בש"פ 11007/05 אבי טולידו נ. מדינת ישראל

א.ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט רוזן) בב"ש 93097/05 מ-27.9.05, לפיה נעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. הערר הוגש ביום 29.11.05.

ב.(1) בכתב האישום, שהוגש ב-11.9.05, נטען כי במועד שקדם ל-16.5.05 הכין העורר מרכיבים המשמשים להכנת מטען חבלה, שכללו שתי לבנות חבלה וטלפון סלולרי. הוא החביא את האמור בסמוך לחניית בנין ברמת גן. ב-16.5.05 ראו אב ובנו את אמצעי הלחימה והביאום למשטרה. חומרים אלה הם "נשק" והעורר – כנטען – החזיקם שלא כדין; הוא הואשם בנשיאת נשק בלא רשות, החזקת נשק בלא רשות, והכנת עבירה בחומרים מסוכנים – הכל בניגוד לחוק העונשין, תשל"ז-1977. אציין כאן כי העורר נעצר ביום 16.8.05.

(2) בבקשה למעצר עד תום ההליכים, שהוגשה על-ידי פרקליטות מחוז ת"א (פלילי), נמנו ראיות לכאורה, ובין היתר נאמר כי על גבי השקית הלבנה, שהכילה את לבנות החבלה, נמצאו טביעות האצבעות של העורר; יצוין כי באמירה זו - על כך אין חולק – נפלה טעות, שכן בפועל נמצאה טביעת האצבע על שקית שבה לא היו לבנות החבלה, אך היא עצמה היתה בתוך השקית שבה נמצאו (ראו להלן). בנוסף לטביעת האצבע, נמסר כי בין הראיות ישנם נתונים בדבר מיקומו של הטלפון הסלולרי, המקשר את העורר ב-13.5.05 לאיזור בו נמצאו השקיות ובהן לבנות החבלה. כן דובר בבקשה על "אמרותיו המוקלטות של העורר בתא המעצר שבהן הודה למעשה בבעלותו על לבנות החבלה שנתפסו". עוד מתואר העורר כ"חוליה עבריינית הכרחית בשרשרת מעשי הרצח ואלימות באמצעות מטעני חבלה". ולהלן כמי "שמחזיק ונושא דרך קבע אמל"ח ומעמיד את הציבור הרחב תחת סיכון ממשי".

(3) בית המשפט המחוזי ייחס את עיקר הראיות לטביעת האצבע שלא ניתן לה הסבר ראוי, וכן נסמך על האיכון ועל ההקלטות בתא המעצר, ועל יסוד אלה החליט על מעצר העורר עד תום ההליכים.

ג.(1) בערר ובדיון נטען מטעם העורר, בין השאר, כי נפלה (כאמור) שגגה בקביעה שטביעת האצבע של העורר נמצאה על שקית שבה היו לבנות החבלה ומכשיר הטלפון, בעוד שבפועל היתה טביעת האצבע בצדה החיצוני של שקית פלסטיק לבנה ובה מטען לפלאפון וסוללה, ושקית זו היתה בתוך שקית פלסטיק אדומה, שהכילה את לבנות החבלה והפלאפון. נטען כי התביעה הטעתה את בית המשפט בציינה כי טביעת האצבע נמצאה על השקית הלבנה, וכי כך גם נטען על-ידי המשטרה בבית משפט השלום בדונו במעצר, ובית משפט השלום ציין בהחלטתו כי נמצאה טביעת אצבע על לבנת החבלה. טביעת האצבע על חפץ מסוג שקית הפלסטיק היא, לשיטת העורר, טביעת אצבע על חפץ נייד, ומשקלה הראייתי פוחת. עוד נטען, כי בחלקו הפנימי של הטלפון הסלולרי אשר נמצא בשקית שבה היו לבנות החבלה נמצאה טביעת אצבע של טכנאי טלפונים סלולריים שנחקר ושוחרר. כן נטען, כי העורר לא שהה באיזור הסמוך לאצטדיון וינטר שנטען לגביו האיכון, ועוד נטען – ואציין כבר כאן כי הדברים על פניהם סותרים - כי שהה באיזור בחפשו את אחיו לפי הוראת אמו. נטען גם, כי היה מקום לבקש תסקיר לבחינתה של חלופת מעצר, וכי נקבע מועד להמשך פרשת התביעה רק ל-1.2.06. עוד נאמר, כי המשטרה השתהתה זמן רב במעצר העורר.

(2) בדיון הוסיף בא כוח העורר, כי האיכון הסלולרי מצביע על כך שהעורר לא היה במקום בו נמצאה השקית, וכי הראיות מוחלשות.

(3) בא כוח המדינה ציין כי חלק מן הטענות, בעניין האיכון, מקומו בבקשה לעיון חוזר; אך מכל מקום המדובר באותו איזור, גם אם יתכנו תזוזות בגבולות האנטנות. נאמר, כי לא יתכן שהעורר יטען מזה שלא היה במקום בו מדובר מגיל 16, ואחר כך יטען כי אמו שלחה אותו לאחיו באיזור, ואילו אחיו נחקר וטוען שלא שיחק כדורגל באצטדיון בו מדובר. גם אם נפלו פגמים בהצגת החומר לבית המשפט, ואכן היתה טעות בקשר למיקומה של טביעת האצבע, ישנן כנטען ראיות טובות נגד העורר, והן טביעת האצבע, תמלילים של שיחות מחשידות ואיכון לגבי נוכחותו באיזור בתקופה הרלבנטית. התביעה מסכימה כי יעיד מחדש טכנאי הטלפונים הסלולריים שטביעת אצבעו נמצאה על הטלפון הסלולרי שבשקית, אך אין הדבר מחליש לשיטתה את הראיות כלפי העורר. הטעם לאי מעצרו של העורר מיידית היה המחשבה שמא ניתן יהא להסתייע בו לכיוון רחב יותר של אכיפה.

ד.(1) לאחר העיון באתי לכלל מסקנה כי אין מקום להיעתר לערר. המערך הראייתי בתיק הוא אכן שילוב של הימצאות טביעת האצבע, איכון העורר על פי הטלפון הסלולרי שברשותו והמרכיבים המחשידים בהקלטות מחקירת העורר ועיקרם שיחותיו עם יוסי הרוש במעצר, כפי שיפורטו. כל אלה מגבשים את הפוטנציאל הראייתי הנחוץ בהתאם להלכת בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133 (הנשיא ברק).

(2) בטרם אפרט קמעא בהנמקה, מבקש אני להידרש להשתלשלות באשר לדרך שבה הוצגו הדברים על-ידי המשטרה והפרקליטות בפני בתי המשפט, ובאשר לכך שבתי המשפט נתפסו, בעקבות התביעה, לכלל טעות במיוחד בקשר למיקומה של טביעת האצבע. טעות זו לא הביאה לכלל עיוות דין; אבל להלכה יכלה להיות בעלת פוטנציאל קשה. כולנו מועדים לטעות, כדרך בני אנוש, ואולם כאן נצטברו מספר טעויות, אף אם בלא משים ובלא כוונה.

(א) כך, למשל, נציג המשטרה, בדיון בבית משפט השלום בענין המעצר לצרכי חקירה מיום 17.8.05, ציין "נמצאו טביעות אצבע של החשוד על לבנת חבלה". בעקבות זאת ציינה באותו יום סגנית הנשיא בבית המשפט בהחלטה, כי העורר נעצר, בין השאר בחשד "בהחזקת לבנת חבלה עליה נמצאה טביעת אצבע של החשוד ...חשוד זה הינו חוליה בפרשה גדולה יותר ויפה שתיקה לחכמים". ברור כי בית המשפט סמך על כך שהנאמר בדיון בפניו מדויק.

(ב) ב-4.9.05 נאמר על-ידי נציג המשטרה בבית המשפט כי "הטביעות נמצאו בתוך השקית על המטען". דבר זה אף הוא לא היה מדויק, שכן טביעת האצבע היתה על שקית אחרת שבתוך השקית בה היתה לבנת החבלה, כאמור. גם בא כוח העורר "נסחף" לאמירה "שנמצאה טביעת אצבע שלו על השקית שבתוכה היתה אותה לבנה".

(ג) בבקשה למעצר עד תום ההליכים מיום 11.9.05 נאמר – כנזכר מעלה - כי "בדיקת מעבדת טביעות האצבע גילתה כי על גבי השקית הפנימית, זו הלבנה, אשר הכילה את לבנות החבלה נמצאו טביעות אצבעותיו של העורר". עוד דובר על "הודאה למעשה" באמרות המוקלטות בבעלות על לבנות החבלה.

(ד) כל הדברים הללו מדברים בעדם.

(ה) בעקבות הדיון בבית המשפט המחוזי ביום 27.9.05 קבע בית המשפט בהחלטתו, מן הסתם בעקבות נוסח הבקשה למעצר עד תום ההליכים, "בבדיקת מעבדה נמצאו (צ"ל נמצאה – א"ר) טביעת אצבע של (העורר דנא – א"ר) על שקית שהחזיקה את לבנות החבלה ומכשיר הפלא-פון".

(ו) כיום אין מחלוקת – כאמור - כי בפועל היתה טביעת האצבע על שקית פלסטיק לבנה שבה היו מטען לפלאפון וסוללה, ושקית זו היתה בתוך שקית פלסטיק אדומה שבה היו לבנות החבלה והפלאפון.

(ז) המדובר בדיני נפשות, וחובת העוסקים בהם לבדוק עצמם, במיוחד כשהמדובר בראיה המרכזית. אכן, בסופו של יום עצם קיומה של טביעת האצבע על השקית שבשכנות ללבנות החבלה ללא הסבר שיש בו טעם, בצד הראיות האחרות ועברו הפלילי של המבקש הקשור באחזקת נשק, מטים את הכף לחובתו כראיות לכאורה לצורך הליך זה – אך הטעויות שהוזכרו, וגם כתב האישום שאינו משקף את החשדות שתוארו בבקשות המעצר, אומר דרשני. איני צריך להכביר מלים על הלקחים שיש להפיק בכגון אלה, בסופו של יום על-ידי כולנו.

(3) (א) העורר ביקש להסתמך על הלכת ע"פ 660/86 דהן נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(1) 785, שבה נאמר, מפי השופט בך, כי אם נקבע שהסברו של הנאשם להימצאו של טביעת האצבע הוא סביר, אין בנימוקים אחרים שעמדו לחובתו באותו מקרה (גירסה כבושה, סתירה, אי הוכחת אליבי) כדי להוות תשתית להרשעה (עמ' 791 – 792). השופט בייסקי חידד את הדברים באמרו "הסבר סביר שצריך שיהא גם אמין" (עמ' 794). ואולם, השוני בין אותו מקרה לנידון דידן הוא כי בענייננו לא ניתן הסבר, אלא הסברים סותרים, קרי, מחד גיסא כי העורר לא היה במקום המדובר – איזור אצטדיון וינטר, ומאידך גיסא כי אכן היה שם כדי לחפש את אחיו (ראו סעיפים 27 ו-28 להודעת הערר), וכל זאת לכאורה למצער בסתירה לאיכון. לפיכך נותרת ראיית טביעת האצבע כראיה מרכזית.

(ב) אכן, כבר נקבע משכבר הימים, כי משקלה של ראיית טביעת האצבע פוחת בהיותה על חפץ נייד; ע"פ 389/62 נאטור נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד יח(1) 62, 65 (השופט כתארו אז – לנדוי); ע"פ 7293/97 סאמר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת דורנר). אף נקבע "שלעיתים לא יהא זה מדויק לומר, כי הימצאותה של טביעת אצבע בזירת האירוע יכולה להביא להרשעה, בהעדר הסבר סביר של הנאשם" (למשל, כשהוא נמנע ממתן גירסה בגלל הפללת קרוב או חשש להפללה עצמית בעניין אחר). (ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד , פ"ד נו(5) 221, 231, השופט גרוניס). ואולם, ככלל פשיטא שיש צורך בהסבר, וכדברי בית המשפט בע"פ 5635/97 סמהדאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט לוין) "...לא די בהסבר המצביע על אפשרות רחוקה תיאורטית, אלא כזה המתקבל על הדעת על פי מבחני ההגיון, ניסיון החיים והשכל הישר". אימתי יהא בחפץ נייד כדי להפחית את העוצמה, כאשר יש הסבר מתקבל על הדעת לגביו. בענייננו – ועוסקים אנו בשלב הראיות לכאורה, לא המשפט העיקרי, על הנטל המוטל בו, כשהמדובר באדם שכבר חטא בעבירות נשק, ודווקא, מכל בני אנוש, תימצא טביעת אצבעו שלו בשכנות ללבנות חבלה, נדרש הסבר סביר.

(4) (א) טביעת האצבע שעל קיומה אין חולק עומדת איפוא לחובתו של העורר. ומה בנוסף לכך?

(ב) מעיון בראיות רלבנטיות עולה, כי העורר הכחיש הימצאות בפארק הלאומי ברמת גן שלדבריו לא היה בו מאז גיל 16 (תשאול מ-16.8.05); בהודעתו במשטרה באותו יום חזר על כך, וכן בתשאול מיום 23.8.05, בו טען כי לא היה בסביבות 13.5.05, היום שלגביו אוכן הטלפון הנייד שלו, באיזור אצטדיון וינטר הסמוך. משיחת העורר עם יוסי הרוש (תמליל שיחה מ-19.8.05) עולה דיאלוג מחשיד כמו "נסעתי עם האוטו, זרקתי את זה באיזשהו מקום וחזרתי .... איזה מזל". בתמליל שיחה במעצר עם יוסי הרוש מ-25.8.05 שואל העורר "יוסי מה אמרו על לבנת החבלה יוסי?" והרוש משיב "אל תגיד להם, תגיד קוביה", ואחר כך אמנם אומר העורר גם כי לא נגע, ותורף דבריו הוא הכחשה תוך התעמתות עם נושא טביעת האצבע. בתמליל 128/05 מדבר הרוש על "אשכרה אתה מביא לבן אדם עניין, ואחרי זה להיעצר, ואחרי שלושה וחצי חודשים להיעצר בגללו...". והעורר אומר "ולא הבאתי גם כלום, זה הבעיה, לא זכור לי כזה דבר בכלל". ועוד בתמליל מס' 117/05 מ-30.8.05 שיחה מחשידה בין העורר להרוש בעניין טביעת אצבע, ולהלן אומר העורר "... שהוצאתי מהשקית ניילון והבאתי לו, יכול להיות, יכול להיות, לא זוכר, אפריל, מאי, לא זוכר, אבל אם כן .... לב (לא ברור) רק שקית ... (לוחש) להגיד שלא הבאתי לו שקית ...". חלק מן האמירות הללו, למצער, אומרות דרשני.

(ג) בא כוח העורר התאמץ להוכיח כי האיכון לטלפון הסלולרי אינו קושר את העורר לאיזור מציאתן של לבנות החבלה, אך מעיון בחומר לא שוכנעתי בכך, שכן נראה כי ביום 13.5.05 היה באיזור קרוב ביותר למקום מציאת החומר.

(5) בסופו של יום הציגה איפוא המשיבה מקבץ ראיות לכאורה, המגבש עילת מעצר. אף שטביעת האצבע של העורר אכן לא היתה על לבנות החבלה, מיקומה על שקית שהיתה בתוך השקית שבה נמצאו לבנות החבלה, ושכללה (השקית ועליה טביעת האצבע) מטען לטלפון סלולרי כשהטלפון עצמו היה בשקית הגדולה יותר יחד עם לבנות החבלה, אומרת דרשני. כאמור, העורר הורשע בעבר בהחזקת נשק שלא כדין. ההסתברות שטביעת אצבעו של העורר תגיע באקראי לשקית כזאת, היא נמוכה ביותר. הדבר מתחזק על-ידי האיכון ועל ידי חומר ההקלטות משיחות העורר בכלא.

(6) נחה איפוא דעתי כי ישנן ראיות לכאורה ועמן עילת מעצר, בראש וראשונה של מסוכנות, ובלבנות חבלה עסקינן. עיינתי ברישום הפלילי של העורר; מעורבותו בפלילים החלה לפני למעלה מארבע שנים, והוא צבר שלוש הרשעות, פעמיים על עבירות של החזקת אגרופן או סכין למטרה לא כשרה, ופעם אחת על החזקת נשק שלא כדין, בגינה ריצה מאסר בפועל של 11 חודש. אף כאן ענייננו כאמור בסוג של נשק. איני רואה איפוא מקום להתערבות בהחלטתו של בית המשפט קמא.

ה.סוף דבר, איני רואה מקום להיעתר לערר.