בש"פ 5899/12 מוחמד כנעאני נ. מדינת ישראל

1.

לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט צ' קאפח ), מיום 10.7.2012, בתיק מ"ת 14229-04-12, אשר ניתנה במסגרת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ ).

כתב האישום שהוגש נגד העורר

2.

בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב, יוחסו לעורר עבירות אלה:

א.

שוד בנסיבות מחמירות (בנשק ובחבורה), לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, התשל"ז -1977 (להלן: חוק העונשין ).

ב.

ניסיון שוד בנסיבות מחמירות (בנשק), לפי סעיף 403 בנסיבות סעיף 402(ב) לחוק העונשין.

ג.

חבלה בכוונה מחמירה (גרם חבלה חמורה), לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין.

באישום הראשון נטען, כי ביום 29.10.2010, בשעות הלילה, עלה העורר על מונית, כאשר הוא נושא עימו אקדח חצי אוטומטי מתוצרת צ'כיה. העורר התיישב במושב האחורי של המונית וביקש מהנהג להסיעו לרמת השרון. במהלך הנסיעה, דרך העורר את האקדח, כיוון אותו לעבר הנהג והורה לו לעצור את המונית בצד הדרך, באזור השדות. לאחר שהנהג עצר את המונית, הופיע אדם נוסף שזהותו אינה ידועה למאשימה, הוא נכנס למונית מהדלת השמאלית האחורית והתיישב במושב האחורי. מייד לאחר מכן, דרש העורר מהנהג למסור לידיו את ארנקו, ולהניח את הפלאפון הנייד שלו על לוח המחוונים של המונית, והורה לנהג להמשיך בנסיעה אל תוך השדות. לאחר מכן, הורה העורר לנהג לצאת מהמונית, וכבל את ידיו באמצעות אזיקון, ומייד לאחר מכן, התיישב בכסא הנהג ונמלט עם המונית מהמקום.

באישום השני מדובר בניסיון שוד של מונית אחרת, שהתרחש ביום 4.11.2010, כאשר העורר עלה למונית ובמהלך הנסיעה הוציא את אקדחו והצמידו לרקתו של הנהג. הנהג ביקש בתחנונים מהעורר, שלא לשדוד את המונית, כיוון שהיא אינה שייכת לו, ובתגובה לכך דרך העורר את אקדחו ושב והצמידו לרקתו של הנהג. הנהג סובב את פלג גופו לאחור, והיכה בידו הימנית של העורר, בה אחז באקדח, ובתגובה לכך כיוון העורר את האקדח לעבר המתלונן וירה קליע שפגע בירכו הימנית של הנהג, מתוך כוונה לגרום לו לחבלה חמורה. לאחר מכן, ומחמת פחדו של הנהג מהעורר, הוא החל לנסוע במהירות, ולאחר חילופי דברים בין הנהג לבין העורר, פתח העורר את דלת המונית וקפץ ממנה, תוך כדי נסיעה, ונמלט מהמקום.

הבקשה למעצרו של העורר עד לתום ההליכים

3.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, ביקשה המשיבה לעצור את העורר עד לתום ההליכים המשפטיים בעניינו. בבקשה נטען, כי בידי המשיבה ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר, ובכלל זה:

א.

אקדח שנתפס בחזקתו של העורר, כאשר מדו"ח מעבדת נשק במז"פ עולה כי מדובר באקדח שממנו נורה הקליע, אשר הוצא בניתוח מרגלו של נהג המונית, באירוע השוד מיום 4.11.2010.

ב.

מחקרי תקשורת, המלמדים כי העורר היה בשתי זירות השוד בזמנים הסמוכים למועד ביצוע העבירות, כאשר הוא אינו מכחיש את הימצאותו בזירות אלה, במועדים הרלבנטיים. העורר גם לא הכחיש כי הטלפונים הניידים, ששימשו בסיס לאיכונים, שייכים לו ונמצאים בשימושו הבלעדי.

ג.

העורר הכחיש, אמנם, כל קשר לביצוע מעשי השוד, אך לא נתן הסבר סביר ומניח את הדעת, באשר להימצאותו בשתי זירות השוד במועדים הרלבנטיים, כאשר מקום מגוריו ומרכז חייו, הינם בצפון הארץ, בכפר קרע.

ד.

דו"ח פעולה של מדובב, ממנו עולה, כי העורר הודה בפניו כי שדד מונית ובמהלך השוד ירה בנהג המונית.

ה.

תמליל שיחה בין העורר למדובב, שבמסגרתה העורר הכחיש את ביצוע מעשי השוד, אך בה בעת, נאמרו על ידו אמירות מפלילות, כגון " אכלתי אותה בגדול ", וכאשר נשאל לגבי זהותו של האדם הנוסף, אמר העורר " הוא לא פותח עלי בשום דבר ".

ו.

דו"ח רפואי מבית החולים הלל יפה מיום 5.11.2010 בבוקר, המעיד על נקע בקרסול ימין ברגלו של העורר, דבר המתיישב עם קפיצתו של העורר מהמונית, תוך כדי נסיעה במהירות של 30 קמ"ש , בערב שקדם לכך.

בבקשה נטען, כי קיימת עילת מעצר, הנובעת ממסוכנותו של העורר וכן מהחשש כי הוא ינסה לשבש את הליכי המשפט ולהתחמק מהדין. עוד נטען, כי לעורר הרשעה מיום 6.7.2011, בעבירה של נשיאת נשק.

4.

ככל הידוע, לא התקיים עדיין דיון, לגופו של עניין, בבקשת המשיבה לעצור את העורר עד לתום ההליכים במשפטו.

הבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ

5.

ביום 10.7.2012, דן כב' השופט צ' קאפח בבקשתו של בא כוח העורר, לגילוי חומר חקירה. במסגרת בקשה זו, דרש בא כוח העורר " לקבל את תיקי העבודה של מומחי החברות הסלולאריות וכל חומר אשר שימש אותם בהכנת חוות הדעת ". בתגובה לטענת המאשימה כי כל החומר שהיה ברשותה הועבר, זה מכבר, לידי בא כוח העורר, הוא ביקש לקבל " את יתר החומר הגולמי המצוי ברשות החברות הסלולאריות ".

בהחלטתו קבע כב' השופט קאפח , כי אין מחלוקת בין הצדדים כי החומר הגולמי המבוקש מהווה חלק בלתי נפרד מחוות הדעת, ועל כן, יש להעביר חומר זה לידי הסניגור, ככל שהחומר מצוי בידי הרשות התובעת, או ברשות החברות הסלולאריות. עוד הורה כב' השופט קאפח , כי החומר הגולמי יועבר לידי הסניגור ללא דיחוי.

6.

יצויין כבר עתה, כי בדיון שהתקיים לפניי, מסרה המשיבה כי כל החומר המצוי ברשותה וברשות החברות הסלולאריות, בנוגע לאיכונים שנעשו בעניינו של העורר, הועבר לסניגור ואין ברשותה כל חומר נוסף. דברים אלה אושרו על ידי בא כוח העורר, עו"ד שלומי בלומנפלד.

7.

בהחלטתו, לעניין הבקשה לגילוי חומר חקירה, נדרש השופט קאפח לבקשה נוספת של הסניגור, והיא, לאפשר לו להגיש, במסגרת הדיון בבקשה למעצר עד לתום ההליכים, חוות דעת מטעם ההגנה, בנוגע לאיכונים שנעשו על ידי חברות הסלולאר. כב' השופט קאפח ציין כי לפי הילכת זאדה (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2), 133), יש לדון בשאלת מעצרו של העורר על פי חומר הראיות המצוי בידי המשיבה, ולפיכך " לא תתאפשר הגשת חוות דעת נגדית במסגרת הליך המעצר עד תום ההליכים ", וכי " יש לקיים את הדיון במעצר עד תום ההליכים על בסיס החומר הקיים ".

בקשתו של הסניגור לעיין מחדש בהחלטה זו של כב' השופט קאפח , ככל שהיא נוגעת להגשת חוות דעת מטעם ההגנה בהליכי המעצר, נדחתה על ידי כב' השופט רוזן , אשר קבע כי " החלטת בית משפט זה מיום 10.7.2012 בעינה ".

הערר

8.

אף כי משתמע מהודעת הערר כי היא עוסקת באי גילוי חומר חקירה, לפי סעיף 74 לחסד"פ, הבהיר עו"ד בלומנפלד, כי הערעור מכוון לקביעתו של כב' השופט קאפח , לפיה לא תתאפשר הגשת חוות דעת נגדית, במסגרת הליך המעצר. לטענתו של עו"ד בלומנפלד, התיק נגד העורר מבוסס על ראיות נסיבתיות, כאשר חוות דעת חברות הסלולאר מהוות נדבך מרכזי במארג הראיות של התביעה. לגישתו של עו"ד בלומנפלד, חוות דעת אלה " מהוות את הראיה אשר לכאורה הינה הבעייתית ביותר להגנה ". לפיכך, סבור עו"ד בלומנפלד כי לא ניתן למנוע מההגנה להציג ראיות גולמיות מטעמה, שיש בהן כדי לכרסם בכוחן הראייתי של ראיות התביעה. עו"ד בלומנפלד הוסיף וטען כי מדובר בחירותו של אדם, וכאשר יש בידי ההגנה להביא להחלשת עוצמתן של ראיות התביעה, יש בכך כדי " לתרום לאפשרות שחרורו של אדם ".

9.

בדיון שהתקיים לפניי, חזר עו"ד בלומנפלד על טענותיו והוסיף כי הגשת חוות דעת מומחה מטעם ההגנה, אינה עומדת בסתירה ל הילכת זאדה , ולפיכך, התבקשתי להנחות את בית משפט קמא לקבל חוות דעת נגדית מטעם ההגנה, במהלך הדיון בשאלת מעצרו של העורר עד לתום ההליכים.

תשובת המשיבה

10.

עו"ד דותן רוסו, בא כוחה של המשיבה, ביקש לדחות את הערר, שכן משמעות בקשתו של הסניגור היא, כי בית המשפט יאלץ להכריע בין חוות דעת של מומחים, במסגרת הליך המעצר, דבר השמור לשלב בירור האשמה. עוד נטען, כי ב הילכת זאדה נקבע מפורשות כי הדיון בשאלת קיומן של ראיות לכאורה, נוגע לחומר החקירה המצוי בידי המאשימה, ואין מקום לקבל חוות דעת מטעם ההגנה או לשמוע עדים מטעמה.

לפיכך, התבקשתי לדחות את הערר.

דיון והכרעה

11.

לאחר שעיינתי בחומר שהוצג לפניי ונתתי דעתי לטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הערר להידחות.

מן הראוי להבהיר, בראש ובראשונה, כי אינני משוכנע כל עיקר, כי נתונה לעורר הזכות לערור על החלטתו של כב' השופט קאפח , כאשר אין מחלוקת כי הערר אינו עוסק בגילוי חומר חקירה. השופט קאפח הביע את דעתו כי במסגרת דיון המעצר, לא יתקבל חומר גולמי או חוות דעת של מומחה מטעם ההגנה בנוגע לאיכוני הטלפונים שהיו ברשות העורר, ומאחר שהדיון בשאלת מעצרו של העורר עד לתום ההליכים, טרם התקיים, אינני סבור כי ניתן לערער על קביעתו זו של השופט (ראו, לעניין זה, בש"פ 3071/11 בן שטרית נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.5.2010); וכן בש"פ 3403/98 סוויסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.6.1998); רע"פ 4207/96 מדינת ישראל נ' פרידן (לא פורסם, 20.1.1997)).

12.

למעלה מן הצורך, אציין כי גם לגופו של עניין אין מקום לקבל את הערר, ואינני סבור כי יש לכפות על שופט, הדן בבקשה למעצר עד תום ההליכים, לקבל חומר ראיות מטעם ההגנה, לרבות חומר גולמי, או חוות דעת של מומחה.

כפי שנקבע על-ידי הנשיא (בדימוס) ברק , ב הילכת זאדה :

"החלטתו של השופט, לעניין קיומן של ראיות לכאורה, מבוססת בעיקרה על חומר החקירה כפי שהוא מצוי בתיק המשטרה המוצג לבית המשפט והנתון לעיון הנאשם ובא כוחו (על פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי). במרכזו של חומר זה עומדות, כמובן, הראיות של התביעה. אם על פי ראיות אלה עצמן אין סיכוי סביר להוכחת האשמה בתום המשפט, אין מקום לעצור את הנאשם עד תום ההליכים ולשלול ממנו את חירותו" ( שם , בעמ' 147).

בהמשך ציין הנשיא ברק מפורשות, כי שאלת קיומן של ראיות לכאורה, עניינה, אך ורק, בראיות המצויות ברשות התביעה והוסיף, כי " בהעדר חקירה נגדית ובהעדר תמיכה לעמדת הנאשם מראיות ההגנה, מצבה של התביעה – הסומכת עצמה על חומר החקירה הגולמי שלה – הוא לרוב הטוב ביותר " (עמ' 147).

13.

אכן, על שופט, הדן בשאלת המעצר עד לתום ההליכים, לעיין בחומר החקירה המצוי בידי המאשימה, בכללותו, לרבות בחומר חקירה התומך בעמדת הנאשם, והוא אינו אמור לצמצם עצמו לחומר הראיות המפליל, בלבד. ואולם, בכך אין כדי ללמד כי, בשלב דיוני זה, על בית המשפט לקבל חוות דעת של מומחה או ראיות אחרות מטעם ההגנה, ולהעריך את מהימנותן ואת משקלן של ראיות אלה. משימה זו שמורה לשופט הדן בתיק העיקרי, ולא לשופט המעצרים, אשר תפקידו מסתכם בבחינת מלוא הראיות שבתיק החקירה, תוך שעליו להשתכנע כי חומר חקירה זה מקים סיכוי סביר להוכחת האשמה. שופט המעצרים אינו אמור להכריע בשאלת מהימנותם של עדים, דבר הנעשה בהליך העיקרי, כאשר עליו לבחון את חומר החקירה " על פניו ", ולהתרשם מהפוטנציאל הראייתי הטמון בחומר חקירה זה.

14.

בא כוח העורר, לא הבהיר, במהלך הדיון שהתקיים לפניי, מה השימוש אשר ייעשה בחומר אשר יוגש מטעם ההגנה, במסגרת דיון המעצר. לדידו של הסניגור, די בכך שחומר זה יעמוד לנגד עיני השופט והוא יחליט כיצד להתייחס אליו. מובן, כי אין לקבל טיעון זה, שכן, חומר ראיות אינו מוגש בעלמא, אלא צריך שייעשה בו שימוש המותר על פי דין. אם יוגש החומר כמבוקש על ידי הסניגור, יאלץ בית המשפט לבחון אותו, ולהכריע בשאלה אם יש בו כדי לכרסם בחוות הדעת המצוייה ברשות התביעה, דבר שהוא אינו אמור לעשות, בשלב דיוני זה, בו הוא נדרש לשאלת מעצרו של העורר עד לתום ההליכים.

15.

לאור האמור, הנני מחליט לדחות את הערר, הן משום שהעורר לא הצביע על זכות הנתונה לו להגיש ערר בסוגיה זו, והן לגופו של עניין.