בש"פ 6453/10 אליהו עמר נ. מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט ד' מגד ) שבה ניתנה למשיבה ארכה עד ליום 19.9.10 לשם הכנת רשימה מלאה של חומר החקירה שנאסף אצלה, וכן נדחתה בקשת העוררים להעמיד לרשותם את כל חומר החקירה לאלתר.

הרקע וההליכים

1.

נגד העוררים ושתי חברות, הוגש כתב אישום, המייחס להם עבירות של קשירת קשר לפשע וייבוא סמים לפי סעיף 499 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ) וסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים, התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים ). העורר 1 הואשם בנוסף גם בעבירות הלבנת הון שונות, לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, וסעיף 3(ב) לחוק זה בצירוף סעיף 23 לחוק העונשין; ואילו העורר 2 הואשם בנוסף גם בעבירה של ניסיון לייצור, הכנה והפקה של סם לפי סעיף 6 לפקודת הסמים, בצירוף סעיף 31 לחוק העונשין. בד בבד עם הגשת כתב האישום, ביקשה המדינה לעצור את העוררים עד תום ההליכים נגדם. בדיון שהתקיים ביום 15.8.2010 ביקש בא-כוח העוררים כי הדיון בבקשת המעצר יידחה בשבועיים ימים על-מנת לאפשר לו לצלם וללמוד את חומר החקירה. עוד הוא ביקש, כי תועמד לרשותו רשימה של חומר חקירה במלואו, לרבות חומרי חקירה שטרם הוצאה לגביהם תעודת חיסיון וחומרי חקירה ממדינות זרות (פרוטוקול הדיון מיום 15.8.2010). בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת ט' חיימוביץ' ) נעתר לבקשת הדחייה, תוך שהוא מורה למשיבה להקפיד על הכנת רשימה מלאה של חומר החקירה, בהתאם להנחיות ההלכה הפסוקה "כולל רשימה של מסמכים שחסיונם מתבקש, אלא אם כן מתבקש חיסיון על הרשימה עצמה" ( שם ). בית המשפט הוסיף וציין, כי רשם לפניו את בקשתו של בא-כוח העורר 1 לכלול ברשימה גם את כל המסמכים המצויים בתיק החקירה שהתנהלה בצרפת. עוד רשם בית המשפט לפניו, כי "יש להמציא את כל חומר החקירה, כולל חומר שחסיונו מתבקש, אלא אם כן תינתן הארכת מועד אשר לא התבקשה עד כה".

2.

לאחר שפניות שונות של בא-כוח העוררים למשיבה לא נענו, הוא הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ ). בגדרי הבקשה טען בא-כוח העוררים, כי לאחר שבחן את חומר החקירה שהועמד לעיונו, התברר לו כי לא צורפה רשימה של כל חומר החקירה שנאסף, ובפרט נעדרה רשימה של חומר חקירה שלגביו מתעתדת המשיבה להוציא תעודת חיסיון, כמו גם חומר שנאסף על-ידי רשויות החקירה במדינות אחרות. בהחלטתו מיום 1.9.10, הורה בית המשפט המחוזי למשיבה להמציא לעוררים רשימת חומר חקירה עד לתאריך 19.9.10, וכן קבע כי דיון בעניין זה יתקיים ביום 4.10.10. בית המשפט דחה את בקשת העוררים כי חומר החקירה במלואו יומצא להם לאלתר. יצוין, כי בית המשפט הציע לעוררים כי הדיון בבקשה למעצרם עד תום ההליכים ייעשה רק לאחר שיושלם הליך גילוי חומר החקירה, אך אלה העדיפו – נוכח התמשכותו הצפויה של הליך זה – לקיים את הדיון בבקשה למעצרם עוד קודם לכן.

מכאן הערר שלפניי.

טענות הצדדים

3.

בגדרי הערר נטען, כי מכוח הוראתו של סעיף 74(א) לחסד"פ, מוטלת על המדינה חובה להעמיד לנאשם, במועד הגשת כתב אישום , רשימה מלאה של חומר החקירה שנאסף בעניינו. על רקע זה סבורים העוררים, כי החלטת בית המשפט ליתן למשיבה ארכה להמצאת רשימת חומר החקירה לא היתה כדין. עוד נטען, כי החלטתו של בית המשפט לדחות את בקשתם של העוררים להעמיד לרשותם את כל חומר החקירה שלא קיימת לגביו תעודת חיסיון הינה שגויה. לשיטת העוררים, הפרקטיקה הנהוגה שלפיה, במקרים מסוימים ניתנת לתביעה ארכה לשם הוצאת תעודת חיסיון, כשבמהלך ארכה זו היא רשאית שלא להעביר לעיונו של הנאשם את חומר החקירה שאותו אמורה התעודה לחסות – אינה מעוגנת בחוק, ואף אם ניתן למצוא לה עיגון חוקי – הרי שהיא מנוצלת לרעה. עוד נטען כי במקרה דנן, נמנעה המשיבה מלהגיש בקשה למתן ארכה להמצאת תעודת חיסיון, הגם שהיה לה זמן מספיק לעשות כן. העוררים מלינים גם על כך שטרם הועבר לרשותם חומר החקירה מרשויות אכיפת החוק במדינות זרות, וזאת, לשיטתם, ללא כל צידוק. להשקפתם, העיכוב בהעברת חומר החקירה פוגע באופן לא מידתי בזכותם החוקתית להליך הוגן ולחירות, וגורם להתארכות ההליכים ולעינוי דין. לבסוף, גורסים הם כי ככל שאין מנוס מהמתנה להוצאת תעודת חיסיון על-ידי המדינה לאחר הגשת כתב האישום, הרי שיש לעשות זאת בלא

שייעצרו.

4.

המדינה טוענת מצדה כי במקרים שבהם מצוי חשוד במעצר עובר להגשת כתב אישום, לא קיימת אפשרות מעשית להוציא תעודת חיסיון לפני הגשת כתב האישום, שכן הוצאת התעודה כרוכה בקיומה של החלטה סופית לגבי טיב האישומים המופנים נגד הנאשם, וזו מטבע הדברים מתקבלת רק לאחר גיבושו הסופי של כתב האישום. לדבריה, היות שמיד עם גיבוש כתב האישום, קיימת חובה להגישו, הרי שאין מנוס מחלוף פרק זמן מסוים בין הגשת כתב האישום לבין הוצאת תעודת החיסיון שכן נדרש ממנה להפעיל שיקול דעת זהיר באשר לחומר שאותו יש לחסות. המדינה אינה מתעלמת מכך שהיא נמנעה במקרה שלפנינו מהגשת בקשה להארכת מועד להצגת תעודת חיסיון, אך גורסת כי בפועל, גם אם הבקשה הוגשה באיחור, התשובה המהותית לבקשה ניתנה בהחלטתו של בית המשפט קמא לדחות את המועד להגשת חומר חקירה ליום 19.9.10.

דיון

5.

עניין לנו בסוגיה מורכבת. מן הצד האחד, עם הגשת כתב האישום בפשע או בעוון קמה לנאשם זכות " לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו" (סעיף 74(א) לחסד"פ). חובת הגילוי אמנם אינה תופשת לגבי "חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין", כמובנו בסעיף 78 לחסד"פ. ואולם, כפי שנקבע לא אחת בפסיקתנו, נוכח זכות העיון הרחבה העומדת לנאשם מעת שהוגש נגדו כתב אישום, מוטל על התביעה להצטייד בתעודת החיסיון קודם שהיא מגישה את כתב האישום (ראו בש"פ 687/96 גיל נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(3) 803, 814 (1999) (להלן: פרשת גיל )). עמד על כך השופט מ' חשין באחת הפרשות:

"אמרנו לא אחת ולא שתים כי תעודת חיסיון מן הדין שתמצא את מקומה בתיק המשטרה עם הגשתו של כתב-אישום לבית המשפט, ולמצער, מייד בסמוך לאחר מכן. והנה, נמצא נו כי כתב-האישום הוגש לבית המשפט ביום 3 באוקטובר, והנה היום מצויים אנו ביום 25 באוקטובר – ותעודה אין. אמרתי במקום אחד ואחזור על כך שוב: אפשר ויש צורך בזיכויו של נאשם מאשמה או בשחרורו של עצור ממעצר, עד שהאחראים ידעו מה אחריות המוטלת עליהם; והדר יבוא על הארץ" (בש"פ 7554/00 הירבאוי נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 25.10.00); ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(5) 8, 22 (1992)).

אכן, כדי שלנאשם תעמוד אפשרות אפקטיבית לנהל את הגנתו, לרבות בהליכים הנוגעים למעצרו המתקיימים בסמוך להגשת כתב האישום, על הפרקליטות לפרוש בפניו את מלוא התמונה הראייתית שבכוונתה לעשות בה שימוש ושאינה נתונה תחת חיסיון. מצב שבו רק אחרי הגשת כתב האישום, ולעיתים אף בחלוף פרק זמן בלתי מבוטל, מועברת לנאשם תעודה המבדילה בין הטעון חיסוי והטעון גילוי, אינו מצב תקין, והוא עלול לפגוע ביכולתו של הנאשם להתגונן.

6.

ואולם, החובה לאפשר לפרקליטיו של הנאשם לעיין במלוא החומר המבסס את האישומים נגדו, זולת זה החסוי, מייד עם הגשת כתב האישום, מתנגשת תדיר עם צרכי המציאות. בפועל, קיים קושי ניכר במקרים שבהם מצוי חשוד במעצר להוציא תעודת חיסיון בטרם גובש והוגש כתב אישום. אין לבטל את טענת המדינה בדבר הקושי הניצב בפני הגורם המוסמך, הנדרש להפעיל שיקול דעתו ולקבוע איזה חומר טעון חיסיון ואיזה לא, קודם שיוחלט מהם האישומים המיוחסים לחשוד פלוני. כיצד יוכל

- בלא ידיעת האישומים המיוחסים - לבחון את שאלת החיוניות של חומר פלוני להגנה, על מנת לערוך את האיזונים הנדרשים על פי דין? כדי שיהיה בידי הרשות המוסמכת (ובשלב מוקדם יותר התובע) לבחון ביישוב דעת וביסודיות איזה מן החומרים טעונים חיסיון ולגבש על בסיס בחינה זו תעודה בהתאם, נדרש ראשית דבר כי יגובשו האישומים נגד הנאשם ויוגש נגדו כתב אישום.

הדין החרות אינו מספק מענה לשאלות שאותן מציגה המדינה.

7.

אך בכך לא תמה המלאכה. גם הגשת כתב האישום אינה מבטיחה הוצאה מיידית של תעודת החיסיון. אכן, ברי כי תעודת חיסיון "מצריכה עבודה ואינה יכולה להיעשות "מהיום למחר"" (בש"פ 6674/09 אבו צאלח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.10.09)), כך בפרט נוכח היקפו של חומר הראיות במקרה נתון, כמו גם העומס המוטל על גורמי האכיפה. על המדינה מוטל אמנם לקיים את חובתה זו בתוך פרק זמן סביר, אך גם פרק זמן זה עשוי להימשך לעיתים זמן לא מבוטל. כפי שכבר צוין בעבר, נראה כי יש מקום להסדרה סטטוטורית מפורשת בחקיקה ראשית, כך שיינתן עיגון חקיקתי ברור להסדר שיענה על הקשיים המעשיים (ראו בהקשר זה גם את הערת השופט א' רובינשטיין בבש"פ 8896/06 בוסקילה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.11.06)). בשלב זה, מכל מקום, אין לנו אלא לפסוק לפי הדין הפוזיטיבי שלפנינו.

מה אפוא הוא הפיתרון למצב הדברים שעליו הצביעו הצדדים?

8.

סוגיה דומה הגיעה בעבר לפתחו של בית משפט זה בפרשת גיל . באותו מקרה, הוצאה תעודת חיסיון לאחר הגשת כתב האישום לגבי חומר שבמועד ההגשה, לא הועמד לרשות הסנגוריה. נטען, כי תעודת חיסיון שהוצאה לאחר הגשת כתב האישום הינה חסרת תוקף ביחס לחומר חקירה שבמועד הגשת כתב האישום כבר היה מצוי בידי התביעה. בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי -

"האיחור בהוצאת התעודה, כשלעצמו, אינו גוזר את דינו של החיסיון לבטלות (...) על מה ולמה יורה בית המשפט להתעלם מן החיסיון גם אם נוכח לדעת, שהאיחור בהוצאת התעודה לא הפר את האיזון בין העניין הציבורי שהחיסיון נועד להגן עליו לבין צורכי הגנתו של הנאשם (...) ההכרעה בשאלה, אם איחור בהוצאתה של תעודת חיסיון צריך להשפיע על קיומו בעינו של החיסיון, חייבת להתבסס על בחינת נסיבותיו של המקרה הנתון" (סעיף 12).

בשונה מן העובדות בפרשת גיל , בענייננו, טרם הוצאה תעודת החיסיון. כפי שנפסק באותו מקרה (מפי השופט י' קדמי ) –

"לא הוצאה תעודת חיסיון לפני הגשת כתב האישום ובית המשפט מתבקש לעכב את העיון בחומר החקירה בטענה כי עומדים להגיש כזאת, שמור לבית המשפט שיקול דעת אם להיענות לבקשת העיכוב. הדעת נותנת, שבית המשפט יכריע בעניין זה תוך שמירת איזון בין זכותו של הנאשם לדיון הוגן לבין זכות החיסיון השמורה לציבור" ( שם , בעמ' 816; ראו גם דברי השופט א' מצא

בסעיף 13 לחוות דעתו).

עולה מן המקובץ כי משלא כללה התביעה פרטי חקירה מסוימים בגדר החומר שהוגש לסנגוריה עם הגשת כתב האישום, היה עליה להוציא תעודת חיסיון לגבי חומר זה, או למצער להגיש בקשה להארכת מועד להוצאת תעודת החיסיון. ואולם, כפי שנקבע בעניין גיל , הימנעותה של המדינה מלהגיש בקשה כאמור, אינה פוגמת בהכרח בתוקפה של תעודת החיסיון לכשתוצא ואינה מחייבת אותה לאפשר לסנגוריה לעיין לאלתר בחומר הנוגע לאותה תעודה. על בית המשפט להפעיל שיקול דעתו, ולבחון האם הנזק מאי גילוי החומר להגנתו של הנאשם עולה על התועלת ממתן פרק זמן נוסף לתביעה להוצאת התעודה.

9.

במסגרת שיקול הדעת, יינתן משקל, בין היתר, לפרק הזמן שחלף מאז הגשת כתב האישום, להיקפו של חומר הראיות ומהותו, וכן לקושי האובייקטיבי שבו דובר, לגבש תעודת חיסיון בטרם או מייד לאחר הגשת כתב האישום. לצד זה תינתן הדעת, לזכותו של הנאשם, שטרם הורשע, לחירות, ככל שזה מוחזק במעצר, וכן לנסיבות הקונקרטיות הרלוונטיות למקרה. אין יסוד אפוא לקבוע שעצם הוצאת התעודה שלא במועד הגשת כתב האישום מחייבת בהכרח גילויו של החומר נושא הבקשה לחסיון לאלתר.

מן הכלל אל הפרט

10.

כפי שכבר הוזכר, במקרה דנן טרם הוציאה המדינה תעודת חיסיון לחומר שאותו לא חשפה בפני העורר, ובטרם החלטתו של בית המשפט המחוזי נושא הערר, לא הוגשה מבעוד מועד בקשה להארכת מועד להוצאת התעודה. יש להצר על כך. בצד האמור, בחן בית המשפט המחוזי את בקשת המדינה ליתן לה – נוכח היקפו הרב של חומר החקירה, ארכה של כשבועיים ומחצה להמציא רשימה של חומר החקירה שלגביו מבוקש חיסיון. לדברי המדינה, מדובר בחומר שחשיפתו עלולה "לסכן חיים של אנשים שמעורבים, מקורות וכיוצא בזה". נוכח פרק הזמן שחלף מאז כתב האישום, משהוגשה (גם אם באיחור) בקשה להארכת המועד להגשת תעודת החיסיון, ומשנקבע מועד לצורך הכנת רשימה מלאה של כל חומר החקירה, וכן דיון בסוגיה זו, לא ראיתי בשלב זה להתערב בהחלטת בית המשפט קמא באשר למועד שבו תומצא רשימת חומרי החקירה, אשר אינה חורגת מן המתווה שנקבע בענין גיל . אוסיף כי לא ראיתי לעיין מחדש בהכרעת בית משפט זה בעניין גיל , על אף טיעוני הסניגור המלומד בהקשר זה. רשמתי לפניי את הודעת ב"כ המשיבה שלפיה יביא בפני הגורמים הממונים, את הערותיי בדבר הצורך בהבהרת ההסדר הסטטוטורי בהקשר זה, על מנת להעמיד דברים על מכונם.

אשר לחומר החקירה שמקורו ברשויות זרות – לא מצאתי יסוד לפקפק בדברי המדינה כי אין בידיה חומר שמקורו בחו"ל שלא נמסר לעוררים. ככל שב"כ העוררים סבור אחרת – רשאי הוא, כהצעת המדינה – לפנות אליה בבקשה קונקרטית ומפורטת לקבלתו של חומר זה. בעניין אחרון זה, שמורות לו זכויותיו, ככל שלא ייענה.

הערר נדחה.