בש"פ 1659/11חיים שטנגר נ. מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ע' מודריק ), אשר דחה את עררו של העורר על החלטת בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט ש' בקר), בגדרה נדחתה בקשת העורר כי יינתן צו איסור פרסום על ראיה הנכללת בחומרי החקירה בתיק הפלילי המתנהל נגדו.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים

1.

עררו של העורר נסב על קלטת בה הוא נשמע לכאורה מזמין או שוקל לפגוע באדם אחר. לטענת העורר, יש חשש כי אמצעי התקשורת יגלו עניין בתוכנה של הקלטת ויפרסמוה לפני הצגתה כראיה במשפט. מאחר שבכוונת העורר לטעון במהלך המשפט נגד קבילות הקלטת, פרסומה של הקלטת עלול להביא למצב בו תתפרסם ראיה פסולה, באופן שישחיר את דמותו של העורר ובאופן העלול אף להשפיע באופן עקיף על בית המשפט בבואו להכריע את דינו.

העורר ביסס את טענותיו על שלשה אדנים: סמכותו הטבועה של בית המשפט ; היקש מסעיף 13 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002 (להלן: חוק חקירת חשודים ); והאיסור על פגיעה בהליך הפלילי ("סוב-יודיצה"), הקבוע בסעיף 71 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט ).

2.

בית משפט

השלום דחה את בקשת העורר, בהעדר עיגון חוקי ובהעדר תקדים לבקשה כגון דא. עררו של העורר ל בית המשפט

המחוזי נדחה אף הוא.

בית המשפט

המחוזי העיר כי היה מעדיף אילו הדיון אודות אשמתו או חפותו של נאשם או לגבי משקלן של ראיות היה מתנהל בדל"ת אמותיו של בית המשפט , אולם קבע כי הדבר אינו מצדיק נקיטה ב"צעדי מנע" ללא סמכות ועיגון בחוק.

עוד נקבע כי סמכותו הטבועה של בית המשפט אינה מאפשרת הוצאת צווים כלפי כולי עלמא שתכליתם למנוע פרסום ראיות עתידיות, שאם לא כן, היה מקום לשקול לעשות בה שימוש בכל משפט פלילי; כי חוק חקירת חשודים מיועד לתכלית מסוימת כלפי סוג ראיות מסוים, ואין מקום לערוך היקש מהאמור בו לגבי ראיות אחרות; וכי דין הסוב-יודיצה אינו משמש מקור סמכות שכן לא נובעת ממנו הוראת איסור פרסום כללית, ומאחר שהפרסום אינו מונח בפני בית המשפט , אין לומר דבר על הפרת הדין העלולה להיות גלומה בו.

סיכומו של דבר, ש בית המשפט המחוזי דחה את עררו של העורר. בסיפא להחלטתו, בית המשפט

הפנה תשומת לבם של אמצעי התקשורת למען ישקלו שקול היטב טרם יתבצע פרסום כלשהו העלול להיות מפר חוק, ושמא יטיבו לעשות אם יפנו ל בית המשפט טרם פרסום כאמור.

על החלטה זו נסב הערר שבפנינו.

טענות הצדדים

3.

העורר קובל על הדלפות שונות אשר אירעו, לטענתו, בתיק זה בשלב דיוני מעצרי הימים ועוד לפני הגשת כתב האישום, מה שממחיש, לדבריו, את הצורך במתן צו איסור פרסום בנוגע לקלטת המדוברת.

העורר אינו חולק על כך שההקלטה נשוא הדיון אינה נכנסת ישירות לגדרו של סעיף 13 לחוק חקירת חשודים. זאת, מאחר שמדובר בהקלטה שנעשתה על ידי אדם פרטי, להבדיל מחקירה מוקלטת או פעולה חקירתית שבוצעה על ידי הגוף החוקר. אולם, לאור אופי הראיה שאיסור פרסומה מתבקש, העורר מבקש כי ייעשה שימוש בפסיקה העניפה שדנה בשיקולים ובאיזונים על פי סעיף 13 הנ"ל. בהקשר זה מפנה העורר, בין היתר, לפסק הדין בע"פ 10994/08 מדינת ישראל נ' תורג'מן (לא פורסם, 14.5.2009) (להלן: עניין רון תורג'מן ), בו עמד בית משפט

זה על הערכים והשיקולים הצריכים איזון בנוגע לפרסומה של קלטת חקירה, ובו ייחס בית המשפט משקל לעיתוי בקשת הפרסום מבחינת שלב החקירה או ההליך השיפוטי. כן מפנה העורר לבש"פ 4275/07 רשות השידור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.9.2007) שעניינו בבקשתה של רשות השידור לפרסם קטעים מחקירתו של רומן זדורוב (להלן: עניין זדורוב ). שם

נקבע כי התנגדות הנחקר לפרסום המבוקש הוא שיקול נכבד לאסור על הפרסום, וכי השלב הדיוני בו מצוי ההליך המשפטי מהווה אף הוא שיקול מרכזי.

העורר מוסיף כי אין בסעיף 71 לחוק בתי המשפט מנגנון המאפשר הגנה על זכותו של העורר להליך הוגן, וטוען כי השחיקה הרבה במעמדו של סעיף זה היא אשר מחייבת אותו להגיש בקשה לאיסור פרסום בשלב כה מוקדם.

בנוסף, בהסתמכו על פסיקת בתי המשפט, העורר עומד על התכליות העומדות בבסיס המסגרת הנורמטיבית שעניינה עיון בחומר חקירה, ומדגיש את הצורך בהגנת פרטיות הצדדים להליך, מניעת פגיעה בהליך המשפטי, מניעת יצירת דעה קדומה ומימוש זכותו של נאשם להליך הוגן.

לטענת העורר, ל בית המשפט סמכות ליתן צו איסור פרסום כאמור, בין אם מכוח סעיף 71 לחוק בתי המשפט, ובין אם מכוח סמכותו הטבועה אשר נועדה לאפשר עשיית משפט צדק.

4.

המשיבה הצביעה על כך שאין אכסניה חוקית לבקשת העורר. לטענתה, אין להקיש מסעיף 13 לחוק חקירת חשודים, אשר הרציונאלים הניצבים בבסיסו אינם חלים בענייננו, שכן אנו עוסקים בהקלטה פרטית, להבדיל מהקלטה במסגרת חקירה.

אשר לחשש מפני השפעה על ההליך השיפוטי, הרי שמדובר באפשרות רחוקה. לטענת המשיבה, המניע האמיתי העומד מאחורי הגשת הערר הוא חששו של העורר מפגיעה בשמו הטוב, אם הקלטת אכן תתפרסם בכלי התקשורת.

בקשת רשות ערעור או ערר בזכות?

5.

שאלה מקדמית היא אם רשאי היה המערער להגיש ערר בזכות על החלטת בית המשפט המחוזי, או שמא היה עליו להגיש בקשת רשות ערעור כטענת המדינה.

על דרך ההיקש לסעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ד-1984, ניתן לטעון כי כפי שאין זכות ערר ל בית המשפט העליון על החלטה של בית משפט השלום בנושא חומר חקירה (בש"פ 997/04 יעקובוביץ' נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(3) 241 (2004)), כך אין זכות ערר ל בית המשפט

העליון על החלטה של בית משפט

השלום שלא ליתן צו איסור פרסום על חומרי חקירה. כידוע, אין זכות ערעור על החלטות ביניים בפלילי, ומכאן הטענה כי בהעדר קביעת זכות ערר מפורשת לבית המשפט העליון על החלטה של בית המשפט

המחוזי בערר, אין מקום לדון בערר שבפנינו.

אלא שברע"פ 2741/96 גלנטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.4.1996) הבחין הנשיא ברק בין הליך פלילי המתנהל בין המדינה לבין פלוני, שבגדריו יכולים הצדדים להגיש ערר, לבין הליך הנפתח על ידי צד שלישי כגון אמצעי תקשורת, המבקש להתנגד לצו איסור פרסום, שאז ההליך הנכון הוא בדרך של הגשת ערעור (ראו בש"פ 424/06 עמאר נ' חדשות ערוץ 10 בע"מ (לא פורסם, 2.2.2006)). ההליך שבפנינו מתנהל בין העורר לבין המדינה, ועל כן, הדרך הנכונה להשיג על החלטות הערכאות דלמטה היא באמצעות הגשת ערר, וכך נעשה.

המדינה הפנתה לעניין זדורוב, אך גם שם ההליך התנהל בין צד שלישי (רשות השידור) לבין הצדדים להליך הפלילי ואעיר כי ההליך בעניין זדורוב אכן סווג כבש"פ. עם זאת, מההחלטה גופא ברור כי הוא נדון כערעור, ומכל מקום ההחלטה לדון בו במותב של שלשה התקבלה על ידי הנשיאה בהחלטה נפרדת (בש"פ 4275/07 רשות השידור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.5.2007)). ואילו בש"פ 286/08 אלון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.10.2009) התנהל בין הצדדים להליך הפלילי, ועל כן הוגש כערר ונדון ככזה. אכן, במקרה שם ההליך המדובר נדון בפני שלשה שופטים, אך זאת בעקבות החלטות נפרדות להעבירו לדיון בפני מותב של שלשה (בש"פ 286/08 אלון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.2.2008); בש"פ 286/08 אלון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.8.2009).

אשר על כן, מאחר שענייננו בהליך המתנהל בין העורר לבין המדינה, דומני כי יש להכיר בזכות הערר על החלטת בית המשפט המחוזי. בהקשר זה, ועל דרך ההיקש לנושא הקרוב עד מאוד לענייננו, אפנה להוראת סעיף 74 לחוק בתי המשפט הקובעת כי " בלי למעט מן האמור בסעיף 72(ב), החלטות בית משפט לפי סעיפים 68, 69 ו-72 אין אחריהן ולא כלום". הוראה זו, השוללת לכאורה זכות ערעור, התפרשה בפסיקה כהוראת סופיות החלה על החלטה המקבלת בקשה לקיים דיון בדלתיים סגורות, להבדיל מהחלטה הדוחה בקשה כזאת ( ר"ע 176/86 פלונית נ' פלוני , פ"ד מ(2) 497, פסקה 5 (1986); בר"ע (מחוזי י-ם) 4098/02 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' מארי פאלין קננגהאם (לא פורסם, 23.7.2002); ע"א (מחוזי ת"א) 3102/98

היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (לא פורסם, 14.7.1998).

במאמר מוסגר אציין כי ביני לביני (לאחר שהוגש ערר זה) הגביל המחוקק הגשת ערר בזכות על החלטה של בית משפט מחוזי בערר על בית משפט שלום בנושא מעצרים (תיקון מס' 8 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996 ), בסעיף 53(א)(א1)(1) בנוסחו דהיום). על דרך ההיקש, ושמא על דרך של קל וחומר, יכול הטוען לטעון כי אם כך בנושא מעצרים, על אחת כמה וכמה בנושא פרסום או איסור פרסום. אותיר את השאלה בצריך עיון.

וכעת – לערר לגופו.

דיון והכרעה

6.

הסוגייה של איסור פרסום לגבי עניינים הנמצאים בעיצומו של הליך שיפוטי או לקראתו, מעוררת, מטבעה, את מלאכת האיזון בין עקרונות וזכויות יסוד הניצבים אלה לצד אלה. מצדן האחד של כפות המאזניים מונח עקרון פומביות הדיון, אשר זכה לעיגון חוקתי בסעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה, לצד עיגון חוקי בסעיף 68(א) לחוק בתי המשפט. על מעמדו הרם של עקרון-על זה, המשתלב עם חופש הביטוי ועם זכות הציבור לדעת, כבר עמד בית משפט

זה לא אחת, ועל חשיבותו לקידום תכלית השקיפות, הגברת הביקורת הציבורית על התנהלות מערכות השלטון וקיומו של הליך משפטי הוגן, אין צורך להכביר מילים (וראו, בין היתר:

בג"צ 258/07 גלאון נ' ועדת הבדיקה הממשלתית לבדיקת ארועי המערכה בלבנון 2006 (לא פורסם, 6.2.2007), סעיף 6 לפסק דינה של הנשיאה ביניש, סעיף 1 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; רע"א 3614/97 דן אבי יצחק עו"ד נ' חברת החדשות הישראלית , פ"ד נג(1), 26 (1998); ע"פ 11793/05 חברת החדשות הישראלית בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.4.2006), סעיפים 13-15 לפסק הדין); ע"א 4963/07

ידיעות אחרונות בע"מ נ' פלוני (לא פורסם, 27.2.2008), סעיף 7 לפסק דינו של השופט פוגלמן והאסמכתאות שם) (להלן: עניין ידיעות אחרונות )). מנגד, ניצבת בגאון זכותו של אדם לכבוד ולפרטיות – אשר אין לפגוע בה אלא במידה ההכרחית שאינה עולה על הנדרש – לצד הצורך להגן על תקינות ההליך השיפוטי ולמנוע פגיעה בהליכי חקירה (עניין רון תורג'מן , סעיף 43 לפסק הדין). יש הגורסים כי במלאכת האיזון בין הערכים המתנגשים יש לראות את הזכות לפרטיות כחוק כללי ואת עקרון הפומביות כחוק ספציפי (ראו דעתה של השופטת דורנר ב רע"א 3007/02 יואב יצחק נ' ארנון מוזס , פ"ד נו(6) 592 (2002); בג"ץ 1435/03 פלוני נ' בית הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה , פ"ד נח(1) 529 (2003) (להלן: עניין פלוני )). כשלעצמי, אני סבור כדעתו של הנשיא ברק בעניין פלוני

ולפיה במלאכת האיזון בין פומביות הדיון לבין פרטיות, אין לנקוט בכלל הפרשני לפיו נורמה מיוחדת גוברת על נורמה כללית, ושומא על בית המשפט לאזן בין נורמות חוקתיות השוות במעמדן הנורמטיבי.

7.

ומהתם להכא. עניינה של הבקשה שבפניי בקלטת בה נשמע העורר לכאורה מזמין או שוקל לפגוע באדם אחר, ואין חולק שההקלטה בוצעה על ידי אדם פרטי אשר אינו קשור לגורמי החקירה. בקשת העורר היא כי יינתן צו האוסר על פרסום הקלטת. העורר מעגן בקשתו בדרך של היקש בין הוראות סעיף 13 לחוק חקירת חשודים לבין נסיבותיו של המקרה דנן. את סמכותו של בית המשפט

להוציא צו כאמור, מעגן העורר בסמכותו הטבועה של בית המשפט או בעקרון הסוב-יודיצה הקבוע בסעיף 71 לחוק בתי המשפט.

אדון בטענות אלה כסדרן.

היקש מחוק חקירת חשודים

8.

סעיף 13 לחוק חקירת חשודים קובע כדלקמן:

איסור פרסום קלטת - עונשין

המפרסם תיעוד חזותי או קולי של חקירה, כולו או חלקו, בלא רשות בית משפט, דינו - מאסר שנה; לענין סעיף זה, "חקירה" - לרבות חקירה בידי רשות אחרת המוסמכת לחקור על פי דין, שהוצא לגביה צו לפי סעיף 16(ג).

העורר אינו טוען לתחולתו הישירה של סעיף 13 בעניינו, ולא בכדי. לשונו של הסעיף תוחמת עצמה במפורש לפרסום "תיעוד חזותי או קולי של חקירה " , ולית מאן דפליג שהקלטת עליה נסב ערר זה אינה קלטת "חקירה" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק חקירת חשודים

("תשאול או גביית הודעה בקשר לעבירה, בידי שוטר") , כי אם הקלטה שבוצעה בידי אדם פרטי. העורר מבקש אפוא לערוך היקש בין הוראת סעיף 13 לבין המצב בעניינו, וליישם על המקרה דנן את מבחני הפסיקה על פיהם נקבע אימתי יינתן צו איסור פרסום מכוח סעיף 13.

9.

היקש הוא כלי אשר יש לעשות בו שימוש כאשר קיים "חסר חקיקתי" (ראו אהרן ברק "החסר (לאקונה) במשפט וחוק יסודות המשפט" משפטים כ 234, 304 (תשנ"א) (להלן: ברק –

החסר במשפט )). חסר חקיקתי (לאקונה) ניתן להגדיר כ"אי שלמות של ההסדר המשפטי הנוגד את תכליתו" ( שם , בעמ' 251). אי לכך, בטרם יפנה בית המשפט לדין המשלים ולהקיש מעניין למשנהו, עליו להשתכנע בשניים: האחד – שההסדר החקיקתי אינו נותן מענה לשאלה שלפניו, והשני – שאי שלמותו של ההסדר עומד בסתירה לתכליתה של הוראת החוק הנידונה. וכבר נאמר בהקשר זה כי "חסר" כאמור מתקיים רק מקום בו ההסדר המשפטי הוא "בלתי שלם, וזועק להשלמה, וכאשר אי שלמות זו נוגדת את תכליתו של ההסדר " ( בש"פ 4972/07

פואז נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.3.2008) (להלן: עניין פואז ), סעיף 23 להחלטה והאסמכתאות שם).

10.

המסגרת הנורמטיבית במסגרתה צמצם המחוקק את עקרון פומביות הדיון, קבועה בסעיף 68 לחוק בתי המשפט (דלתיים סגורות) ובסעיף 70 לחוק בתי המשפט (איסור פרסום), כך שעל פניו, אין בפנינו חסר חקיקתי הזועק להשלמה.

לשיטתו של העורר, החסר החקיקתי נוגע לחומרי חקירה "רגילים". מכאן השאלה שבפנינו: האם לפנינו חסר חקיקתי הנוגד את תכליתו של ההסדר המשפטי ומחייב פניה לדין המשלים ועריכת היקש, באופן המחיל את האיסור הקבוע בסעיף 13 לחוק חקירת חשודים גם על קלטת שאינה

מהווה "תיעוד חזותי או קולי של חקירה"?

איני סבור כך.

בבסיסו של האיסור הקבוע בסעיף 13 ניצבים מספר רציונאלים. ראשית, נועד האיסור למנוע פגיעה בכבודם של אלה אשר עניינם ייחשף אגב פרסום קלטת החקירה. מטבע הדברים, איסור הפרסום נועד בראש ובראשונה

"על מנת להגן על כבודו של הנחקר

המוסרט בוידיאו כשהוא במצב ירוד ואף משפיל" (דברי ההסבר להצעת חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) (תיקון - פרסום הקלטת חקירה), התשס"ג – 2002 (הצעת חוק פרטית מיום 14.10.2002, אשר לא התקבלה) (ההדגשה שלי – י.ע.); כן ראו החלטתה של השופטת (כתוארה אז) ברלינר בב"ש (מחוזי ת"א) 94093/04 רשת תקשורת והפקות 1992 בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.12.2004), סעיף ד להחלטה). עם זאת, לשון הסעיף אינה מגבילה עצמה להודעה שנגבתה מחשוד או מנאשם, והפסיקה פירשה הוראה זו כמתפרשׂת גם על הודעותיהם של מתלוננים, עדים או צדדים שלישיים אשר כבודם ופרטיותם עלולים להיפגע אגב פרסום קלטת החקירה (עניין זדורוב , בעמ' 12-11; עניין רון תורג'מן , שם).

לצד התכלית האמורה, המתמקדת בפגיעה האפשרית בכבודו של הנחקר או של צד העלול להיפגע אגב פרסום קלטת החקירה, עומדת תכלית מרכזית נוספת המתמקדת בפגיעה האפשרית ביעילותם של הליכי החקירה . זאת, שכן לו ידע כל נחקר, עד או מתלונן כי חקירתו, הודעתו או תלונתו (המתועדת בתיעוד קולי/חזותי) תתפרסם קבל עם ועדה, קיים חשש כי יהא בכך כדי להרתיע נחקרים, עדים ומתלוננים עתידיים מלשתף פעולה עם גורמי החקירה, ולמצער להימנע מחשיפת פרטים אשר פרסומם עלול להסב להם פגיעה (עניין זדורוב , שם; עניין רון תורג'מן , שם).

תכלית נוספת עניינה בהשפעה פוטנציאלית של פרסום קלטת חקירה על האפשרות לנהל את הדיון המשפטי בדרך עניינית, יעילה והוגנת בנסיבות בהן הבשילה החקירה להגשת כתב אישום ולניהול משפט, עקב החשש מהשפעה על המעורבים במשפט והסטת המשפט לזירה הציבורית-תקשורתית.

11.

כאמור, על מנת לפנות לדין המשלים ולערוך היקש, יש להשתכנע כי ההסדר המשפטי חסר באופן הנוגד את תכליתו . לטעמי, אין לראות את תכליותיו של סעיף 13 לחוק חקירת חשודים כמנותקות זו מזו, אלא כקשורות האחת לרעותה. המסגרת המצומצמת של סעיף 13 נועדה לשרת את התכליות המוזכרות בכל הקשור לפרסום קלטת חקירה , והניסיון להקיש מהאיסור הקבוע בסעיף 13 לראיה מסוג אחר בדמות קלטת שאינה קלטת חקירה, אינו מתיישב עם כל הרציונאלים המנויים לעיל. די להצביע על תכלית ההגנה על יעילותם של הליכי חקירה , כדי להמחיש את הקושי בניסיון להקיש בין הוראת סעיף 13 לבין נסיבותיו של המקרה דנן, משלא בענייני חקירה עסקינן. הוא הדין לגבי התכלית של הגנה על כבודו של נחקר ופרטיותו, אשר מעצם היותו נתון תחת חקירה מוצא עצמו בנקודת שפל בחייו.

זאת ועוד. בין אמות המידה הנשקלות במסגרת סעיף 13, יש ליתן דגש גם לאינטרס של הגברת השקיפות ו"בקרת הציבור על איכותן של חקירות משטרה... לשם שימורו של אמון הציבור באוכפי החוק" (עניין זדורוב , סעיף ו' לפסק דינו של השופט רובינשטיין). למותר לציין כי אף שיקול זה הוא בלתי רלוונטי לענייננו, והגם שהוא מהווה שיקול נגד איסור פרסום, אף בו יש כדי להמחיש כי דל"ת אמותיו של סעיף 13 תחומות לקלטות חקירה, ולהן בלבד.

ובקיצור, לאור תכליותיו של סעיף 13 לחוק חקירת חשודים והרציונאלים הניצבים בבסיסו, אין לומר כי קיים חסר חקיקתי

הנוגד את תכליתו של ההסדר המשפטי

בגינו יש להקיש מהאיסור הקבוע בסעיף זה לנסיבות בהן מדובר בקלטת שאינה קלטת חקירה.

סמכות טבועה

12.

העורר טען כי את סמכותו של בית המשפט

ליתן צו לאיסור פרסום הקלטת, ניתן לעגן בסמכות הטבועה של בית המשפט.

סמכותו הטבועה של בית המשפט

זכתה לאורך השנים למספר הגדרות ונוסחים. השופט ברנזון תיארה בזמנו כ"אותה סמכות מינימלית בעניני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית - המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק" (ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב , פ"ד כח(2) 89, 96 (1974)), ואילו השופט מצא קבע כי "קיומה של 'סמכות טבועה' הוא פועל יוצא של הנסיבות הקוראות למתן סעד דיוני, ש בית המשפט איננו רשאי, משיקולי עשיית צדק, למונעו מן הנזקק לו " ( ע"א 230/87

שקולניק נ' זכאי , פ"ד מו(3) 279, 284 (1992)). כן אזכיר את הגדרתו של פנחס גולדשטיין במאמרו "ה'סמכות הטבועה' של בית המשפט " עיוני משפט י(1) 37, 39-40 (1984), כי מדובר ב"כוח בית-משפט ליצור, במקרים יוצאי דופן, כלים במישורי הפרוצדורה ובזיון בית המשפט , למען ההגנה על יכולתו התפקודית-מוסדית, להבטחת אי-ניצול הליכיו לרעה ומניעת אי-צדק בולט, העלול לנבוע מקביעת מועדים לעשיית פעולה בפסק דין". מכל מקום, הצד המשותף להגדרות ולניסיונות לתחם את גבולות הגזרה של הסמכות הטבועה הוא שעל בית המשפט

להגביל את השימוש בה למקרים מיוחדים וחריגים בהם נדרש הדבר באופן חיוני (ראו, בין היתר: ע"א 4845/95

ניר נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(2) 639, 646 (1995); רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון , פ"ד נה(1) 199 (1999), סעיף 20 לפסק דינו של השופט חשין והאסמכתאות שם).

בנוסף, בהיותנו מצויים במגרש הפלילי, לא למותר להדגיש כי "במקום שהחוק החרות קובע בהליך הפלילי סמכויות במפורש ובמפורט, סמכות טבועה לא תמצא את מקומה" (בש"פ 1760/01 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(5) 1, 13 (2001), עניין פואז ,

פסקה 23 והאסמכתאות שם), וכי "האפשרות של בית-המשפט לפעול מכוח 'סמכותו הטבועה' היא מצומצמת רק לאותם מקרים שבהם עולה הסמכות בקנה אחד עם הוראות החוק, וכאשר היא מתחייבת מתפקידו של בית-המשפט בבואו לתת תוקף לתכלית החקיקתית" (בש"פ 962/01 רבינוביץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(3) 529, 535 (2001) (להלן: עניין רבינוביץ' ); בש"פ 4586/06 חלידו נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 22.8.2006)).

עוד השוו לעניין זה בין היקף סמכותו של בית המשפט מכוח סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 – הקובע כי "בכל ענין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק" – לבין היקף סמכותו מכוח סעיף 75 לחוק בתי המשפט – המעניק לכל בית משפט הדן בעניין אזרחי סמכות "לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". על פניו, הסמכות הטבועה בהליך האזרחי רחבה יותר וכוללת גם אפשרות ליתן סעדים שונים.

13.

האם לאור ההסדר החוקי הקיים, רשאי בית המשפט ליתן סעד בדמות צו האוסר פרסומה של קלטת, שאינה קלטת חקירה, מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט ?

אף כאן, דעתי היא כי יש להשיב על כך בשלילה.

נקודת המוצא בשיטת משפטנו היא כי בהיעדר הוראה אחרת, נתונה הבכורה לעקרון פומביות הדיון, בו שזורים גם העקרונות של חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת. כפי שהוזכר לעיל, כלל זה קיבל עיגון חוקתי בסעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה, הקובע כי " בית משפט

ידון בפומבי, זולת אם נקבע אחרת בחוק או אם בית המשפט

הורה אחרת לפי חוק ". ביטוי דומה לכלל האמור אנו מוצאים בסעיף 68 לחוק בתי המשפט, אשר בס"ק (א) קובע כי " בית משפט

ידון בפומבי" ובתתי הסעיפים שלאחריו קובע חריגים לכלל האמור אשר הדיון לגביהם יתנהל בדלתיים סגורות, ואשר לגביהם כבר נאמר כי "רשימת אותם יוצאים לכלל הינה, כעיקרון, רשימה סגורה (numerus clauses) : אין לגרוע ממנה

אך גם אין להוסיף עליה עילות" (ע"א 5185/93

היועץ המשפטי לממשלה נ' מרום , פ''ד מט(1) 318 , 341 (1995) (להלן: עניין

מרום )). ועוד הוסיף על כך השופט חשין בבש"פ 5759/04 תורג'מן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.8.2004) (להלן: עניין גבריאל תורג'מן ), כי:

"חריגים אלה כולם, עיקר אחד קושר אותם אלה-לאלה, והוא: שלא יוכר חריג לעקרון הפומביות של הליך השיפוט אלא אם נמצא לו מעגן בחוק. כך מודיענו חגיגית סעיף 3 לחוק-יסוד: השפיטה, וזה דבר ההלכה: 'הכלל הבסיסי הוא שאין פוגעים בעקרון פומביות הדיון, לרבות בדרך של איסור פרסום פסק-דין, אלא על-יסוד הוראה מפורשת בחוק או על-פי החלטת בית-המשפט מכוח עילות מפורשות שנקבעו בחוק' ( ע"א 2800/97 ליפסון נ' גהל , פ"ד נג(3) 714, 719).

ועוד חשוב שנדע ונזכור: מדברים אנו בחריגים, ביוצאים מן-הכלל, וכנדרש מכך יש לפרשם על דרך הצימצום (פרשת וילנר , שם, 451, פרשת מרום , 341); 'ולעולם תיטה הכף אל עבר פומביות הדיון' (פרשת מרום , 341)".

ו נעיר כי ב נסיבות בהן מתקיים אחד החריגים המנויים בסעיף 68, קמה לתחייה הוראת סעיף 70(א) לחוק בתי המשפט, האוסרת על פרסום דבר אודות דיון שהתנהל בבית משפט בדלתיים סגורות, אלא ברשות בית המשפט.

14.

אמנם, בנסיבותיו של ערר זה, אין אנו עוסקים בעקרון פומביות הדיון על צורתו ה"קלאסית", המתייחסת לדיוני בית המשפט ולראיות המוגשות במסגרתם (עניין רון תורג'מן , סעיף 48). במקרה דנן, עולה מהערר שבפני כי טרם נקבע מועד להקראת כתב האישום נגד העורר וממילא טרם החל שלב ההוכחות, כך שהסעד המבוקש על ידי העורר אינו קיום דיון בדלתיים סגורות, כי אם מתן צו איסור פרסום ex ante . עם זאת, אין בכך כדי לעמעם מזוהרו של עקרון פומביות הדיון או כדי להפחית ממשקלו הסגולי, ונפקותו לענייננו בעינה עומדת. זאת, שהרי עקרון פומביות הדיון, המאגד בתוכו את חופש הביטוי ואת זכות הציבור לדעת, אינם מוגבלים לציר הזמן שלאחר שלב הגשת הראיו ת ב בית המשפט , ועל מנת להוציא עניין מתחולתם של עקרונות אלה באמצעות איסור פרסום –

בין אם מדובר בשלב הראיות במשפט ובין אם מדובר בנקודת זמן לפני כן – יש להסתמך על הוראת חוק מתאימה. כך, בסעיפים 70(ה) ו-70(ה1) לחוק בתי המשפט, עיגן המחוקק את סמכותו של בית המשפט

לאסור על פרסום שמו של חשוד טרם הגשת כתב אישום או פרט מפרטי החקירה; וראו והשוו: עניין גבריאל תורג'מן , סעיף 9 להחלטה; איתן לבונטין "על הסמכות להגביל פרסום שמות חשודים" משפטים ל 249, 264, 269 (תש"ס) (להלן: לבונטין ), המזכיר את דברי אהרן ברק במאמרו "פרשנותם של חוקי היסוד" משפטים כב 31, 52 (תשנ"ג) כי יש לפרש את הנורמה החוקתית של פומביות הדיון "מתוך מבט רחב ומתוך 'נדיבות'". אף ש לבונטין

מביע דעתו כי הסמכות הקבועה בסעיף 70(ה) אינה חריג לעקרון הפומביות מהטעם שהיא עוסקת בשלב בו דיון משפטי לא התקיים, דעתו היא שעקרון הפומביות חל על הליכים מוקדמים מכוח סעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה (להבדיל מסעיף 68 לחוק בתי המשפט)).

15.

סיכומם של דברים, שיש להביט על ההסדר החקיקתי הנוגע לפומביות הדיון ולפרסומים הקשורים בהליכי משפט, כעל מארג של הוראות היוצרות מסגרת נורמטיבית מקיפה, המשקפת בחירה מודעת מצידו של המחוקק אימתי יש מקום ליתן צו איסור פרסום ולהצר את גבולותיו של עקרון פומביות הדיון. נקודת המוצא היא, כי

בהעדר הוראה כאמור, תהא ידו של עקרון פומביות הדיון על העליונה וידו של מבקש איסור הפרסום על התחתונה.

16.

מקום בו הביע המחוקק דעתו מתי יש לחרוג מהכלל של פומביות הדיון, אין מקום להפעלת הסמכות הטבועה בניגוד למצוות המחוקק, ובנקודה זו אנו חוזרים לטענת ההיקש של העורר. לפנינו בחירה פוזיטיבית של המחוקק לאסור פרסום קלטת חקירה , ואין מקום ליצוק בדרך של גזירה שווה תוכן מחודש ללשון החוק, בבחינת "חקירה – לרבות שאינה חקירה". הדבר אינו מתיישב עם היותו של עקרון פומביות הדיון הכלל ואיסור פרסום – החריג (וראו: ברק –

החסר במשפט , בעמ' 309, לפיו הגישה הראויה היא "כי באותם מקרים שבהם הכלל חל, ההסדר החקיקתי אינו חסר, וקיומו של חריג פלוני מצביע – על פי הטיעון מתוך ניגוד – על הסדר שלילי לגבי חריגים אחרים. במקרה זה שוב, בהעדר חסר אין מקום להיקש"). כשם שאין מקום לאסור על פרסום קלטת שאינה קלטת חקירה מכוח היקש, כך אין לומר כי הפעלת סמכותו הטבועה של בית המשפט בהקשר האמור "מתחייבת מתפקידו של בית המשפט בבואו לתת תוקף לתכלית החקיקתית" (כלשונה של השופטת (כתוארה אז) בייניש בעניין רבינוביץ' ,

שם ), שהרי, כפי שראינו, אין הדבר עולה בקנה אחד עם תכליותיו של ההסדר המשפטי הקבוע כיום האוסר על פרסום קלטת חקירה.

סיכומו של דבר, שאיני סבור כי לפנינו חסר חקיקתי המצדיק היקש מהאיסור הקבוע בסעיף 13 לחוק חקירת חשודים, ואין מקום לעשות שימוש בסמכותו הטבועה של בית המשפט

על מנת לאסור על פרסומה של "ראיה עתידית" בדמות קלטת שאינה קלטת חקירה.

סוב-יודיצה

17.

העורר טען כי ל בית המשפט סמכות לאסור על פרסום הקלטת המדוברת, מכוח עקרון הסוביודיצה הקבוע בסעיף 71 לחוק בתי המשפט, אשר זו לשונו:

71.מניעת פגיעה בהליך פלילי

(א)

לא יפרסם אדם דבר על ענין פלילי התלוי ועומד בבית משפט במטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו, וראייה מראש את ההשפעה האמורה כאפשרות קרובה לודאי כמוה כמטרה להשפיע, והכל אם יש בפרסום כדי להשפיע כאמור.

העורר קובל על הכרסום החל בעקרון הסוב-יודיצה במשפט הישראלי, וטוען כי לו היתה נאכפת הוראת סעיף 71 לחוק בתי המשפט, היה ערר זה מתייתר. בכך כיוון העורר לתופעה של שפיטה (ולצים שבינינו יאמרו "שחיטה") על ידי התקשורת עוד טרם אמר בית המשפט

את דברו.

18.

תלי תלים של מילים כבר נאמרו על דין הסוביודיצה, תכליתו, חשיבותו ואופן אכיפתו, ואיני רואה להוסיף על דברי קודמי ודברי קודמיהם. רק אעיר בקצרה כי ככל שהדברים אמורים בכרסום אשר חל בעקרון זה, הרי שהדברים ידועים זה מכבר. עוד לפני למעלה משני עשורים התבטא השופט אור כי "כל החי בתוך עמו, וכל קורא עיתונים מצוי, יגלה על נקלה כמה רבים המקרים של פגיעה בעיקרון האמור" ( בג"ץ 223/88

שפטל נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ''ד מג(4) 356 , 372 (1989)), ואין פלא אפוא שבעידן התקשורתי דהיום היו שהציעו לבטל כליל את האיסור המדובר ( ראו הצעת חוק בתי המשפט (תיקון מס' 32), התשס"ב-2002, ה"ח 3010, שם נאמר בדברי ההסבר כי אכיפת הסעיף לא מתבצעת מזה שנים רבות, וכי בתקופה בה לא ניתן לעצור זרימת מידע – הגבלת הפרסום אינה דרושה עוד. וראו עוד: בג"ץ

5699/07 פלונית (א') נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 26.2.2008), סעיף 67 לפסק דינו של השופט לוי; רע"א 1104/07

עו"ד פואד חיר נ' עו"ד עודד גיל (לא פורסם, 19.8.2009), סעיף ל"ב לפסק דינו של השופט רובינשטיין; ראם שגב סוב-יודיצה" הגבלת ביטויים לשם הגנה על תקינותם ותדמיתם של הליכים שיפוטיים (בהנחיית מ' קרמניצר , 2001) 22 (להלן: שגב ), המתאר את איסור הסוב-יודיצה ככזה שהפך כמעט ל"אות מתה" עקב מדיניות אי אכיפתו לאורך שנים).

19.

אלא שאין בחששותיו של העורר לגבי התנהגותה הצפויה של התקשורת כדי להצדיק מתן צו צופה פני עתיד אשר נועד למנוע עבירה על האיסור הקבוע בסעיף 71 לחוק בתי המשפט. בדומה, נדחתה הטענה כי סעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט, המסמיך את בית המשפט להורות על איסור פרסום לשם הגנה על בטחונו של בעל דין כולל הגנה "מפני עתונות, שיודעת להיות מאד תוקפנית, עויינת, מציצנית" (עניין מרום , בעמ' 342).

אין צורך לומר כי מתן צו מניעה האוסר על פרסום חומר מחשש להשפעה על הליך שיפוטי הינו צעד חריג, הטומן בחובו פגיעה חמורה בחופש הביטוי, ויש הטוענים כי הוא אף חמור מאשר הפגיעה הנגרמת על ידי עבירה פלילית המתירה את השמעת הביטוי ורק מענישה בגינה (ראו:

שגב , בעמ' 109). כן ראו על דרך ההיקש בדיני לשון הרע, את ההבחנה בין מניעה מוקדמת של פרסום עתידי ( Prior Restraint ) הנתפשת כפגיעה רבתי בחופש הביטוי, לבין זכותו של הנפגע לתבוע פיצויים בעקבות הפרסום (ראו ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא , פ"ד מג(3) 840 (1989) ולאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ברע"א 4740/00 אמר נ' יוסף , פ"ד נה(5) 510, 520 (2001)).

זאת ועוד. סעיף 71 בלשונו דהיום (לאחר תיקון 32 משנת 2002), הכולל דרישה ליסוד נפשי של

מטרה , צמצם באופן ניכר את היקף האיסור (והשוו ללשון הסעיף עובר לתיקון: "לא יפרסם אדם דבר על ענין התלוי ועומד בבית

משפט, אם יש בפרסום כדי להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו"). אמור מעתה, על מנת לבצע עבירה על פי סעיף 71 לא די שיפורסם חומר אשר יש בו כדי להשפיע על מהלך המשפט, אלא יש צורך לעשות זאת במטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו. למותר לציין כי אין מדובר בשינוי של מה בכך, כי אם בהכרעה נורמטיבית של המחוקק אשר ביקש להטות את כפות המאזניים לטובת חופש הביטוי, על חשבון אינטרס ההגנה על טוהר ההליך השיפוטי.

20.

לענייננו, העורר הקדים וביקש צו המופנה כלפי כולי עלמא, לאיסור פרסום דבר שטרם בא לעולם. בשלב זה, לא מונח לפתחו של בית המשפט כל פרסום אפשרי מצד מאן דהו לגבי הקלטת המדוברת, וממילא יש קושי מובנה במתן צו פרסום גורף האוסר על פרסומה מכוח האיסור הקבוע בסעיף 71. אילו נעתרנו לעורר, היינו מונעים מראש פרסומו של חומר, מבלי שיש בידינו היכולת התיאורטית לבחון אפשרות לקיומה של "מטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו", וממילא מבלי שניתן לעמוד על החשש מביצוע עבירה לפי סעיף 71. פגיעה שכזו בחופש הביטוי, בגין חשש ערטילאי לעבירה על עקרון הסוב-יודיצה, מבלי שניתן לייחס לאיש את היסוד הנפשי הנדרש, היא תוצאה מוקשית שאין לקבלה.

בשולי הדברים אציין כי בהיעדר פרסום ספציפי, אף לא ניצב בפני

בית המשפט צד נכון לבקשת העורר. כך, אם היה בית המשפט נעתר לבקשתו של העורר, לא היה בכך סוף פסוק אלא תחילת הדרך, שהרי זכותו של כל אמצעי תקשורת לעתור לביטול איסור הפרסום וכך היה מתחיל כל ההליך מבראשית.

סוף דבר

21.

סופו של דבר שבקשתו של העורר אינה משתבצת באף אחד מההסדרים החוקיים הקיימים הגורעים מכוחו של עקרון פומביות הדיון, ואשר על כן דין הערר להידחות.

צו הארעי המורה על איסור פרסום הקלטת בטל בזה.