בש"פ 2335/09 פלוני נ. מדינת ישראל

1.

זוהי עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 44(א) ל פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות ).

2.

כנגד העותר, תושב רצועת עזה בן כ-22 הוגש כתב אישום (תפ"ח 1103/06) לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, המייחס לו עבירות של מגע עם סוכן חוץ, חברות בארגון טרוריסטי, פעילות בארגון טרוריסטי, קשירת קשר לפשע, אימונים צבאיים אסורים, נשיאת נשק, נשיאת תחמושת, ניסיון רצח, ניסיון להסתננות מזוינת וניסיון לביצוע פשע על ידי מסתנן.

על פי עובדות כתב האישום, עבר העותר אימון צבאי מטעם ארגון הג'יהאד האיסלאמי, שכלל, בין השאר, לימוד הנחת מטעני חבלה, לימוד הפעלת טיל ואימוני ירי ברובים שונים. כמו כן, הוא נאשם כי לאחר חטיפתו של החייל גלעד שליט לרצועת עזה, קשר העותר קשר עם אחרים לשמור על איזור הגבול בין רצועת עזה לבין ישראל ולהזהיר את חברי הג'יהאד האיסלמי מפני כניסת כוחות צה"ל לרצועת עזה וכן לירות על חיילי צה"ל כדי לגרום למותם. בכתב האישום נטען כי העותר ירה לעבר מכונית של צה"ל 4 יריות, במסגרת פעילות שמירה שביצע יחד עם חברי החוליה שלו. העותר אף נאשם כי ירה, או שנכח במעמדים שבהם ניסו חברי החוליה לירות טילים לעבר ישראל, אך הטילים נחתו במרחק כמה עשרות מטרים ממקום שיגורם, או שהירי נכשל מסיבות שונות. בכמה מקרים נטען כי טילים שנורו על ידי רעולי פנים מחולייתו של העותר נחתו בשטח ישראל. לבסוף נטען בכתב האישום כי העותר נעתר לבקשה של חבר חוליה אחר לשמור על מטען חבלה וכשהמטען היה ברשותו, נפגש עם פעיל ג'יהאד איסלאמי אחר והציע לו להניח את המטען כדי לפגוע בג'יפ של צה"ל. העותר, ועוד שלושה אחרים יצאו לעבר גבול רצועת עזה-ישראל, במטרה להניח את המטען, כאשר אל קרבת הגבול הגיע רק העותר, ושותפו, מועתצם (שנשא את מטען החבלה). בהגיע השניים לגבול הבחינו בהם חיילי צה"ל שפתחו עליהם באש. מועתצם נהרג והעותר נפצע ונעצר.

3.

בתיק המתנהל כנגד העותר הוצאה בתאריך 24.1.2007 תעודת חיסיון (להלן: תעודת החיסיון הראשונה ) ובאחרונה הוצאה תעודת חיסיון נוספת בתאריך 5.5.2009 (להלן: תעודת החיסיון השניה ), שתיהן חתומות בידי שר הביטחון. יוער, כי לעותר הועברו שלוש פרפראזות לגבי החומר החסוי.

העתירה כוונה כנגד תעודת החיסיון הראשונה ואולם בעקבות הודעת המדינה על הוצאתה של תעודת החיסיון השניה, בחנתי בפועל את שתי התעודות. באת-כוח העותר טוענת כי ניסוח תעודת החיסיון הראשונה כוללני מדי, וכולל רשימה המפרטת נושאים החוזרים על עצמם בכל תיק ביטחוני, כגון: מקורות המידע של שירות הביטחון, דרכי השגת מידע של שירות הביטחון הכללי, אמצעים טכניים וכיו"ב, ואין התייחסות קונקרטית למקרה שלפנינו. העותר מבקש איפוא כי יוסר החיסיון "מכל נושא אשר יש בו כדי לסייע להגנתו של הנאשם, או לתרום להבנה רבה יותר של ההליכים בתיק זה, אשר תסייע להגנת הנאשם" (סעיף 7 לעתירה שלפני). ב"כ העותר מדגישה כי יש לחשוף את כל המידע המבוקש, בהיותו רלבנטי ומהותי לשאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים בהליך העיקרי. בעתירה נטען עוד כי תעודת החיסיון הראשונה הומצאה להגנה רק בתאריך 22.2.2009.

4.

בדיון שקיימתי בנוכחות הצדדים (בתאריך 3.5.2009) התברר כי התעודה הראשונה הומצאה לבא-כוחו הקודם של העותר ועם החלפת הייצוג הועברה על פי הטענה גם לבאת-כוחו הנוכחית, ולכן מה שנטען בעתירה בהקשר לאיחור בהעברת תעודת החיסיון – היה לא מדויק. במעמד הדיון הנ"ל מסרה ב"כ העותר שהתייצבה לדיון (עו"ד ראדה חליחל) כי אין היא בקיאה בפרטי התיק ולכן ממילא היא מתקשה למסור לבית המשפט פרטים על קו ההגנה הצפוי של העותר על מנת לסייע בבחינת העתירה. לפיכך, העותר התבקש להודיע האם הוא עומד על העתירה במתכונתה הנוכחית. ב"כ העותר, עו"ד לאה צמל, הבהירה בהודעה מטעמה שהוגשה בתאריך 13.5.2009 כי בקשתה להסרת חיסיון היא אמנם כללית, אך לשיטתה כל עוד לא תתקבל ההחלטה בעתירה לגילוי ראיה – לא תצליח ההגנה לגבש קו הגנה סופי. ב"כ העותר הוסיפה עם זאת כי ידוע לה שהעותר מסר הודעות במהלך חקירתו, אך לגישתה הודעות אלה נמסרו לאחר אירועי חקירה קשים, שחלקם אף בלתי חוקיים לטענתה. ב"כ העותר ביקשה איפוא כי בית המשפט יבחן את החומר החסוי מנקודת המבט של הנאשם הטוען כי איננו אשם.

5.

בעקבות ההודעה הנ"ל הועדתי דיון נוסף בעתירה וזה התקיים בתאריך 19.5.2009 במעמד זה הסבירה ב"כ המדינה כי תעודת החיסיון השניה נוגעת לחומר חקירה נוסף שנמצא כנגד העותר ובשל טעות כלשהי הוא לא נחסה קודם לכן. עוד הדגישה ב"כ המדינה כי העותר השיב כבר לכתב האישום בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, כך שטענתו כי אין הוא יכול לגבש קו הגנה ולהודיע עליו ולו באופן כללי ביותר לצורך הדיון בעתירה – היא מוקשית. ב"כ המדינה הדגישה עוד כי תחת החיסיון לא חוסה כל חומר הנוגע לטיפול הרפואי שהעותר היה זקוק לו (ולא ניתן לו לדבריו), או לאיומים (שהופנו אליו לגרסתו) כי רגלו (הפגועה מהפציעה) תיכרת.

6.

בהסכמת הצדדים נשמעו יתר טענות המדינה וגורמי הביטחון בדלתיים סגורות ובמסגרת זו נמסר לעיוני החומר החסוי וכן הוצגו לי הסברים שונים שנדרשתי להם. לאחר מכן הומצא לי לבקשתי תיעוד נוסף מסוים, שקודם לכן לא ניתן היה לבחנו עקב תקלה כלשהי.

7.

בעקבות השתלשלות הדברים המתוארת לעיל –בחנתי את החומר החסוי, ולאחר שקילת טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות , בכפוף לכך שיימסרו לעותר עוד שתי פרפראזות המסומנות לצורך זיהוי כנספחים א' ו-ב' להחלטתי זו (אלה לא תפורסמנה יחד עם ההחלטה ותימסרנה להגנה בהתאם לאמור בפיסקה 10 שלהלן). עתה אבהיר בקצרה הטעמים להחלטתי.

8.

בחינת עתירה לגילוי ראיה נעשית באופן דו-שלבי:

בשלב הראשון , יש לבחון האם החומר החסוי נכלל בגדר העניינים שהוגדרו כחסויים על פי תעודת החיסיון. אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, יש לעבור ולבחון את השלב השני.

בשלב השני , יש לבחון את משקלן של הראיות החסויות ומידת חשיבותן להגנתו של הנאשם. ראיה שהינה חיונית להגנתו של הנאשם – יש להורות על חשיפתה. ראיות אחרות – יש לערוך לגביהן איזון בין מידת התועלת הצפויה לנאשם מחשיפתה של הראיה, לבין הפגיעה הצפויה לביטחון המדינה מחשיפתה (ראו: בש"פ 3791/09 נבאהין נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 29.6.2009); בש"פ 2489/09 בראודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.6.2009)).

הפסיקה פירשה את סעיף 44(א) לפקודת הראיות כנותן עדיפות מסוימת לזכותו של הנאשם להליך הוגן, על פני האינטרס הביטחוני הציבורי (ראו: בש"פ 2489/09 הנ"ל; בש"פ 4857/05 פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.7.2005)). על בית המשפט הדן בעתירה לגילוי ראיה חסויה לבחון את החומר החסוי "'בעיניו של סנגור' המבקש לגלות כל בדל ראיה שיש בה, ואפילו בדוחק – כשהיא לעצמה או עם ראיות אחרות – לסייע לנאשם" (ראו: בש"פ 9086/01 רביב נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 163, 172 (2002)).

9.

לאור המבחנים הנ"ל החומר החסוי במכלול שלפנינו נופל (במשמעות השלב הראשון ) בגדר העניינים שהוגדרו כחסויים על פי תעודת החיסיון. עברתי על החומר החסוי שהוגש לעיוני, ובחנתי אותו בקפידה רבה. בהקשר זה מחובתי להעיר כי משלא הודיעה לי ב"כ העותר על קו הגנה מסוים שבו ינקוט העותר, מצאתי עצמי חלקית מגשש באפילה. עם זאת לאחר סקירה של החומר החסוי שהועבר לעיוני, הגעתי למסקנה כי בכפוף לאמור בפרפראזות הנוספות אין בנמצא בחומר ראיה שהינה חיונית להגנתו של הנאשם, שיש צורך בחשיפתה בהתאם לאמות המידה האמורות להיבחן בשלב השני הנ"ל. אדגיש עוד כי באיזון שערכתי, לא נראה כי יש צורך נוסף בגילוי של הראיות החסויות לשם עשיית צדק בהליך (עיינו: בש"פ 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל , פ"ד לח(3) 729 (1984) אל מול ה תועלת הפוטנציאלית שיכולה לנבוע מהם, אם בכלל – לנאשם (זאת מעבר לשתי הפרפראזות הנוספות אותן הוריתי לשחרר, כאמור, שאחת מהן גם היא "גבולית" מבחינה זו).

10.

רשמתי לפני הצהרתה של המדינה כי לאחר החלטתי – הפרפראזות הנ"ל תועברנה להגנה בהקדם האפשרי.

11.

נוכח כל האמור ובכפוף לשחרור שתי הפראפראזות הנ"ל – העתירה לגילוי ראיה נדחית.