בש"פ 5314/07 חמדי קורעאן ואח' נ. מדינת ישראל

רקע

א.ביום 12.5.06 הוגש נגד העותרים כתב אישום בבית המשפט המחוזי בירושלים, בו יוחסה להם מעורבות במספר פיגועים נגד אזרחים ישראלים, ובתוכה רצח השר רחבעם זאבי ע"ה (פ"ח (ירושלים) 7028/06). העותרים היו כנטען חלק מהחוליה שביצעה את ההתנקשות: העותר 1 הוא שירה בשר, העותר 2 שהיה חמוש אף הוא, חיפה על העותר 1. ביום 5.6.07 חתם שר הביטחון על תעודה בדבר ראיות חסויות, המתייחסת למקורות המידע ושיטות הפעולה של קהילת המודיעין, וכן לזהות עובדי שירות הביטחון הכללי, לעניין התיק. כלפי תעודה זו הוגשה העתירה הנוכחית (17.6.07), במסגרתה התבקש גם פירוט נוסף של רשימת הנושאים החוסים תחת-התעודה. בתגובה מיום 4.7.07 מסרה באת כוח המשיבה כי "החומר החוסה תחת החיסיון כולל, בין היתר, פעולות חקירה סמויות... מידע מודיעיני הנוגע לעותרים, לנאשמים אחרים בפרשיה זו ולעדים המעידים נגד העותרים". הוטעם כי בפירוט מעבר לאמור יש משום פגיעה באינטרסים הביטחוניים שלשמם הוצאה התעודה (בש"פ 6392/97 בלביסי נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(5) 176, 183).

ב.בדיון שהתקיים 8.7.07 ביקש בא כוח העותרים מבית המשפט לעיין בחומר החסוי, אך לא היה בידו לפרט בדבר קו ההגנה, או להכוין לעניינים מסוימים שיכולים לסייע להגנה. באת כוח התביעה מסרה כי על פי עמדת העותרים, וגישתם לבית המשפט ולמשפט, מתנהל המשפט בהנחה של כפירה גורפת. עוד צוין כי קיימת הסכמה דיונית לגבי הגשת ממצאים פורנזיים ועדויות מסוימות (כפי שעולה גם מפרוטוקול בית המשפט המחוזי מיום 8.7.07). חלקו השני של הדיון התקיים, כדין הנושא, במעמד צד אחד, ונציגי קהילת המודיעין פירטו באשר לתכני החומר החסוי ולטעמים העומדים ביסוד החיסיון. בתום הדיון הועבר כל החומר הרב לעיוני. בעקבות העיון בחומר החסוי התעוררו מספר שאלות, שלהבהרתן נקבע דיון המשך ליום 17.7.07. הדיון התקיים במעמד צד אחד, אך על דבר קיומו נמסר גם לבאי כוח העותרים (החלטה מיום 16.7.07). במסגרת הדיון הוסכם כי המשיב יגיש השלמת טיעון כתובה בתוך שבעה ימים. ביום 24.7.07 התקבלה השלמת הטיעון, ובעקבותיה ניתנת החלטה זו.

דיון

ג."הטלת חסיון על ראייה כדי למנוע... הצגתה במשפט הינה בבחינת חריג לכלל הרחב המחייב הצגתן של מכלול הראיות בהליך השיפוטי" (בש"פ 4857/05 פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופטת פרוקצ'יה). בחריג זה נעשה שימוש מצומצם וזהיר ביותר, תוך הכרה "שאם ראיה פלונית 'חיונית' היא להגנתו של נאשם, כי אז לא יקיים בית-המשפט את החיסיון אלא יורה על גילויה של הראיה" (ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(1) 433, 457 - השופט, כתארו אז, חשין). "תהליך הבדיקה בענין זה משולש, והוא כולל את גורמי הביטחון, את גורמי התביעה ואת בית המשפט" (בש"פ 8838/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 4857/05 הנזכר; בש"פ 7480/05 פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). במקרה דנא מסרו נציגי שירות הביטחון הכללי כיצד עברו על מלוא החומר שברשותם, והחילו חיסיון אך על חומר שאין בו כדי לסייע להגנה. על סינון ראשוני זה נוסף סינון יסודי של באת כוח התביעה - שאף היא עברה על כל מסמך, כעולה מן החומר - ובסופו הועברה להגנה פרפרזה נוספת. ולבסוף, סינון שלישי נעשה במסגרת עתירה זו.

ד.ראשית שיויתי לנגד עיני את דברי השופט טירקל, כי "בבחינת החומר החסוי היתה גישתי שיש לבחון אותו 'בעיניו של סניגור' המבקש לגלות כל בדל ראיה שיש בה, ואפילו בדוחק - כשהיא לעצמה או יחד עם ראיות אחרות - לסייע לנאשם" (בש"פ 9086/01 רביב נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 163, 172). מסיבה זו קיבלתי את בקשת באת כוח העותרים, והוריתי למשיב לפרט - ככל הניתן - עוד לפני הדיון, את הנושאים החוסים תחת התעודה. כבר נקבע כי:

"כדי לאפשר לסנגור לטעון לגילויה של הראיה, מן הראוי הוא כי ידע, לפחות בקווים כלליים, ותוך שמירת מסגרתה של תעודת החסיון, כנגד מה עליו לכוון את חיצי טענותיו, שאם לא כן הריהו כסומא המגשש את דרכו ללא תכלית. גילוי מסוייג אשר כזה לא רק שהוא עשוי לשמש את הנאשם בטענתו כלפי החסיון, אלא שהוא גם מאפשר להאיר עיניו של בית המשפט מנקודת ראותו של הנאשם" (ע"פ 253/85 מדינת ישראל נ' אוחיון (לא פורסם) - השופט גולדברג).

במסגרת הדיון ביקשתי כאמור את הכוונת בא כוח העותרים לעניינים מיוחדים שעלולים לדעתו להימצא בחומר החסוי, ושיש בהם כדי לסייע לקו ההגנה המתוכנן. כאמור, לא ניתנה תשובה קונקרטית בעניין זה, והדברים נאמרים בלא טרוניה.

ה.לאחר העיון בחומר - שאינו מועט - סברתי כי להוציא בעניין אחד שיצוין בהמשך אין מקום להסרת החסיון. ראשית, החומר החוסה תחת כנפי התעודה אכן עומד בתנאי הבסיסי של סעיף 44 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א - 1971, קרי חשיפתו "עלולה לפגוע בבטחון המדינה". במגבלות, אציין כי החומר כולל מקורות ודרכי פעולה רגישים של קהילת המודיעין - שאין מקום לחשפם. שנית, עיון ראשוני בחומר העלה כי למעט מספר מסמכים לגביהם התעורר ספק - אין בחומר החסוי כדי לסייע להגנה. ביחס לאותם מסמכים מסופקים התבקשה ההבהרה המתוארת, תחילה בעל פה ובהמשך בכתב. לאחר קבלת ההבהרה - ובהתחשב במכלול הראיות וההודאות המפורטות הקיימות בתיק - לא ראיתי מקום להתערב בשיקול דעתו של שר הביטחון בעניין זה. בסופו של יום מלאכתו של בית המשפט היא מלאכת איזון , ולא תמיד תהיה התמונה בינארית ("הכל או לא כלום"):

"יש לבחון את חשיבותה היחסית של אותה ראיה, תוך מתן משקל לראיה, בהתייחס לקשת האפשרויות שבין חשיבות אפסית לבין חיוניות מרובה. משנקבע משקל זה, יש להשוותו למשקלה הביטחוני של הראיה בחשיפתה. אם הראשון עולה על השני, יש לצוות על גילוי... המבחן, הקבוע בסעיף 44 (א) לפקודת הראיות, מחייב בדיקה שהיא אינדיווידואלית וספציפית. הוא מחייב בחינת ערכה ההוכחתי של הראיה במסגרת המשפט, שבו מבקשים את הגשתה... בחינה זו, מטבע הדברים, אינה יכולה להיות אקדמית, אלא תכליתית וצמודה "לעובדותיו של המקרה הנדון" (ע"פ 484/80, בעמ' 220). על בית המשפט לבחון את מסכת הראיות הקיימות, ואת מיקומה של הראיה במסכת זו ... אין לו לשופט, במקרה זה, אלא ללמוד כמיטב יכולתו את מצב הראיות במשפט ואת עמדות הצדדים בשאלות השנויות במחלוקת ועל רקע זה להגיע להכרעה, כנדרש בסעיף 44 (א) לפקודת הראיות" (ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל , פ"ד לח(3) 729, 739-738 - השופט, כתארו אז, ברק; ההדגשות הוספו - א"ר).

ו.בהתחשב בהודאות העותרים, במכלול הראיות הפורנזיות והעדויות (כפי שתוארו בדיונים שנערכו), ובהסברים שנמסרו בהשלמת הטיעון הכתובה, סברתי כי התועלת הפוטנציאלית הקלושה שבחשיפת המסמכים המסוימים (ובפרט הנזכר בסעיפים 4-2 להשלמת הטיעון) אינה מצדיקה את הפגיעה בביטחון המדינה. זאת מעבר לעובדה שחלקים אחרים באותו החומר עצמו יכולים לסייע מהותית דווקא לתביעה . על אף האמור, חזקה על באת כוח המשיב כי אם בהמשך המשפט ישתנו הנסיבות תעלה את הנושא מיוזמתה :

"באופן דומה, עשויים להתברר במהלך המשפט פרטים מפתיעים אשר הופכים חומר, שנדמה היה מלכתחילה כי אינו נחוץ לנאשם להגנתו, לחומר הנחוץ לו. מקרה זה הינו חריג שכן בדרך כלל כל החומר הדרוש להגנת הנאשם מצוי בידיו, ורק תפנית דרמטית במשפט עשויה להפוך חומר שאינו-נחוץ לחומר נחוץ. על התביעה להיות ערנית לשינויים מסוג זה, ובו-ברגע שחומר ראיות הופך נחוץ להגנת הנאשם, להעבירו אליו. במקרים אלה שיקול הדעת המסור לתביעה, כאמור, מצומצם ביותר: עליה להעביר את החומר לנאשם או לחזור בה מהאישום" (בש"פ 7480/05 - השופט כתארו אז, ריבלין; ההדגשה הוספה - א"ר. השוו גם ב"ש (נצרת) 124/03 מדינת ישראל נ' ראתב סביחאת (לא פורסם)).

ז.כאמור בעניין אחד סברתי כי יש להסיר את החיסיון. עיון בתיעוד חקירת העותרים (זכרונות דברים) כפי שנמסר לידי במסגרת החומר החסוי, והשוואתו לחומר הגלוי שנמסר להגנה, מעלה כי הוחסו שלושה קטעים בלבד. ניתן - וכך ציינתי בפני גורמי שירות הביטחון הכללי שנכחו בדיון - לחשוף כי עניינם של שלושת הקטעים הוא אמירות של העותר 2, בהן טען שהופעלו כלפיו מדובבים (בלשונו "עצאפיר"). כך בשני זכרונות הדברים מיום 11.4.06 (אחד בתיקו של העותר 1 ואחד בתיקו של העותר 2) המתעדים שיחה בין העותרים, ובזכרון הדברים מיום 10.4.06 המתעד דברים שאמר העותר 2 לחוקרת (ראו גם בש"פ 8838/06 הנזכר, פסקה ה(3)). בעניין זה סברתי כי אין מתקיים התנאי הבסיסי לפיו אין להחסות חומר שאין בחשיפתו משום פגיעה בביטחון המדינה.

ח.

בכפוף לאמור אין בידי להיעתר לעתירה.