות לידי ההגנה". בית המשפט קצב למשיבה שבוע ימים להמציא את התעודה החסרה, וקבע כי אם לא יתוקן המחדל עד אז, יהיה רשאי העורר להגיש בקשה לבית המשפט, שבעקבותיה תינתן החלטה פרטנית לגבי כל מסמך ומסמך.

(4) בשלב זה עתרה המשיבה לקיום דיון דחוף בבקשה למעצר עד תום ההליכים, וזו נדונה ביום 21.9.06. בדיון העלה העורר את דבר שהותו במעצר בלתי חוקי, שכן, לטענתו, עד אותו מועד היה עצור 54 ימים מבלי שהתקיים כל דיון לגבי קיומה של תשתית ראיתית הקושרות אותו אל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום, כמצוות סעיף 21(ד) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים) התשנ"ו-1996. לפיכך טען העורר, כי על בית המשפט להורות על שחרורו. ביום 26.9.06, לאחר דיון ב-21.9.06, החליט בית המשפט לעצור את העורר עד תום ההליכים. בית המשפט הבחין בין הסמכות למעצר ביניים מכוח סעיף 21(ד), לבין הסמכות למעצר ביניים כנגזרת מסמכות המעצר העיקרית - "הלכת הררי" (ראו: בש"פ 1289/91 הררי נ' מדינת ישראל פ"ד מה(2) 75;

להלן: פרשת הררי ). בעוד שהראשונה לא חלה בענייננו כיוון שהעורר לא נתן את הסכמתו המפורשת למעצרו, חלה האחרונה, כיוון שאיננה נגזרת מבקשת העורר או מותנית בהסכמתו, אלא נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. נקבע כי בדיון מיום 2.8.06 התמלאה הדרישה ל"ניצוץ ראייתי" מכוח התשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט במהלך הדיון בעניינו של האח. לכן נדחתה הטענה בדבר אי חוקיות המעצר. נקבע לגופו, כי הונחה תשתית ראייתית מספקת. מנגד קבע בית המשפט, כי לעורר זכות לטעון לכרסום בראיות לאחר סיום ההליכים בבקשות לגילוי חומר החקירה והסרת החיסיון. על החלטה זו הגיש העורר ערר לבית המשפט המחוזי.

(5) בית המשפט המחוזי הדגיש את מורת רוחו מהגשתה המאוחרת של תעודת החיסיון וקבע כי "אינה תקינה, בלשון המעטה"; עוד נקבע כי "התביעה יותר מכל צד אחר במשפט, חייבת לקיים את הדין. לאי קיום הדין תיתכנה תוצאות". בית המשפט לא אמר מפורשות כי המעצר היה בלתי חוקי, אלא דיבר בלשון אי תקינות. למרות זאת, ולנוכח האינטרס הציבורי בהגנה מפני פגיעתו הרעה של העורר אם ישוחרר בערובה, וגם כיוון שלא סבר, נוכח ההליכים שנתקיימו, כי עניין העורר נזנח, סמך בית המשפט את ידיו על החלטת בית משפט השלום ועצר אותו עד תום ההליכים. כן ציין בית המשפט המחוזי – בהמשך להערות של בית משפט השלום – כי יש מקום לבחון חלופת מעצר.

(6) מכאן הערר שלפנינו, שהוא מפורט ומנומק.

ד.(1) בערר נטען, כי לא ניתן לראות בהתמשכות ההליכים לגילוי חומר החקירה והמצאת תעודת החיסיון, משום דחייה על דעת העורר, המקפלת בתוכה הסכמה להארכת המעצר. לחילופין נטען, כי אף אם החלטות בית משפט קמא תקפות ל"מעצר ביניים", פג תוקפן בחלוף 30 יום מאז הגשת הבקשה למעצרו עד תום ההליכים. נטען, כי בהותרת העורר במעצר, לא נעשה איזון ראוי בין העוולות שנגרמו לעורר בכך שנעצר באופן בלתי חוקי, לבין האינטרס הציבורי. עוד נטען, כי לא ניתן להחיל קביעות לגבי התשתית הראייתית שנעשו ביחס לאח בדיון הראשון, גם על העורר. הועלו שאלות משפטיות באשר לגדרי סמכותו של בית המשפט לעניין מעצר ביניים, השלכתן של קביעות ביחס לנאשם אחד במשתמע כלפי אחר, מחדלי חקירה ומאזן השיקולים בעקבות מחדלים.

(2) בדיון הוסיף בא כוח העורר וטען לזכויותיו החוקתיות של שולחו, בעקבות מעצר שלא כדין, ועמן וביסודן המחדל בהוצאת תעודות חיסיון. היה מקום לשקול את העוולות שנגרמו לעורר, כך נטען, בהסתכלות רחבה; ההסתייגות מחריגה מן הדין צריך שתקבל ביטוי ממשי בהחלטות השיפוטיות, תוך הקפדה על כל תג; אין מקום לעבור לסדר היום, שעה שהמדובר בגישה מעוותת של הרשויות, ללא איזון מנומק, ותוצאתו מעצר בלתי חוקי.

(3) בא כוח המדינה ציין אף הוא כי ההתנהלות לא היתה תקינה, אם גם אף הוא לא היה נכון להוציא מפיו את המלים "מעצר בלתי חוקי"; אך במקרה של נאשם אחר בהקשר דנא הגיע בית המשפט למסקנת שחרור, מה שאין כן כאן, קרי, התיק אינו מצדיק זאת. לשיטת המדינה, המדובר בתקלות טכניות יותר מאשר מהותיות; לתקלה שותפים גורמים אחדים, אך גם הסנגוריה היתה צריכה לפנות בעניין זה במועד. ולגופם של דברים, הסכנה לציבור היא שהעורר יחזור לסחור בסם אם ישוחרר. ולבסוף, נושא תעודות החיסיון אכן יוצר קשיים בהליכים, אולם – כנטען – אין בכך כדי להשליך על התוצאה.

ה.(1) שני מסלולים הותוו בדין להארכת מעצר בטרם החלטה באשר למעצרו של נאשם עד לתום ההליכים – קרי ל"מעצר ביניים". המסלול הראשון מעוגן בקיומה של הסמכות העיקרית למעצר עד תום ההליכים על פי סעיף 21 לחוק המעצרים. בבש"פ 6190/98 מדינת ישראל נ' שושני , פ"ד נב(4)515 (להלן פרשת שושני ) השתית בית המשפט (השופט קדמי) את ההחלטה למעצר ביניים על קיומה של "סמכות עזר" מכוח סעיף 17(א) לחוק הפרשנות תשמ"א-1981, לפיו הסמכה לעשות דבר "משמעה גם הסמכה לקבוע נוהל עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק", ולחלופין על "סמכות נגזרת" מסמכות המעצר העיקרית, הגם שאין הוראה מפורשת בקשר לכך בחוק המעצרים ( פרשת שושני , 523). במאמר מוסגר אציין, כי לדידי הגישה האחרונה – "הסמכות הנגזרת" – עדיפה, לנוכח המאטריה בה מדובר (ראו: בש"פ 8778/06 גנסר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). ההחלטה בעניין שושני הושתתה גם על ההחלטה בבש"פ 1289/91 הררי נ' מדינת ישראל

פ"ד מה(2) 759 (השופט בך) (להלן: פרשת הררי ), בה נקבע כי בית משפט יכול לדחות את המשך הדיון ולהורות על מעצר ביניים עד להחלטה בבקשת המעצר עד תום ההליכים; אך "כל זאת בתנאי שהדיון אכן החל ושהובאה בפני השופט לפחות תשתית כלשהי לקיומן של ראיות לכאורה להוכחת האשמה. עצם הנחת כתב אישום ובקשה למעצר עד תום ההליכים בפניו אינה יכולה להוות תשתית כזו" ( בש"פ 595/89, יוסף כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט מלץ)). הנטל המונח על כתפי התביעה הוא "לקיום 'ניצוץ' של ראייה ( scintilla ), דהיינו ראייה לכאורה המתבססת על חומר החקירה טרם עמידתה בביקורת הסנגוריה". (בש"פ 5863/98 משה כהן נ' מדינת ישראל פ"ד נב(4) 503, 513 (להלן: פרשת כהן ) (השופט אנגלרד)).

(2) המסלול השני, הקצר יותר באורכו, הוא מכוח סעיף 21 (ד) לחוק המעצרים, הקובע כהאי לישנא:

(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב) רשאי בית המשפט, על פי בקשת הנאשם או סניגורו, לדחות את הדיון, כדי לאפשר לנאשם או לסניגורו לעיין בחומר החקירה ולצוות שהנאשם יהיה במעצר לתקופה שלא תעלה על 30 ימים.

סעיף 21(ב) הנזכר קובע:

"(ב) בית המשפט לא יתן צו מעצר לפי סעיף קטן (א), אלא אם כן נוכח, לאחר ששמע את הצדדים, שיש ראיות לכאורה להוכחת האשמה, ולענין סעיף קטן (א)(1), לא יצוה בית המשפט כאמור, אלא אם כן נתקיימו גם אלה:

(1) לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה;

(2) לנאשם יש סניגור, או שהנאשם הודיע שברצונו שלא להיות מיוצג בידי סניגור".

בית המשפט רשאי איפוא, מכוח הסמכות המוקנית לו בסעיף 21(ד), להורות על החזקתו של הנאשם במעצר לפני החלטה בבקשה למעצר עד תום ההליכים, וזאת אף בטרם הצגתה של תשתית ראייתית לכאורית הקושרת את הנאשם עם העבירות המיוחסות לו בכתב האישום ( פרשת שושני , 526). סמכות מעצר חריגה זו נובעת מבקשת ההגנה לדחות את הדיון על מנת לעיין בחומר החקירה, בקשה המקפלת בחובה הסכמה משתמעת להחזקתו של הנאשם במעצר. עם זאת, מעצר מכוח ס' 21 (ד) מוגבל לתקופה של 30 יום, והטעם לכך נעוץ כמובן בכך שראוי, בגדרי זכויות אדם, להגביל תקופה בה מוחזק אדם במעצר בטרם נתבררה התשתית הראייתית הקיימת נגדו.

"המחוקק ויתר מצד אחד על תשתית ראייתית כלשהי להוכחת אשמתו של הנאשם, אך מאידך הוא הגביל את תקופת המעצר לשלושים ימים. בכך נוצר איזון חדש בין ההיענות לדחיית הדיון לשם עיון בחומר החקירה לבין שלילת חירותו של הנאשם. התוצאה היא כי מבחינתו של הנאשם הפתרון החדש הוא דו-ערכי: הגנה על חירותו מפני מעצר שאינו מבוסס על תשתית ראייתית במחיר של אי מתן דחייה לשם עיון בחומר החקירה. מבחינה מסוימת יש בהוראה זו משום הגנה "פטרנליסטית" על חירותו של אדם, אשר יתכן שהוא מעוניין להעמיק עיון בחומר החקירה לפני הדיון בעילת המעצר, גם במחיר של תקופת מעצר נוספת" ( פרשת כהן , 513).

סעיף 21(ד) אינו נדרש לאפשרות להארכת מעצר בהסכמה מעבר ל-30 יום. אל מול רצונו של הנאשם למצות את זכותו לעיין בחומר החקירה, עומדת ההגבלה שקבע המחוקק, כי הנאשם לא יהיה עצור מכוח הסכמתו בלבד מעבר ל-30 ימים. בנוסף לשאיפתו של המחוקק ליתן ביטוי לחרותו של האדם – המוחזק בשלב זה כחף מפשע – היא נועדה לזרז את ההליכים הפליליים, לשם מניעת עינוי דין. על כן, ההלכה היא כי בתום 30 יום, אין די בהסכמתו של הנאשם כדי להסמיך את בית המשפט להאריך את מעצרו; במקרים חריגים בלבד, יתאפשר המשך המעצר לימים בודדים נוספים, מכוח "הלכת הררי", היינו, בהתקיימות "הניצוץ הראייתי" ( פרשת כהן, שם).

(3) שאלה אחרת היא הימשכות היתר של תהליך הוצאתן של תעודות החיסיון, שבמקרה דנא היתה במידה רבה ביסוד התקלות. נושא זה, שבית משפט זה נדרש אליו עוד מכבר, ראוי לתיקון. עמד על כך השופט (כתארו אז) חשין:

"תשובתה של המדינה אינה מקובלת עליי. אמרנו לא אחת ולא שתיים כי תעודת חיסיון מן הדין שתמצא את מקומה בתיק המשטרה עם הגשתו של כתב-אישום לבית-המשפט, ולמצער, מייד בסמוך לאחר מכן. והנה, נמצא לנו כי כתב-האישום הוגש לבית-המשפט ביום 3 באוקטובר; תעודת החיסיון לא נכתבה אלא ביום 10 באוקטובר; והנה היום מצויים אנו ביום 25 באוקטובר – ותעודה אין. אמרתי במקום אחד ואחזור על כך שוב: אפשר ויש צורך בזיכויו של נאשם מאשמה או בשחרורו של עצור ממעצר, עד שהאחראים ידעו מה אחריות המוטלת עליהם; והסדר יבוא על הארץ".(בש"פ 7554/00 הירבאוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם))

המחוקק קבע (סעיפים 45-44 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971) כי תעודות החיסיון יוצאו על-ידי שרים, וככל שהמדובר בדין הפלילי ה"רגיל" המדובר (בסעיף 45) הוא בחיסיון לטובת הציבור, והתעודה ניתנת מאת השר לבטחון פנים. כשלעצמי סבורני, מטעמים אחדים, כי יש מקום לשקול שינוי בחקיקה, למצער בהקשר סעיף 45, והעברת הסמכות – מבלי שבכוונתי לפגוע כל עיקר בשר לבטחון פנים – לגורם מקצועי בכיר, כגון היועץ המשפטי לממשלה, משנהו או גורם בכיר אחר מטעמו, וכידוע מוענקות להם סמכויות שונות בסדר הדין הפלילי, והכל בכפוף לביקורת שיפוטית. ראשית, ספק אם יש מקום, מבחינת עקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלי, כי דרג פוליטי יהא מעורב בהחלטות בהליך פלילי, ומכל מקום ראוי לצמצם מעורבות כזאת; שנית, בפועל מתוך העומס וריבוי התעודות המובאות לחתימה, ספק אם יכול השר להידרש פרטנית לכל התיקים, ואם כך הוא תלוי במידה מירבית במכיני החומר, וישנה שאלה מה באשר להפעלת שיקול דעתו שלו לאמיתו; ולבסוף, העומס בכל חוליות המערכת גורם – כמו בענייננו – לשיהוי, שאולי ניתן לצמצמו (ולוא גם במעט) על-ידי שינו מסוים, אף כי הדעת נותנת שעיקר העומס הוא במערכת החקירות והתביעה; אך החובה לעמוד בדרישות הדין ולשמור על זכויות דיוניות כמובן משותפת לכל.

(4) כך או אחרת, התנהלות – כמו בתיק דנא – שמשמעה ציפיה לתעודת חיסיון ו"הנשמה" מעת לעת בהארכת מעצר בעייתית ביותר מבחינת חוק המעצרים, וגם מבחינת זכויות היסוד של הנאשם לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, ואינה הולמת מדינה מתוקנת. בתי המשפט מוצאים עצמם, לאמיתו, בסד של "אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי" ( בבלי ברכות ס"א, א'), שכן שעה שהמדובר בעבירות ברמה של סחר סמים קשים ובעבריין בעל רקע מכביד, בין היתר בתחום הסחר בסמים, רועדת היד באשר לסיכון הציבור על-ידי שחרור; אך הדבר גורם לפתרונות משפטיים דחוקים, ובסופו של יום גם למעצר שלא כדין לאורך תקופה, ולצורך "להכשירו" בדיעבד, מה שאין הדעת הולמת.

ו.(1) אכן, בענייננו, למרות שהעורר נעצר עוד ביום 30.7.06, רק ביום 21.9.06 החל דיון ראשוני המיוחד לו ביחס לראיות ולעילות. היינו, חלפו 30 יום בהם שהה העורר במעצר מכוח סעיף 21 (ד) לפי בקשתו ובהסכמתו, נוכח רצונו לעיין בחומר החקירה שבידי התביעה, ועוד 24 יום בהם שהה במעצר לכאורה ללא בסיס חוקי ראוי לעת ההיא – לא מתוקף סעיף 21 (ד) שהגבלת הזמן הנקובה בו חלפה עברה לה, ולא מתוקף "הלכת הררי", שכן לא הוצג במהלך כל התקופה "ניצוץ ראייתי" בפני בית המשפט, בדיון העוסק בעורר דנא, והקושר אותו אל העבירות המיוחסות לו. גם אם במהות, ואין לזלזל בכך, היה בחומר הקשור באח גם חומר הנוגע לעורר, ואין לומר כי בית משפט השלום פעל בחלל ריק או שעניין העורר נזנח והונח בקרן זוית ללא התייחסות – עדיין ההליך הפלילי הוא אינדיבידואלי, ו"השומר אחי אנכי". קשה לקבל את טענת המשיבה, לפיה בקשתו של העורר לקבל לידיו את מלוא חומר החקירה מקפלת בתוכה הסכמה למעצרו של העורר אף מעבר ל-30 יום המוגדרים בחוק, ושעל כן – כנטען – הוכשר מה שלא היה תקין; ראו: בש"פ 1241/05 עלי שורפי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). אף שהדעת נותנת, כי היה על בא כוח העורר להעלות אותן טענות שהוא מעלה בלהט עתה עוד בשלב קודם, וזאת בהטעמה, בפני בית משפט השלום, הנה בהליך הפלילי הגורם הפעיל הוא המדינה ועליה בעיקר החובה, והחזקתו במעצר של העורר בנסיבות שנוצרו לא הלמה בשלבים מסוימים את מדינת ישראל כמדינת חוק וכמקדשת את כבוד האדם: "חשודים, נאשמים, עצורים, אסירים, בחלקם משכבות כלכליות וחברתיות קשות יום, עומדים לעתים קרובות לבדם אל מול ממסד חזק, וההגנות החוקתיות והדיוניות צריכות להיות מבטחם... הם זכאים להן גם אם חטאו. ההגנות נובעות מערכיה של שיטת המשפט הישראלית, מחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו ומחוק המעצרים." (בש"פ 1145/06 מזרחי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).

(2) במובן הענייני והמהותי ובמבט להמשך רופאה התקלה ביום 21.9.06, בדיון בו נפרסה בפני בית משפט השלום תשתית ראייתית מספקת וכי החלטתו של בית משפט השלום מ-26.9.06. למרות המעצר הפגום במשך תקופה לא קצרה, ורחוק אני מהקל בו ראש, הנה משהוחלט בסופו של יום לעצור את העורר לאחר שהתבררו התשתית הראייתית הלכאורית וקיומה של עילת מעצר, כפי שיפורט להלן, המדובר באדם בן 32, שהחל בעבירות בגיל 12, ראשיתן בעבירות רכוש ואלימות, והמשכן מזה כתריסר שנים בעבירות סמים, ובהן סחר, שבגינן ריצה מספר מאסרים לא קצרים (אחד מהם בן 33 חודש) (אגב, בגליון הרישום הפלילי שצירף בא כוח העורר בהגינותו נכללו מב"דים, שאין מקום להגישם; בש"פ 6718/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)), מסוכנותו של העורר לציבור מדברת בעדה, ופגיעתו בציבור עד הנה אינה טובה.

(3) אכן, תקלות בענייני מעצר התגלגלו לפתחו של בית המשפט לא אחת בעבר. כך קבע השופט – כתארו אז - מצא באשר לעיכוב אדם שלא כדין:

"גם מקום שבו בית המשפט סבור, שהעיכוב היה שלא כדין, אין בית המשפט פטור מלדון בבקשת המעצר המובאת בפניו לגופה ולהחליט אם קיימת בפניו עילה להורות על מעצר. בוודאי שאין בית המשפט רשאי להתעלם מבקשת המעצר שבפניו, כביטוי למורת-רוח מכך שהמשטרה עיכבה את החשוד מעבר לזמן המותר". (בש"פ 3979/98 מדינת ישראל נ' ג'נח (לא פורסם))

כך גם קבע השופט – כתארו אז - ריבלין באשר למעצר לא חוקי של מספר ימים אחדים:

"אכן, אין להתייחס למעצר בלתי חוקי כאל תקלה טכנית הניתנת לתיקון על-ידי מעצרו מחדש של הנאשם ללא בדיקה מחודשת של עניינו תוך התחשבות במעצר הבלתי חוקי (דברי השופטת ד' דורנר בב"ש 7721/95 כהן נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(4) 167, 171). מאידך גיסא, העובדה שנפל פגם בהליכים שנתקיימו בבית המשפט קמא, בעטיה של התרשלות התביעה, אינו מהווה שיקול מכריע ויחיד בשאלה אם יש מקום להיעתר לבקשה להורות מחדש על מעצר. בית המשפט אינו רשאי להתעלם מן השיקולים האחרים העומדים ביסוד הבקשה אך ורק בשל מורת הרוח נוכח מחדלי התביעה" (בש"פ 8971/00 חזות נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

(4) תקלות מעין אלה, אף אם אינן מרובות, משמעותיות הן לשלטון החוק ועל אחת כמה וכמה ליחיד בו מדובר, ועל כן יש למנען (ראו דברי השופט עציוני בהמ' 44/72 שמשי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 654, 661; השופט (כתארו אז) כהן בע"פ 559/77 מאירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 180, 182; השופט א' גולדברג בע"פ 325/84 אברג'יל נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 365, 370; בש"פ 10803/05 מדינת ישראל נ' אלעילווי (טרם פורסם). בערר מנה בא כוחו המלומד של העורר את השיקולים לחובת שולחו, ובהם סוג העבירה ועברו הפלילי הנכבד, ולטובתו – נסיבות תקופת המעצר, הנגועה באי חוקיות, והתנהלות המשיבה בקשר לתעודת החיסיון (לא אוכל לקבל לזכותו, כטענת הסניגור, את העובדה שהרשעתו האחרונה היא מ-2003 ואת הטענה כי השלים תהליך טיפולי מוצלח – שהרי חזר לכאורה לסורו בעבירות הנוכחיות). האם יש במאזן השיקולים כדי להביא לשחרורו של העורר? זכויותיו במקומן, אך הציבור מה יהא עליו? כיצד ניתן ליתן ביטוי לאי הנחת מן ההתנהלות, ועם זאת להגן על האינטרס הציבורי? בית המשפט המחוזי ציטט את דברי השופט ריבלין בבש"פ 11657/05 בן לוי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), כי "את התקלה שהביאה לכך שעניינו של העורר לא טופל כהלכה בשלבים הקודמים, אין 'לרפא' על ידי הותרת העורר משוחרר לחלופה כאשר כל הנסיבות מצביעות על היותו סוחר סמים בעל מעורבות עמוקה בתחום זה, אשר סכנתו לציבור רבה, ואשר צפוי להמשיך ולנסות לסחור בסם, גם בתנאי מעצר בית, אם יוסיף ויהיה משוחרר". בענייננו שלנו התשובה לדילמה טמונה כנראה חלקית בסיפא של החלטתו של השופט זלוצ'ובר נשוא הערר, המאמצת את החלטת השופט אמוראי מיום 26.9.06; נאמר בהחלטת השופט אמוראי, ראשית, כי לעורר זכות לטעון לכרסום בראיות, ושנית, כי בית המשפט מצווה לבדוק חלופה גם שעה שקיימות תשתית ראייתית לכאורית לעילת מעצר. אמנם נאמר גם, כי ההלכה היא שיש לעצור סוחרי סמים עד תום ההליכים למעט במקרים חריגים, וכי מקרה זה אינו חריג, ולא הוצגה חלופה ואף לא נתבקש תסקיר מעצרים. השופט זלוצ'ובר הזכיר, כי מחד גיסא הורה השופט אמוראי על מעצר עד תום ההליכים, ומנגד קבע כי זכות העורר לטעון לכרסום בראיות בשלב המתאים (סיום ההליכים בבקשות לגילוי חומר חקירה והסרת חיסיון), וכן "שגם כשמצויות תשתית ראייתית לכאורית ועילת מעצר יש לבחון חלופת מעצר". אמנם לאמיתם של דברים, מסופקני מאוד אם במקרה דנא יש מקום לחלופת מעצר, נוכח עברו של העורר וסכנתו לציבור. ועם זאת, בהשתלשלות התיק עד הנה ונוכח אמירת בית המשפט קמא, יוזמן תסקיר מעצר שיציג את תמונת נסיבותיו של העורר במלואה בפני בית המשפט, ויונח תוך 30 יום בפני בית משפט השלום, אשר ידון בו. אני מקדים תודה לשירות המבחן. איני קובע כל מסמרות באשר לתוצאה. במובן זה בלבד, של הזמנת תסקיר, מתקבל הערר. בא כוח המדינה מתבקש להעביר החלטה זו לדרגים הממונים הרלבנטיים.