בש"פ 8838/06פלוני נ. מדינת ישראל

א.(1) עתירה לגילוי ראיה ולהסרת חיסיון לפי סעיף 44(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971, בתפ"ח 1121/05, בבית המשפט המחוזי בבאר שבע.

(2) כנגד העותר הוגש ביום 27.11.05 כתב אישום המייחס לו עבירות של קשירת קשר לפשע (הסתננות מזוינת, נשיאת נשק, סחר בנשק וביצוע עבירה ע"י מסתנן) לפי סעיף 499 (א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן חוק העונשין); הסתננות מזוינת, לפי ס' 4 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד - 1954 (להלן חוק למניעת הסתננות); ביצוע עבירה על ידי מסתנן, לפי סעיף 5 לחוק למניעת הסתננות; יציאה שלא כדין, לפי סעיף 2א לחוק למניעת הסתננות; עבירות נשק (נשיאת נשק), לפי סעיף 144 (ב) סיפא לחוק העונשין; עבירות נשק (יבוא וסחר בנשק), לפי סעיף 144 (ב)(2) לחוק העונשין; הסתננות, לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות; עבירת מי שדרכו לתת מחסה או סעד למסתנן, לפי סעיף 8 לחוק למניעת הסתננות; מתן סעד למסתנן, לפי סעיף 6 לחוק למניעת הסתננות.

(3) כתב האישום מונה 9 אישומים. לפי הנטען באישום הראשון, קשר העותר קשר עם צבאח עודה אל צבאח (להלן צבאח), מוסא עודא מדען (מוסא) ועוד אחד, לחצות את גבול ישראל מצרים שלא כדין, בעודו נושא עמו כלי נשק שנרכשו ממוסא וצבאח, ושאותם אמור הוא למסור בישראל לאחרים. לפי הנטען באישומים השני עד השביעי, במהלך שנת 2004 ו- 2005, במסגרת הקשר ולשם קידומו, חצה העותר עם אחרים מספר פעמים את הגבול ממצרים לישראל, כשהוא נושא עימו נשק, ועל פי האישום השלישי אף ציוד אחר, והעביר אותם בישראל לידי אחרים, תוך שהוא מקבל מהם לעתים כסף שהעביר לצבאח כתמורה. לפי הנטען באישום השביעי, במועד כלשהו בסוף שנת 2004, קשר העותר קשר עם אחרים על מנת להעביר תושבת רוסיה ממצרים לישראל, והעותר יורה לה את דרכה. במסגרת הקשר ולשם קידומו, חצה העותר את הגבול ממצרים לישראל כשעמו תושבת רוסיה, הורה לה את הדרך להיכנס לישראל שלא כדין, העביר אותה לידי תושב ישראל ושב למצרים. לפי הנטען באישום השמיני, במועד כלשהו בסוף שנת 2004, קשר העותר קשר עם אחרים לחצות את הגבול ממצרים לישראל ולהיכנס לישראל שלא כדין כשעמו ארבעה אנשים תושבי רצועת עזה (להלן העזתים), תוך שהעותר יורה להם את דרכם. במסגרת הקשר ולשם קידומו חצה העותר עם העזתים כשהוא מורה להם את הדרך להיכנס לישראל שלא כדין, העביר אותם בישראל לידיו של אחר ושב למצרים. לפי הנטען באישום התשיעי, קשר העותר ביום 29.10.05 עם צבאח לחצות את הגבול ממצרים לישראל כשאיתו שלושה אחרים, תוך שהעותר יורה להם את דרכם. במסגרת הקשר ולשם קידומו, חצה העותר את גבול ישראל מצרים עם האחרים, בעודו מורה להם את הדרך להיכנס לישראל שלא כדין, והעבירם לידיהם של שני תושבי ישראל. העותר נתפס ביום 31.10.05 או בסמוך לכך, בפתחת נחל פארן. האחרים נכנסו כנטען לישראל על מנת לקבל בתוכה מחבל מתאבד; לחטוף חייל או אזרח ישראלי, לרצוח אותו ולהביא את גופתו לארגון חללי אל אקצא, על מנת לנהל משא ומתן לשחרור אסירים בישראל תמורת גופתו.

(3) שר הביטחון הוציא ביום 1.2.06 תעודה בדבר ראיות חסויות מכוח סעיף 44(א) לפקודת הראיות, ולפיה מסירת ראיות ופרטי מידע המפורטים בתעודה, והנוגעים לעותר, עלולים לפגוע בביטחון המדינה ועל כן יוותרו חסויים. יצוין כי תעודה זו הורחבה ביום 18.11.06, עובר לדיון בבית משפט זה. בדיון מיום 11.5.06 בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, הורה בית המשפט למשיבה להודיעה את עמדתה לגבי תעודת החיסיון, וזאת לאחר שבא כוח העותר טען כי חומר החקירה שהועבר אליו לא כלל תיאור אמצעי החקירה שהופעלו כלפי העותר, וכי לא הועבר אליו חומר החקירה שנאסף משהותו של העותר בתא מדובבים. לטענתו, הפעילה המשיבה כלפי העותר אמצעי חקירה פסולים באיום על חייו ועל חיי משפחתו. עוד נטען, כי במהלך החקירה ישב במשך שעות על כסא בעוד ידיו כפותות מאחור, בתנוחה לא נוחה, ושוחרר רק לאחר שאמר לחוקרים כי יחזור בפניהם על דברים שאמר למדובבים. ביום 29.5.06, הודיע בא כוח המשיבה לבית המשפט כי תעודת החיסיון בעינה.

(4) מכאן העתירה.

ג.(1) בעתירה נטען בין היתר, כי ההודאה בפני החוקרים, כמו גם הדברים שנאמרו למדובבים נבדו על ידי העותר מכיוון שרצה לרצותם. נטען, כי שיטת החקירה שהופעלה כלפי העותר - המדובבים - איננה סודית ופורסמה בעבר בתקשורת, ועל כן אינטרס עשיית הצדק גובר על סודיות שיטת החקירה. עוד נטען, כי העותר לא יוכל להגן על עצמו כראוי, ולהוכיח כי הודאתו חולצה ממנו רק לאחר נקיטת אמצעים פסולים על ידי המדובבים, בלא שיימסר חומר חקירה משלבים אלה של חקירתו. לנוכח זאת, נתבקש להסיר את תעודת החיסיון, להעיד את המדובבים, לחקור אותם בבית המשפט וכן למסור לעותר את הקלטות, שלמיטב ידיעתו, נמצאות בידי המשיבה ובהן מוקלטות השיחות שבין העותר לעדים וכן חקירתו.

(2) יצוין כי מפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי ביום 11.5.06 עולה, כי העותר כפר באישומים, למעט אישום מס' 9 (שבמסגרת אירועיו נלכד), ולגביו טען שלא ידע את כוונות האנשים שהיו עמו, למעט אמירתם כי בכוונתם לעבוד בישראל; אין מחלוקת כי שהייתו של העותר בארץ היא בלתי חוקית. נטענה גם טענת זוטא, בדומה לתיאור בעתירה דנא, ונאמר מטעם העותר כי הודאתו באה "כדי לצאת ממצב מסוים. הוא שיקר כדי לצאת מהמצב. האמרות לא נמסרו מרצונו הטוב והחופשי".

(3) בדיון בבית משפט זה הטעים בא כוחו המלומד של העותר, כי הראיה היחידה הקושרת את שולחו לעבירות היא הודאתו בפני מדובבים, אך אלה לא בא זכרם בחומר החקירה, והואיל וכך, ראוי כי המדובבים ייחקרו בבית המשפט; המדובר באדם "מן המדבר" שלא בקי בהויות משפט ויש ליתן לו את יומו, וניתן להאמין שבית המשפט יתרשם כי הודאתו ניתנה תחת לחץ ולא מרצון חופשי.

(4) באת כוח המדינה הודיעה, כי עברה יחד עם אנשי שב"כ על כל חומר הראיות כולו, ואין בו דבר שיוכל לסייע להגנה; אמנם זכרון דברים אחד של חוקר שב"כ נמסר עתה לסנגוריה. זכרון הדברים נושא תאריך 14.11.06 ומהוה השלמה לזכרון דברים מ-10.11.05, ולפיו "במהלך החקירה התבטא הנדון בפני כי ייחס לעצמו מעשים שלא ביצע, אך בהמשך חזר בו מאמירה זו".

ד.לאחר שיג ושיח מפורט במעמד צד אחד עם נציגי הפרקליטות ושירות הביטחון הכללי, עיינתי בארוכה גם בחומר החסוי עצמו. אומר כבר כאן, כי לא מצאתי בו חומר שיוכל לסייע להגנת העותר; אציין רק, בלשון עדינה, כי אין העותר יוצא ניזוק מחמת אי הסרתו של החיסוי, ולא אוסיף על כך. לאחר שנתתי דעתו לנושא הביטחוני אל מול הגנתו של העותר, סבורני כי בשקלול בין העניין הבטחוני שבאי גילוי הראיות ובין הצורך לגלותן לשם עשיית צדק, הוא המאזן שקובע סעיף 44(א) לפקודת הראיות, גובר במקרה דנא האינטרס הבטחוני. אציין לשלמות התמונה ולנקיון הדעת, כי הראיות שבתיק נגבו בידי חוקרי משטרה, אמנם לאחר השלב של החקירה בידי שירות הביטחון הכללי, ועל כן אין לומר כי במדובבי שב"כ עסקינן ואין ראויות זולתם.

ה.(1) איני יכול להימנע מן האמירה, כי מטבע הדברים בכל משפט פלילי, מינהלי או אזרחי - חיסוי ראיות אינו מסב קורת רוח לבית המשפט, אך המחוקק התיר את הטלת החיסיון כדי לשמור על אינטרס לגיטימי, בנידון דידן האינטרס הביטחוני, שאין חולק על חיוניותו. ועם זאת, האיזון בינו לבין זכויות הנאשם - כמו העותר דנא - ועשיית הצדק הוא מורכב ועדין, ומצריך תשומת לב מרובה של כל הנוגעים בדבר בכל שלב. הדילמה של חיסוי מסוגים שונים מופיעה במשפט הישראלי בוריאציות שונות - פליליות, מינהליות ואף אזרחיות (בתחום הפלילי ראו למשל בש"פ 8920/06 מג'די טעימה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); בתחום המינהלי ראו עמ"מ 8788/03 פדרמן נ' שר הבטחון, פ"ד נח(1) 176, 186 (השופט גרוניס); בג"צ 5555/05 פדרמן נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד נט(2) 865; בתחום האזרחי ראו בש"פ 2379/01 פרידמן נ' משטרת ישראל (לא פורסם) (השופט - כתארו אז - מ' חשין), והאסמכתאות שבכל אלה, ובכולן הקושי דומה.

(2) לענין ראיות חסויות וההליכים הכרוכים בהן, ראו בש"פ 4857/05 פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת פרוקצ'יה); בש"פ 7480/05 פחימה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופט - כתארו אז - ריבלין) והאסמכתאות דשם; כפי שמתארת השופטת פרוקצ'יה, בדברים שאימץ השופט ריבלין, תהליך הבדיקה בענין זה משולש, והוא כולל את גורמי הביטחון, את גורמי התביעה ואת בית המשפט. הפרקליטה המלומדת הצהירה כי בדקה את כל החומר יחד עם גורמי הביטחון. אני מזכיר זאת כי לדעתי יש חיוניות רבה במימוש מוקפד של שלבי הבדיקה - תחילה בשירות הביטחון הכללי בטרם יבקש תעודת חיסיון, אחר כך (כשלב שני של הפרק הביטחוני) על-ידי הדרגים המביאים את החומר בפני שר הביטחון ובלשכת שר הביטחון, ואחר כך בפרקליטות, בהתמודדה עם טענה לפי סעיף 44. שירות הביטחון הוא הגוף החוקר; גישתו מודרכת בראש וראשונה על-ידי שיקולי ביטחון (ראו סעיף 7(א) לחוק שירות הביטחון הכללי, תשס"ב-2002), אך אף הוא אינו פטור - וכמותו משרד הביטחון בהידרשו לחיסיון - מהידרשות לזכויות ולכבוד האדם. על הפרקליטות להביט במבט משפטי רחב אל עולם הזכויות, ולשמש "קצין בית המשפט" לבחינת החומר. ולבסוף, אף בית המשפט מעיין בעצמו. כללים דומים חלים גם כשהמדובר בחיסיון לטובת הציבור לפי סעיף 45 לפקודת הראיות (שככלל עניינו חקירות פליליות לא בטחוניות); ראו גם בש"פ 8896/06 בוסקילה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם). את נוסחת השקלול והאיזון קבע המחוקק, כפי שהובא מעלה. אכן, בית המשפט המחוזי בנצרת בת"פ 1050/00 מדינת ישראל נ' שארף (טרם פורסם) נדרש למינוח "שקלול", בהבחינו אותו מסוגי איזונים אחרים - והוא עשוי גם להיות דינמי ולהשתנות לא רק ממקרה למקרה, אלא בכל פרשה עצמה מיניה וביה, על פי ההתפתחויות (ראו סעיף 8 להחלטת השופט ריבלין בבש"פ 7480/05). בהחלטתה בבש"פ 4857/05 פחימה נ' מדינת ישראל ציינה השופטת פרוקצ'יה את מורכבותו של מאזן השיקולים בנושא החיסיון בהליך הפלילי, תוך עדיפות להגנתו של נאשם (דבר העלול להגיע - ואוסיף, כי גם הגיע בעבר -לביטולו של הליך פלילי כדי שלא לחשוף ראיה). ברוח זו יש כמובן להידרש לתיקים אלה.

(3) אוסיף: בענייננו המדובר בטענה הקשורה במדובבים. "זו מן התחבולות החקירתיות המוכרות משכבר... בשיטת המשפט הישראלית נתפס השימוש במדובב כלגיטימי" (ע"פ 378/03 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ראו גם ת"פ (נצרת) 1050/00 מדינת ישראל נ' שארף הנזכר). מבלי להיכנס לפרטי הדברים, אף שלכאורה מה משירות הביטחון הכללי יהלוך אם יגולה נושא שהוא כשלעצמו כבר נחלת הרבים, ונדרשים אליו ציבורית ותקשורתית מדי פעם, הנה בשמיעת הדברים במעמד צד אחד ובעיקר בעיון בחומר "נגלתה לעיני תמונה מורכבת יותר" (כדברי השופט ריבלין, בהקשר אחר, בבש"פ 7480/05 פחימה ). סבורני כי יש יסוד לחיסוי המתבקש; באופן כללי אומר, כי ככל שהקשיים הביטחוניים גוברים, וככל שהמגבלות המוטלות על שירות הביטחון רבו, ועל פי צרכי הזכויות וכבוד האדם כך יאה (ראו בג"צ 5100/94 הועד הציבורי נ' עינויים בישראל, פ"ד נג(4) 817) - כן נזקק השירות ליתר תחכום בעבודתו, כמובן בגדרי הדין, ותוך הקפדה יתרה על גדרי הדין בגלל חשאיות פעולתו. לא ראיתי איפוא מקום להסרת החיסיון, שעה שאין פגיעה בהגנת העותר, ככל שעלה בידי ללמוד.

ו.בעולם אידאלי, היה כל החומר נגלה בפני כל נאשם ולא היו נזקקים לתעודות חיסיון; אך בעולם מורכב, נותנת המורכבות אותותיה, ועלינו להידרש לתהליך רב-שלבי שסופו בבחינה בבית משפט זה, בגדרי חיסיון. סוף דבר, שוכנעתי כי אין אינטרס הגילוי לעשיית צדק במקרה זה עדיף מן הענין שלא לגלות את הראיות שהוחסו. מובן, כי אם יתגלו בהמשך מסמכים נוספים - וכבר תוקנה תעודת החיסיון בעקבות הכנת הדיון כאן וגם ניתן מסמך נוסף מסוים כאמור - ייבדקו אף הם ככל הנחוץ.

(5) כאמור, לא מצאתי מקום להיעתר לעתירה.