בש"פ 4357/05 חסן אבו חטאב נ. מדינת ישראל

1.ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, בה נדחתה בקשתו של העורר לעיון בחומר חקירה, שהוגשה לפי סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן - חוק סדר הדין הפלילי).

2.העורר נעצר ביום 21.11.04 במעבר הגבול בין ישראל לירדן בנהר הירדן וברכבו נתגלו 4.9 ק"ג של סם מסוג הירואין וקילוגרם אחד של סם מסוג קוקאין. אין חולק, כי מעצרו של העורר במעבר הגבול נעשה בעקבות מידע מודיעיני מוקדם לגבי הטמנת הסמים ברכב. אדם נוסף בשם יוסף אלעביד (להלן - אלעביד) היה ברכב, שעה שנמצאו בו הסמים, ונעצר יחד עם העורר. העורר הודה ביבוא הסמים לישראל, אולם לטענתו חלה בעניינו הגנת הכורח. העורר טוען, כי הביא את הסמים לישראל לאחר שאדם בשם מוחמד אבו סלים, אותו הוא פגש בירדן, איים עליו שאם לא יעשה כן, ייפגעו הוא ובני משפחתו. יצוין, כי לטענת העורר יומיים לאחר שנעצר הותקפו בני משפחתו בנשק חם על ידי אנשים שהגיעו לביתם ואף הוגשה תלונה בנוגע לכך למשטרה. חשוד נוסף במעורבות בפרשה בשם סאבר אסאד (להלן - אסאד) נעצר ביום 12.12.04, כשלושה שבועות לאחר מעצרו של העורר, אולם הוא שוחרר ממעצר כעבור מספר ימים ולא הוגש נגדו כתב אישום. אף אלעביד שנעצר, כאמור, יחד עם העורר שוחרר ממעצרו ולא הוגש נגדו כתב אישום. יצוין, כי בנוגע לפרשה נשוא כתב האישום הוצאו שתי תעודות חיסיון, לפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. העורר הגיש עתירה לבית המשפט המחוזי לשם גילוי המידע נשוא תעודות החיסיון. העתירה נדחתה, אולם לגבי אחת מהתעודות הסכימה המשיבה למסור לעורר פרפראזה של הידיעה לגביה הוצאה תעודת החיסיון. מפרפראזה זו עולה, כי קיים מידע לפיו אסאד פעל יחד עם העורר לשם יבוא הסמים לישראל.

3.על מנת לבסס את הגנתו מבקש העורר לעיין ביומן החקירה ובסיכום החקירה שנערכו על ידי המשטרה. בנוסף לכך הוא מבקש לעיין בכל המידע שמצוי בידי המשטרה בנוגע למעורבים האחרים בפרשה. ככל שמידע זה איננו מצוי, מבקש העורר שייערכו תרשומות בדיעבד בדבר הפעולות שנעשו לאיתור המעורבים האחרים ביבוא הסמים. טענתו של העורר היא כי יכולתו להוכיח את הגנת הכורח נפגעה כתוצאה ממחדלי החקירה של המשטרה באיתור יתר המעורבים בפרשה. טענה נוספת של העורר היא כי למשטרה היה מידע בנוגע למעורבותו של אסאד בפרשה, עוד לפני שהעורר עצמו נעצר, ולמרות זאת הלה נעצר רק כשלושה שבועות לאחר מעצרו של העורר ובסופו של דבר שוחרר. על כן מבקש העורר לדעת מהם המועדים בהם נתקבלו הידיעות המודיעיניות לגבי אסאד. כן מבקש העורר שייערכו תרשומות בדיעבד, שיסבירו מדוע אסאד לא נעצר בראשית החקירה ומדוע הוא שוחרר בסופו של דבר. מידע נוסף המבוקש על ידי העורר נוגע לממצאי הבדיקות שנערכו ברכב בו נתפסו הסמים ולפלט השיחות של מנוי מסוים שנמסרו על ידי חברת "סלקום".

4.לטענת המשיבה המסמכים היחידים המצויים ברשותה בפועל, שלא נמסרו לעורר, הם יומן החקירה וסיכום החקירה. המשיבה טוענת כי מסמכים אלה הינם מסמכים פנימיים, שאינם מהווים חומר חקירה שלנאשם יש זכות לעיין בו. המסמכים האמורים נמסרו לעיוני. מעיון שערכתי במסמכים עולה, כי לא מדובר בראיות או בחומר "עצמאי" שהושג בדרך כזו או אחרת במהלך חקירת הפרשה אלא בסיכומים ותרשומות פנימיים של המשטרה, שככלל אינם בגדר "חומר חקירה", ועל כן אין לעורר זכות לעיין בהן (ראו: בש"פ 7008/97 מדינת ישראל נ' הורוביץ , פ"ד נא(5) 224; בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(3) 625, 635; בש"פ 62/02 מדינת ישראל נ' נרקיס , פ"ד נו(4) 625, 628; בג"צ 1689/02 נמרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד נז(6) 49, 63-62).

5.מלבד סיכום החקירה ויומן החקירה מבקש, כאמור, העורר לדעת מהן הפעולות אותן נקטה המשטרה לאיתור יתר המעורבים בפרשה ואם לא נקטה בפעולות מסוימות מדוע לא עשתה כן. בין השאר, מעוניין העורר לדעת אילו פעולות ננקטו לשם בדיקת טענת הכורח שהועלתה על ידו בחקירתו. העורר אף מבקש לדעת מה השיקולים שהביאו לשחרורם של אלעביד ואסאד. העורר טוען, כי במידה שמסמכים בהם מפורט המידע המבוקש על ידו לא מצויים בפועל בידי המשטרה, עליה להכין מסמכים כאלה בדיעבד.

6.במצב בו חומר המהווה לטענת הנאשם חומר חקירה אינו מצוי ברשות התביעה או המשטרה נקודת המוצא הינה כי לא מדובר ב"חומר חקירה" (ראו: בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 376, 382-381; בש"פ 3831/02 מצרי נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(5) 337). עם זאת, עצם העובדה שהחומר איננו מוחזק בידי רשויות התביעה אין משמעה בהכרח שלא מדובר ב"חומר חקירה", שכן אף חומר שצריך ואמור להימצא בידי התביעה או הרשות החוקרת נחשב ל"חומר חקירה" (ראו: בש"פ 3831/02 הנ"ל, בעמ' 339; בג"צ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים (טרם פורסם), פיסקה 9 לפסק הדין; בש"פ 5400/01 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). השאלה המתעוררת במקרה דנא הינה האם משלא נערכו המסמכים המבוקשים על ידי מלכתחילה, יש מקום להורות על הכנתם בדיעבד.

7.דעתי היא, שבמקרים המתאימים אין לשלול את האפשרות שהרשות החוקרת תחויב לתעד בכתב בדיעבד פעולות חקירה מסוימות שביצעה וכי במקרים הללו ייחשב תיעוד זה ל"חומר חקירה". כך לדוגמה, קבע בית משפט זה, כי כאשר ערכה התביעה ראיונות עם נחקרים מסוימים, שלא שימשו בסופו של דבר כעדים מטעמה, הייתה מוטלת על התביעה חובה לערוך בדיעבד תרשומות בדבר ראיונות אלה ולהעמידן לעיון הנאשם (בש"פ 5856/02 פרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן - עניין פרי ). באשר לחובתה של התביעה להעביר להגנה את תוצרי הראיונות עם עדיה ראו, ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ (טרם פורסם), פיסקה 61 לפסק הדין). עוד נקבע בעניין פרי, כי חובה דומה מוטלת על התביעה אם יתברר כי נערכו פעולות חקירה שאינן מתועדות. במקרה אחר נקבע, כי אף אם חומר חקירה מסוים קיים, במקורו, רק בעל פה חייב תיק החקירה המועבר לסנגוריה לכלול הצהרה כלשהי המעידה על קיום אותו חומר ועל הטעם לכך שלא הועלה על הכתב. עוד נקבע כי מחובת התביעה לצייר, ולו בקווים כלליים, את תוכנו של אותו חומר חקירה (ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(5) 8, 20). נראה, איפוא, שבמצב בו הרשות החוקרת ביצעה פעולות חקירה מסוימות (כגון ראיונות עם עדים) ופעולות אלה הניבו מידע כזה או אחר, על הרשות להעלות על הכתב את תוכן המידע שנתקבל על ידה. מידע זה ייחשב ככלל ל"חומר חקירה", שלנאשם יש זכות לעיין בו.

8.במקרה דנא המידע אותו מבקש העורר להעלות על הכתב הינו כל המידע המצוי בידי הרשויות בדבר המעורבים האחרים בפרשה ובכלל זה פירוט הניסיונות שנעשו על ידי המשטרה לאיתורם והסיבות לאי העמדתם לדין. בפרט מעוניין העורר לדעת מהן הפעולות שנעשו לשם בדיקת טענתו בנוגע להגנת הכורח. סבורני, כי בענייננו יש להבחין בין סוגי המידע השונים המבוקשים על ידי העורר. מידע בדבר פעולות החקירה שבוצעו בתיק מסוים מהווה "חומר חקירה", שלנאשם באותו תיק ישנה זכות לעיין בו (בכפוף, כמובן, לחסיונות השונים הקבועים בדין. ראו, סעיף 74(ו) וסעיף 78 לחוק סדר הדין הפלילי). זאת במיוחד בענייננו, כאשר הגנתו של העורר מבוססת במידה רבה על טענה בדבר מחדלי חקירה של המשטרה. על כן, אם בוצעו פעולות חקירה מסוימות בפרשה נשוא כתב האישום ואלה לא תועדו, על המשטרה לשחזר ככל הניתן את הפעולות הללו ולהעביר להגנה את המידע ביחס לאותן פעולות (ראו, עניין פרי ). דעתי שונה בכל הנוגע למידע בדבר הסיבות להחלטותיהן של הרשויות לגבי יתר המעורבים בפרשה. הבה נניח, כי המשטרה או הפרקליטות אכן היו מכינות מסמך, שבו היו מפורטים שיקוליהן בנוגע לשחרורם ואי העמדתם לדין של יתר המעורבים בפרשה. דעתי היא, כי אם אותו מסמך אומנם היה קיים, הרי הוא ממילא היה נחשב למסמך פנימי של הרשויות וככזה לא היה בגדר "חומר חקירה" שלנאשם יש זכות לעיין בו (ראו: בג"צ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז תל אביב , פ"ד מה(3) 630, 633; מ"ח 6148/95 עזריה נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(2) 334, 361. כן ראו את ההחלטות המאוזכרות בפסקה 4 לעיל). לפיכך, משלא הועלה על הכתב המידע המבוקש בנוגע לשיקולי הפרקליטות והמשטרה מלכתחילה, ברי שאין מקום להורות על העלתו על הכתב בדיעבד. יוער, כי כמובן שבאי גילוי המידע האמור בשלב זה, אין כדי למנוע מבאי הכוח העורר להעלות טענותיהם בנוגע לשיקוליהן של הרשויות בגדרו של ההליך עצמו. יש אף לזכור כי אנשי משטרה יופיעו כעדים מטעם המשיבה ולעורר נתונה זכות מלאה לחוקרם בחקירה נגדית. כמובן, שהוא אף זכאי להעיד אנשי משטרה כעדים מטעמו.

9.מידע נוסף המבוקש על ידי העורר נוגע, כאמור לעיל, למועד קבלת הידיעות המודיעיניות לגבי אסאד, לבדיקות שבוצעו במכוניתו של העורר ולפלט השיחות של מנוי מסוים בחברת "סלקום". בכל הנוגע לפלט השיחות נמסר לי בדיון שנערך בפניי, כי המסמך המבוקש יועבר להגנה. באשר לבדיקות במכוניתו של העורר, הרי מהחלטתו של בית משפט קמא עולה, כי בדיקות כאלה כלל לא נעשו. העורר טוען כי נפלה שגגה בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, שכן ממזכר של אחד השוטרים עולה כי אמורות היו להיעשות בדיקות מסוימות ברכב. אם אמנם נעשו בדיקות כאלה, יש להעביר את הממצאים שנתגלו בהן לעורר. כמובן, שאם יתברר כי הבדיקות לא נעשו, יוכל העורר להעלות את טענותיו בנושא זה בהליך העיקרי, אם ימצא זאת לנכון. בנוגע למועד קבלת הידיעות לגבי אסאד הוצאה, כזכור, תעודת חיסיון באשר לידיעה בעניינו של אסאד ונמסרה להגנה פרפראזה של מידע זה. הנושא אף נדון בגדרה של עתירה לגילוי ראיה חסויה. לפיכך, אין להעלותו מחדש בהליך זה (ראו, בש"פ 3447/96 מדינת ישראל נ' אזולאי , פ"ד נ(3) 309, 316).

10.אשר על כן, הערר מתקבל חלקית, כאמור לעיל.