בש"פ 6166/13 יזיד ג'בארה נ. מדינת ישראל

1.

לפני עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 44

ל פקודת הראיות

[נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) .

להלן יפורטו בתמציתיות הנתונים הנדרשים להכרעה בעתירה.

תמצית העובדות הנדרשות להכרעה

2.

כנגד העותר, שהוא עורך-דין במקצועו, הוגש בתאריך 04.07.2013 כתב אישום לבית המשפט המחוזי בנצרת ב-ת"פ 8935-07-13 (כתב האישום תוקן תיקון טכני בתאריך 07.07.2013).

בגדרי כתב האישום המתוקן שישה אישומים: ארבעה מהאישומים עוסקים בקשירת קשר לביצוע הברחה ובהברחה של טלפונים סלולאריים לתוך בתי-כלא ישראליים – לידיהם של אסירים, המשתייכים, על פי כתב האישום, לארגוני טרור (להלן: האסירים הביטחוניים ). במסגרת האישומים הראשון, השלישי, והרביעי הואשם המבקש בהעברת מכשירים סלולאריים ב אופן ישיר לידי האסירים הבטחוניים. לפיכך, במסגרת תיאור המעשים המיוחסים לעותר באותם אישומים הוצגו הפרטים הבאים: פרטיו של האדם איתו קשר העותר את הקשר המיוחס לו במסגרת אותו אישום; אופן קבלת המכשירים הסלולאריים (לרבות זהות האדם ממנו התקבלו המכשירים) וכן פרטיו של האסיר, שקיבל על פי הנטען, את הטלפון הסלולארי.

במסגרת האישום השני, בו נטען כי העותר ביקש להעביר את הטלפונים הסלולאריים ליעדיהם הסופיים באמצעות אסיר אחר, אשר שימש בעצמו כשליח – נמסרו בנוסף גם פרטיהם של האסירים אליהם הטלפונים היו מיועדים להגיע בסופו של דבר.

במסגרת שני האישומים הנוספים (אישומים 5 ו-6), העוסקים רק בקשירת קשר להברחת טלפונים סלולאריים לאסירים המשתייכים על פי הנטען לארגוני טרור, מוצגים פרטיהם של הקושרים.

כפי שעולה מכתב האישום, זהותם של האסירים אליהם הועברו (או היו אמורים להיות מועברים) המכשירים הסלולאריים – היא אשר מקנה לכל מעשי ההברחה הנ"ל (ולקשירת הקשר לאותם מעשי הברחה) את האופי המיוחס להם כמעשים התומכים בפעילות טרור ואת החומרה הבאה לידי ביטוי בסעיפי האישום המיוחסים לעותר בכתב האישום.

במסגרת ארבעת האישומים הראשונים, העותר הואשם איפוא בביצוע העבירות הבאות: קשירת קשר לביצוע פשע (עבירה לפי סעיף 499(א)(1) ל חוק העונשין , התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין )); מתן שירות להתאחדות בלתי מותרת (עבירה לפי סעיף 85(1)(ג) ל תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנות ההגנה )); איסור פעולה ברכוש למטרות טרור (עבירה לפי סעיף 8 ל חוק איסור מימון טרור, התשס"ה-2005 ); תמיכה בארגון טרוריסטי (עבירה לפי סעיף 4(ו) ל פקודת מניעת טרור, התש"ח-1948 ) ו-איסור הכנסת חפץ אסור (עבירה לפי סעיפים 41+52 ל פקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1971). במסגרת האישומים 5 ו-6 העותר הואשם בביצוע עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע (עבירה לפי סעיף 499(א)(1) ל חוק העונשין ).

3.

בתאריך 28.09.2013 הוצאה תעודת חיסיון (לפי סעיף 44(א) ל פקודת הראיות ), החתומה בידי שר הביטחון (להלן: תעודת החיסיון ) בהקשר לתיק.

על-פי תעודת החיסיון הוחסו הפרטים הבאים:

"1.

מקורות המידע של שירות הביטחון הכללי, לרבות כל פרט ו/או תוכן המידע שיש בו כדי לחשפם.

2.

א.

שיטות ודרכי פעולה, פעילות מבצעית, נהלי עבודה, ודרכי השגת מידע של שירות הביטחון הכללי וכן של קהילת המודיעין הישראלית, ככל שהם מתייחסים לאיסוף מידע מחוץ ובמסגרת חקירה, לרבות תוכן מידע העלול להביא לחשיפת שיטות ונהלים אלה.

ב.

אמצעים טכניים של שירות הביטחון הכללי וכן של קהילת המודיעין הישראלית להשגת חומר מודיעיני וחומר חקירה, לרבות החומר אשר נאסף באמצעים אלה.

3.

תפקידים, שמות ומשימות של עובדי שירות הביטחון הכללי וכן של קהילת המודיעין הישראלית, לרבות כל פרט אחר שיש בו כדי לגלות או לחשוף בדרך כלשהי את זהותם.

4.

החיסיון חל על רשימת החומר והמידע החוסים תחת תעודה זו, לרבות כל פרט מזהה לגביהם ו/או אשר יש בו כדי להעיד על מהותו, היקפו וכמותו של החומר החסוי ולמעט העובדה כי מדובר במידע מודיעיני וחומר חקירה חסוי".

מכאן העתירה שבפני לגילוי הראיות החסויות.

טענות הצדדים ומהלך הדיון בעתירה

4.

בגדרי העתירה שהגיש, ובמהלך הדיון שנערך בפני, הציג בא-כח העותר את קו ההגנה המרכזי בו הוא מתכוון לנקוט במסגרת ההליך העיקרי ואת ההשלכות של קו הגנה זה על העתירה שלפני. להלן אתאר טענותיו בתמצית:

א)

חלק מהעבירות המיוחסות לעותר מכילות רכיב הקשור לפעילות טרור. בא-כח העותר גורס כי המאשימה מבקשת להוכיח את התקיימותם של רכיבים אלה, על-יסוד הסיווג של האסירים, אליהם הועברו (או היו מיועדים) הטלפונים הסלולאריים – כאסירים בטחוניים. לגישתו של בא-כח העותר, על מנת להרשיע את העותר בעבירות הביטחוניות נדרש להוכיח, למצער, כי האסירים אליהם הועברו (או יועדו) הטלפונים לוקחים חלק פעיל, בהווה, בפעילות אסורה, וכן כי העותר היה מודע לכך. בא-כח העותר מפנה בהקשר זה לפסק-הדין ב-ע"פ 5152/12 דסוקי נ' מדינת ישראל

(22.04.2013) (להלן: הלכת דסוקי ).

ב)

בא-כח העותר מתייחס במיוחד בהקשר לטיעונו בס"ק א) שלעיל – לאמור במבוא הכללי שבכתב האישום וכן לחוות-הדעת של שירות הבטחון הכללי שנמסרה לעיונו, ואשר עוסקת בסכנה הצפויה לבטחון המדינה כתוצאה מהעברת טלפונים סלולאריים לאסירים בטחוניים. לטענתו, הן המבוא לכתב האישום והן חוות-הדעת הנ"ל – הם כלליים יתר על המידה ואין הם מלמדים דבר על האסירים הספציפיים, אשר קיבלו (או היו מיועדים לקבל) את הטלפונים שהעותר החדיר לכלא ועל פעילותם האסורה הנוכחית.

ג)

על רקע קו ההגנה הנ"ל, בא-כח העותר מעלה מספר השגות בנוגע לתעודת החסיון:

(1)

סעיף 4 לתעודת החיסיון, המחסה גם את היקפו וכמותו של החומר – הינו גורף מדי, ולפיכך, לשיטתו, בהתאם להלכות, אשר נקבעו על-ידי בית משפט זה, יש להורות למשיבה להעביר לידיו את רשימת המסמכים הנכללים תחת תעודת החיסיון, בתוספת תיאור, ולוּ כללי, של תוכנם. בא-כח העותר ציין בהקשר זה כי נוכח סעיף 4 לתעודת החסיון: "העותר משול לסומא באפילה".

(2)

יש להורות למשיבה לחשוף את המסמכים מהם ניתן ללמוד על מקורות המידע של השב"כ וכן על דרכי השגת המידע וזאת ביחס להיותם של האנשים השונים המתוארים בכתב האישום כחברי ארגוני טרור פעילים, וזאת, בין היתר, על מנת לסייע להגנה בעת חקירת העדים השונים שזומנו על-ידי המשיבה. בא-כח העותר סבור כי במסמכים הנ"ל טמון פוטנציאל גבוה להוכחת טענות העותר בנוגע למעורבות האסירים בפעילות טרור, וכי לפיכך, גם אם יש בחשיפת המסמכים לעיל משום פגיעה מסוימת בבטחון המדינה – לגישתו, הצורך בגילוי המסמכים לשם עשיית צדק גובר על השיקול הבטחוני.

(3)

נוסח תעודת החסיון הינו כללי מדי, במיוחד על רקע האורכה בת 45 הימים שניתנה למשיבה לשם הוצאת תעודת החסיון. לגישת בא-כח העותר, נוסח התעודה שהוצאה לבסוף עשוי להעיד על כך שתעודת החסיון הוכנה "ללא מחשבה יתרה ומבלי להתייחס באופן ספציפי לנסיבות הייחודיות המרכיבות את המקרה דנן".

5.

בדיון שהתקיים בפני, במעמד שני הצדדים, הוסיף בא-כח העותר כדלקמן:

"אפשר לצאת מנקודת הנחה לצורך הדיון הזה שאין מחלוקת שהפלאפונים הועברו".

עוד ציטט בא-כח העותר במסגרת הדיון ממסמך שהועבר אליו במסגרת החומר הגלוי ושנכתב על-ידי חטיבת המודיעין בשירות בתי הסוהר – המתייחס לאסירים אליהם היו מיועדים הטלפונים המדוברים. בא-כח העותר טען כי ישנה חשיבות לאופן ביסוס המידע באותו מסמך, שלהבנתו נשען גם הוא על החומר החסוי.

6.

באת-כח המשיבה השיבה לעתירה בדיון וטענה כי החומר החסוי נבדק על-ידי גורמי שב"כ הרלבנטיים, הפרקליטה שמטפלת בתיק העיקרי ובאת-כח המדינה שטענה בפני – וכל אלו לא מצאו בו דבר היכול לסייע לעותר בהגנתו, מעבר לחומר שכבר הועבר להגנה. באת-כח המשיבה סברה כי הטענה שהעותר "מגשש את דרכו באפלה" רק בשל תעודת החסיון – היא טענה מרחיקת לכת בנסיבות, וזאת נוכח קיומו של חומר גלוי רב, שעל בסיסו המשיבה מתכוונת לבקש כי העותר יורשע. באת כוח המשיבה טענה עוד כי במקרה דנן אין זה נכון לראות את החסיון שהוטל במסגרת תעודת החסיון – כרחב מדי (טענה אותה פירטה והסבירה גם בחלקו של הדיון שהתקיים במעמד צד אחד בלבד). אשר למסמך של שב"ס ממנו ציטט בא-כח העותר – באת-כח המשיבה ציינה כי מדובר במסמך, שאין לו כל קשר לחומר החסוי, מושא העתירה.

7.

יתר טענות המשיבה וגורמי הביטחון נשמעו בפני במעמד צד אחד (שהתקיים בתאריך 17.10.2013 מיד לאחר הדיון במעמד שני הצדדים) בהתאם לאמור בסעיף 46(א) ל פקודת הראיות . במהלך הדיון במעמד צד אחד, קיבלתי לידי את החומר החסוי, ושמעתי את הסברי באת-כח הממשלה באשר להצדקת החיסיון שהוצא עליהם.

8.

בתאריך 22.12.2013 קיימתי דיון נוסף במעמד צד אחד וקיבלתי הסברים נוספים לסוגיות מסוימות, שדרשו בירור, לרבות בהקשר של הפראפרזה שבכוונתי להעביר לעותר, כפי שאפרט אותה בפיסקה 14 שלהלן.

9.

עתה, משסקרתי את מכלול הנתונים, את טענות הצדדים ואת מהלך הדיונים בעתירה – אפנה לליבון הדברים.

דיון והכרעה

10.

לאחר עיון בעתירה ובחומר שצורף לה, שמיעת טענות הצדדים, בחינתו של החומר החסוי שהוגש לי על ידי המשיבה וקבלת הסברים מנציגי המשיבה – הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות ברובה , אך זאת בכפוף לאמור בפיסקאות 14 ו-15 שלהלן. להלן אבהיר בקצרה את הטעמים להחלטתי.

11.

כידוע, ההחלטה בעתירה לגילוי ראיה נעשית באופן דו-שלבי (ראו לדוגמה: החלטתי ב-בש"פ 8585/12 פלוני נ' מדינת ישראל (23.01.2013)):

בשלב הראשון , יש לבחון האם החומר החסוי נכלל בגדר העניינים שהוגדרו כחסויים על פי האמור בתעודת החיסיון. במסגרת השלב הראשון אף נבדקת האפשרות ליתן לעותר פירוט כלשהו באשר לחומר החסוי, בכפוף לכך שפירוט שכזה איננו חותר תחת החיסיון עצמו (עיינו: בש"פ 120/10 פלוני נ' מדינת ישראל (24.02.2010), וההפניות שם).

אם מתברר כי אכן החומר החסוי נכלל בנושאים שהוגדרו כך בתעודת החיסיון, יש לעבור – לשלב השני.

בשלב השני , נבחנת חשיבותן הלכאורית של הראיות החסויות להגנתו של העותר. הכלל הבסיסי, אשר נקבע בפסיקה הוא כי ראיה חסויה שיש בה חיוניות להגנת העותר – תחשף , גם במחיר של פגיעה בביטחון המדינה (עיינו: בש"פ 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל , פ"ד לח (3) 729 (1984) ). ככל שתחליט המשיבה כי היא מעדיפה במקרה שכזה להחסות עדיין את הראיה, פתוחה בפניה האפשרות לחזור בה מכתב האישום, ולהביא בכך לזיכויו של העותר. המבחן לחיוניות הראיה החסויה הוא אם טמון בה "פוטנציאל מזכה", קרי האם יש בכוחה, או בהצטרפותה לראיות אחרות, להקים ספק באשמתו של העותר. בהחלטתי ב-בש"פ 7197/10 רמילאת נ' מדינת ישראל (15.09.2011) ציינתי בהקשר זה כדלקמן:

"על בית המשפט הדן בעתירה לגילוי ראיה חסויה לבחון את החומר החסוי 'בעיניו של סנגור', המבקש לגלות כל בדל ראיה שיש בה, ואפילו בדוחק – כשהיא לעצמה, או עם ראיות אחרות – לסייע לנאשם (ראו: בש"פ 9086/01 רביב נ' מדינת ישראל , פ"ד נו (3) 163, 172 (2002))".

משהוצג הדין הבסיסי החל בעתירות לגילוי ראיות, אשר הוגדרו כחסויות מכח סעיף 44 ל פקודת הראיות , יש לעבור עתה ליישום הדין על נסיבות ענייננו.

מן הכלל אל הפרט

12.

בכל האמור ביחס ל שלב הראשון , מצאתי כי כל החומר, שאותו הגדירה המשיבה כחסוי אכן נכלל בגדרי העניינים שהוגדרו כך בתעודת החיסיון. כמו כן נראה כי פירוט בנוגע למהות החומר החסוי, או להיקפו – מעבר לתיאור של החומר שבא בסעיף 4 של תעודת החסיון (כ"מידע מודיעיני וחומר חקירה חסוי") – עלול לחתור כאן תחת החסיון עצמו. יתר על כן נראה כי פירוט שכזה איננו יכול לסייע, בנסיבות, לעותר בהגנתו (השוו: בש"פ 4857/05 פחימה נ' מדינת ישראל , פיסקה 8 (15.07.2005)). לפיכך, וכאמור לעיל, ניתן לעבור עתה ל שלב השני , ולבחון את חיוניותן הפוטנציאלית של הראיות להגנתו של העותר.

13.

לאחר שעיינתי במכלול החומר החסוי, התרשמתי כי ברובו המכריע (בכפוף לאמור בפיסקה 14 שלהלן) – אין בו דבר היכול לסייע להגנת העותר. עוד מצאתי כי חשיפת החומר החסוי עלולה לגרום לפגיעה קשה בביטחון המדינה.

בא-כח העותר העלה חשש כי תעודת החסיון הוצאה כאמור: "ללא מחשבה יתרה ומבלי להתייחס באופן ספציפי לנסיבות הייחודיות המרכיבות את המקרה דנן". בהקשר זה אבקש להניח את דעתו כי לאחר שבחנתי את החומר הנ"ל, סבורני כי הושקעה מחשבה רבה, על-ידי מספר גורמים מקצועיים, בהחלטה אילו חומרים לחסות ואילו חומרים לגלות.

למען הסר ספק אבהיר עוד כי אין בקביעות הנ"ל כדי לפגוע באפשרויות הצדדים לטעון לתחולתה, או לאי-תחולתה של הלכת דסוקי על פי החומר הגלוי.

14.

יחד עם כל האמור לעיל ומבלי לגרוע הימנו, הרי שבשים לב להנחיות שהותוו ב-ב"ש 64/87 ואנונו נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(3) 533 (1987) (להלן: עניין ואנונו )), הגעתי לכלל מסקנה כי יש לשחרר לידי העותר פראפרזה מסוימת, אשר יתכן ויש בה כדי לסייע לעותר בניהול הגנתו. בפראפרזה יאמר כדלקמן:

"בתחילת

הליך חקירתו התבטא העותר לפני מי שאינו איש-מרות כי 'אין עליו דבר'".

15.

לבסוף אציין עוד כי בדיון השני שקיימתי עם נציגי המשיבה הובהר כי המסמך, אשר נערך על-ידי חטיבת המודיעין של שב"ס וכותרתו: "הברחות טל"סים לביטחוניים – השלמות חקירה" – איננו מבוסס על חומרים המצויים במסגרת החומר החסוי שהובא לעיוני ואיננו כפוף לתעודת החסיון, מושא העתירה שלפני (אף שייתכן והחומר העומד בבסיס מסמך זה הוא נשוא לתעודת חסיון אחרת ונפרדת).

16.

סיכום: נוכח כל האמור לעיל – העתירה לגילוי ראיה נדחית ברובה , בכפוף לאמור בפיסקאות 14 ו-15 שלעיל.