בש"פ 301/11 מדינת ישראל נ. אייל כנפו

לפניי ערר המדינה על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (כב' השופט צ' קפאח ), אשר דחה את בקשתה להחזיר את המשיבים למעצר, לאחר שאלה שוחררו למעצר בית בזמן שביתת הפרקליטים.

1.

נגד המשיבים ונאשמים נוספים (בנפרד, להלן: נאשם 1, נאשם 4, נאשם 5), הוגש כתב אישום, המייחס להם עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע של ייבוא מסוכן. לפי עובדות כתב האישום – המחזיק חמישה אישומים, אך רק הראשון שבהם מתייחס למשיבים – במהלך חודש מאי 2010 פנה הנאשם 1 למי שבהמשך התברר כי היה סוכן משטרתי, וביקש את עזרתו לייבא קוקאין מפרו לישראל, תוך שהוא מציין כי יש לו שותפים לתוכנית. בשעות הצהרים של יום 23.5.10, שוחחו הנאשם 1 והסוכן עם המשיב 1, שהבהיר כי הוא רוצה לייבא את הקוקאין כשהוא מוסלק בתוך גלגלי שיניים. המשיב 1 ביקש מן הסוכן לפגוש את המשיב 2, והוסיף כי לעסקה תצטרף קבוצה נוספת, בראשות הנאשם 4 והנאשם 5. סוכם, כי לאחר השלמת הייבוא, יחולק הקוקאין בין כל הקושרים. החל ממועד זה פעלו, שוחחו ונפגשו המשיבים והנאשמים הנוספים כדי לקדם ולממש את הייבוא המתוכנן. בפגישות נקבעה כמות הקוקאין שתיובא (10- 6 ק"ג ); התרומה הכספית של כל קבוצה לרכישתו (14.333 דולר לכל קבוצה); דרך הסלקתו (בתוך גלגלי שיניים) ושינועו לירדן; דרך העברתו מירדן לישראל (באמצעות בלדרים); וחלוקת הקוקאין, בישראל, בין הקושרים השונים (שליש מכמות הקוקאין לכל קבוצת קושרים).

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, הגישה המדינה בקשה למעצרם של המשיבים עד תום ההליכים. לאחר מספר דיונים שנדחו, בעיקר בשל בקשות מצד בא-כוח המשיבים והנאשמים האחרים, נקבע דיון בבקשה ליום 30.11.10. דיון זה נדחה לבקשת ב"כ המשיבים, בין היתר בשל שביתת הפרקליטים. לדיון שהתקיים ביום 20.12.10, שבו אמורה היתה להידון שאלת קיומן של ראיות לכאורה בעניינם של המשיבים, לא התייצבו ב"כ העוררת בשל שביתת הפרקליטים. על רקע זה, ביקשו ב"כ המשיבים לשחרר את מרשיהם. בית המשפט דחה את הבקשה, בציינו כי אלמלא עברם המכביד של המשיבים, לרבות מאסרים בפועל שריצו, ומאסרים על תנאי תלויים ועומדים, אפשר שהיה שוקל בחינתה של חלופת מעצר.

בית המשפט הוסיף עוד כי המעשים המיוחסים למשיב מעידים על תכנון ותחכום. אשר על-כן, שלל בית המשפט את האפשרות לשחרר את המשיבים לחלופת מעצר, ודחה את הדיון ליום 29.12.10. לדיון שהתקיים במועד זה, לא התייצבו ב"כ העוררת נוכח שביתת הפרקליטים, ובאי כוח המשיבים שבו ועתרו לשחררם. בית המשפט קמא ציין כי בשונה מנאשמים אחרים, המשיבים לא הוציאו לפועל את תוכניתם, ולא מיוחסת להם עבירה של סחר בסמים. לפי קביעתו, מאחר שלא הוצגה בפניו כל הוכחה לכאורית כי המשיבים ביצעו את המיוחס להם, אין מנוס משחרורם לחלופת מעצר. על רקע זה, הורה בית המשפט על שחרור המשיבים למעצר בית, תוך הפקדת ערובות שונות.

3.

למחרת היום – עם תום שביתת הפרקליטים, הגישה המדינה לבית המשפט בקשה לעיון חוזר בהחלטתו, שבה התבקש להורות על מעצרם של המשיבים, אחרי שיתקיים דיון שבמסגרתו תוצגנה ראיות התביעה ויישמעו טיעוני הצדדים לגופם. בית המשפט דחה את הבקשה, בקובעו כי סיום השביתה אינו מהווה נסיבה חדשה שיש בה כדי להצדיק עיון חוזר בהחלטה. לפי קביעתו, אין לקבל מצב שבו מתייחסת המדינה בשוויון נפש למסוכנותו של נאשם ספציפי ואינה מופיעה לדיון במעצרו אך בשל סכסוך העבודה שבו היא מצויה, ומצד שני – משתמה השביתה – היא שבה ומעלה על נס את דבר המסוכנות המחייב מעצר מיידי. בכך יש – לדברי בית המשפט – משום דיבור "בשני קולות", שאותו אין לקבל.

מכאן הערר שלפניי.

4.

לטענת המדינה, שגה בית המשפט קמא כשהורה על שחרור המשיבים לחלופת מעצר, אך בשל היעדרות נציגי המדינה מן הדיון, תוך שנמנע כמעט לחלוטין מבחינת השאלה הראייתית ושאלת מסוכנותם. לדידה, לא היה מקום לערוך הקבלה בין עמדת המדינה, שאותה מייצגים פרקליטי המדינה בבית המשפט, לבין הצעדים שננקטו על-ידי ארגון הפרקליטים כארגון עובדים בעת השביתה. לגישתה, לא סיומה של השביתה כי אם האפשרות לקיים דיון בעניין מעצר המשיבים הוא המהווה נסיבה חדשה המצדיקה את מעצרם. מסוכנותם של המשיבים – גורסת המדינה – הוסיפה לעמוד לכל אורך הדרך, והגם שבעת בחינת שאלת המעצר לא ניתן להתעלם משחרורם של המשיבים לפרק זמן קצר – בסופו של יום, יש במסוכנות, כמו גם בעברם הפלילי של המשיבים, כדי להטות את הכף לטובת החזרתם למעצר.

5.

המשיב 1 טוען מנגד כי אפשרות שחרורם של המשיבים ממעצר בשל שביתת הפרקליטות עמדה על הפרק עובר לדיון שבו הוחלט על כך, ומשבחרה הפרקליטות להיעדר ממנו – אין היא יכולה עתה להעלות מחדש את טענות המסוכנות שלא בא זכרן בעת השביתה. לגוף העניין, טוען המשיב 1 כי חלקו בקשירת הקשר המיוחסת לו לא היה דומיננטי, והוא נפל מחלקם של המעורבים האחרים. לדידו, על עוצמת המסוכנות שמייחסת לו הפרקליטות ניתן ללמוד מגזר הדין שניתן בעניינם של נאשם 4 ונאשם 5 במסגרת הסדר טיעון, שבו הושתו עליהם, בין היתר, עונשים של 6 ו-9 חודשי מאסר בפועל בהתאמה (לגבי הנאשם 5 הופעל גם מאסר על תנאי בן שישה חודשים – חלקו בחופף וחלקו במצטבר). עונשים אלה, שנגזרו – לדידו – על מי שחלקם בפרשה עלה על חלקו שלו, מצביעים על רמת מסוכנות שאינה במדרג הגבוה, שאין בה כדי להצדיק את החזרתו למעצר לאחר ששוחרר ממנו.

6.

המשיב 2 – שמצטרף לטיעונים הכלליים שהשמיע המשיב 1 – מצביע מצדו על כך שהקשר המיוחס לו לא הבשיל ולא התגבש לכדי מעשה, ועל העובדה שבמשך חודשיים לאחר ביצועו הוא היה משוחרר, ורק משתמו יעדיו של הסוכן המשטרתי – ראתה המדינה הכרח לעצרו. כל אלה מעידים, לטעמו, על רמת מסוכנות נמוכה שאין בה כדי להצדיק כי ייעצר. גם המשיב 2 מצביע על חלקם של הנאשמים האחרים שהיה גדול יותר, ועל העונשים המקלים שנגזרו עליהם בהסדר טיעון. לדידו, בעונשים אלה יש כדי לספק אינדיקציה למסוכנות המועטה שמייחסת לו המדינה.

עוד מציין המשיב 2 כי שחרורו ממעצר לווה בתנאים שיש בהם כדי לאיין את החשש המלווה את המעשים המיוחסים לו, ובכלל זה איזוק אלקטרוני וערובות שונות.

7.

לאחר שבחנתי את הבקשה ואת ההחלטות השונות שנתקבלו לאורך הפרשה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להתקבל באופן חלקי, במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי שיבדוק לגופו של עניין את שאלת קיומן של ראיות לכאורה בעניינם של המשיבים ויחליט – על יסוד השיקולים שיפורטו להלן – אם יש מקום להורות על מעצרם. אבהיר את טעמיי.

8.

ההלכה הנוהגת היא כי נאשם ששוחרר ממעצר שבו היה נתון, ייעצר מחדש

באותה עילה רק אם הפר את תנאי השחרור שנקבעו לו, או בקרות נסיבות שיש בהן כדי להצדיק את החזרתו למעצר (ראו למשל בש"פ 288/11 פלוני נ' מדינת ישראל , סעיף 6 (לא פורסם, 18.1.11) ; בש"פ 2327/08 ליפשיץ נ' מדינת ישראל , סעיף 19 (לא פורסם, 23.3.08). השבתו למעצר של נאשם ששוחרר תוגבל למקרים מיוחדים, ורק כאשר הדבר מחויב במציאות (בש"פ 9400/04 זועבי נ' מדינת ישראל , סעיף 8 (לא פורסם, 24.10.04)). בין היתר, יישקלו לעניין זה עובדת היותו של הנאשם משוחרר; פרק הזמן שבו היה משוחרר; ומידת מסוכנותו (ראו בש"פ 8584/00 מדינת ישראל נ' עליה , סעיף 5 (לא פורסם, 11.2.04)).

9.

המשיבים בענייננו מצויים בחלופת מעצר החל מיום 29.12.11. ואולם, בשונה מן המקרה הרגיל, שחרורם ממעצר היה תוצאה של טעמים מוסדיים שעניינם בשביתת הפרקליטים, ולא בכאלה הנובעים מרמת מסוכנותם הפרטנית. יתרה מכך, בהחלטתו מיום 20.12.10, נמנע בית המשפט מלשחרר את המשיבים לחלופת מעצר, חרף אי התייצבותה של הפרקליטות, בשל "עברם המכביד", לרבות מאסרים ממושכים בפועל ומאסרים על תנאי תלויים ועומדים. רק בישיבה שהתקיימה תשעה ימים מאוחר יותר, אף היא בהיעדר נציג המדינה מחמת שביתת הפרקליטים, ראה בית המשפט לשחרר את המשיבים לחלופת מעצר. ההחלטה נומקה בכך ש"לא הוצג בפניי ולו בדל של ראיה". אין חולק כי יש ליתן משקל של ממש לשחרורם של המשיבים לחלופת מעצר, ולכך שזה נגרם בשל שביתה שאינה באחריותם. עם זאת, נתון זה הינו אך אחד מהנתונים שאותם יש להביא בחשבון, כחלק מאיזון כולל שבמסגרתו ייבחנו שיקולים נוספים, ובראשם מסוכנותם של המשיבים, והיכולת להפחיתה בדרך של חלופת מעצר (ראו בש"פ 288/11 הנ"ל, סעיף 7). הדיון במקרה דנן כלל לא הגיע לשלב זה, ובהיעדר נציגי המדינה – כלל לא נבדקה שאלת קיומן של ראיות לכאורה בדבר מסוכנות המשיבים ועוצמתה.

9.

במצב דברים זה, מתחייבת בדיקה קונקרטית של המסכת הראייתית הלכאורית ונתונים אחרים שיש בהם כדי להצביע על מסוכנות, בטרם יוחלט אם קיימת הצדקה עניינית לשחרר את המשיבים לחלופת מעצר. כשכל הנתונים יהיו לפניו, יחליט בית המשפט אם יש מקום לעצור את המשיבים ובגדר האיזונים הנדרשים ייתן דעתו, בין היתר, גם לעובדת היותם משוחררים לחלופה, ולמשקלו של שיקול זה בנסיבות העניין. יודגש כי אין באמור משום נקיטת עמדה לגופו של ההליך, ובעניין זה יפעל בית המשפט המחוזי כחוכמתו.

10.

בצד האמור יוסף, כי לטעמי,

שגה בית המשפט כשקבע כי באי התייצבותם של באי כוח המדינה לדיון בשאלת המעצר במהלך השביתה יש משום "דיבור בשני קולות" בשאלת מסוכנותם של המשיבים. המדינה ציינה כי ועדת החריגים של ארגון פרקליטי המדינה, אשר דנה בבקשות שהוגשו על-ידי פרקליטים להופיע בבית המשפט על אף השביתה, התייחסה לקטגוריות ולא למקרים פרטניים; וכי רק במקרים חריגים אושרו בקשות בהקשר זה. אין, אפוא, להסיק מאי מתן אישור על-ידי ארגון הפרקליטים על היעדר מסוכנות של נאשם בתיק ספציפי. אולם חשוב מכך. ארגון פרקליטי המדינה (וממילא גם ועדת החריגים שהוקמה לצורך השביתה) אינו אורגן של המדינה, וממילא אין לגזור מן השיקולים שנשקלו על-ידי ועדת החריגים, דבר בנוגע להשקפתה ולהערכתה של המדינה.

הדיון יוחזר, אפוא, לבית המשפט המחוזי, שיקיים דיון בשאלת קיומן של ראיות לכאורה למעשים המיוחסים למשיבים, ויחליט – לאחר בחינה ואיזון של השיקולים הנוספים שעליהם עמדנו – האם יש מקום להיעתר לבקשת המדינה, או שמא על חלופת המעצר לעמוד בעינה. במובן זה מתקבל הערר באופן חלקי.