בש"פ 7063/01 מוטי מלמד נ. מדינת ישראל

1.זהו ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט גורפינקל) לעצור את העורר עד תום ההליכים נגדו.

אלה עיקרי הדברים הנדרשים לענין:

האישום נגד העורר מייחס לו קשירת קשר עם אחרים לבצע פשע ומימוש הקשר בדרך של ייבוא סמים מסוכנים מסוג קוקאין במשקל של 4.295 ק"ג וכן בזיוף ושימוש במסמך מזוייף, בהתחזות לאדם אחר ושיבוש מהלכי חקירה.

על פי האישום, שותפיו לעבירות של העורר הם אילן גורדון, אסיר בכלא מעשיהו אשר נמצא במועד הרלבנטי בעבודות שיקום מחוץ לכלא, יעקב גורדון שהוא אחיו של אילן, וטטיאנה בירקין שהיא חברתו של העורר והתגוררה עמו, בדירתו. במהלך יוני 2001, העורר ביחד עם אילן, יעקב, טטיאנה ואחרים קשרו קשר לייבא סם מסוכן מסוג קוקאין מדרום אמריקה לישראל באמצעות הדואר כדי להפיצם ולסחור בהם בישראל. על פי תכנית הקשר, הסמים אמורים היו להגיע לישראל בחבילה לתיבת דואר מסוימת אשר נפתחה על שם בעלים בדוי באמצעות תעודת זהות מזוייפת. לצורך קידום הקשר, נפגשו העורר, אילן וטטיאנה בחודש 2001 בבית קפה, וסוכם כי טטיאנה תפתח תיבת דואר על שם בדוי באמצעות תעודה מזויפת. מיד לאחר מכן היא הצטיידה בתמונות פספורט, נסעה עם הנאשם למשרד הפנים אך שם הסתבר להם כי המשרדים סגורים. בסמוך לאחר מכן, היא מסרה לאילן את תמונות הפספורט שלה והוא הכין תעודת זהות מזוייפת על שם אסטלה רומנובסקי הנושאת את תמונת טטיאנה. ביום 24.6.01 הגיעו טטיאנה ואילן לסניף הדואר ובאמצעות התעודה המזוייפת פתחה טטיאנה תיבת דואר, ופרטיה נמסרו לשולחי הסם בדרום אמריקה. ב- 17.7.01 נשלחה לישראל מפרו דרך הולנד חבילה שמוענה לתיבת הדואר האמורה ובה 7 קופסאות שימורים סגורות שבתוכם קוקאין במשקל 4.295 ק"ג. החבילה נתפסה על ידי המשטרה קודם שהגיעה לידי הקושרים, הסמים בקופסאות הוחלפו בחומר אחר, והיא נמסרה כך לדואר. בסמיכות זמן לכך, טטיאנה ויעקב התקשרו כמה פעמים לדואר כדי לברר האם החבילה הגיעה. יעקב הגיע לדואר ב- 26.7.01 ולקח את ספח החבילה מתיבת הדואר. באותו ערב התקשר העורר ליעקב ובקשו להגיע לדירתו כדי לקבוע את סדרי הוצאת החבילה מסניף הדואר. יעקב הגיע, והשלושה - יעקב, העורר וטטיאנה סיכמו כי למחרת יאסוף יעקב את טטיאנה והשניים יסעו לסניף הדואר לקבל את החבילה. אולם למחרת בבוקר ב27.7.01- התקשר העורר ליעקב והודיע לו על דחיית מועד הוצאת החבילה כי טטיאנה "מסטולית" כלשון כתב האישום. ביום 29.7.01 התקשר יעקב לעורר ואמר לו כי יבוא לקחת את טטיאנה כדי להוציא את החבילה ואכן כך היה. טטיאנה נכנסה לדואר, חתמה על טופס הוצאת החבילה קבלה את החבילה והניחה אותה ברכב, והשנים נסעו לבית העורר. בצהרים בשעה 11:38 התקשר אילן לעורר כדי לדעת אם החבילה הגיעה ובערך ב- 12:00 התקשר העורר לפלאפון של יעקב כדי לדעת אם החבילה עמם. בשעה 12:08 הגיעו יעקב וטטיאנה לדירה, עלו אליה כשהחבילה נותרה ברכב והביעו בפני העורר חשש שהמשטרה עוקבת אחריהם. ב- 13:47 התקשר אילן לפלאפון של יעקב ואחר כך התקשר לעורר בדירה כדי לדעת מה קרה עם החבילה, והעורר השיב לו כי ישנה איזו בעיה ואינו יכול לדבר על כך. בעת שהותם בדירה טטיאנה קרעה את תעודת הזהות המזוייפת והעלימה אותה על ידי השלכתה לאסלה. בסמוך לשעה 16:00 נתבקשה טטיאנה על ידי העורר ויעקב לרדת מהדירה להביא את החבילה ולפניה ירד העורר. כשהתקרבה לרכב על מנת לקחת את החבילה נעצרה על ידי השוטרים. יעקב נעצר בדירה לאחר מכן כשבכיס מכנסיו נמצאו 8,670 ש"ח ואילו העורר נעצר למעלה משעה לאחר מכן, כששב לדירתו.

2.בית משפט קמא בחן את מעורבות כל אחד מהנאשמים בפרשה והגיע למסקנה כי ישנה מסכת ראייתית נסיבתית המצביעה על מעורבות פלילית של העורר בכל הקשור בנסיבות הוצאת החבילה מהדואר וידיעה לגבי תוכנה. הוא מצא כי מהראיות עולה שהעורר ידע שטטיאנה עומדת לקבל סכום כסף גבוה תמורת הוצאת החבילה ודחה את טענתו כי חשב שמדובר בהברחת יהלומים. הנסיבות לפיהן קיבל לדירתו את החבילה, ידע שהמשטרה עוקבת אחרי יעקב וטטיאנה וידע על השימוש במסמך המזוייף כדי לפתוח את תיבת הדואר ולקבל את החבילה מצביעים במשולב על מעורבותו בהבאת החבילה ועל ידיעתו את דבר תוכנה. הוא מצא כי דרישת קיומן של ראיות לכאורה כנגד העורר באה על סיפוקה ודחה את הטענה כי יש לייחס משקל כלשהו לממצאי בדיקת הפוליגרף שנערכה לעורר, אשר תוצאתה היא כי הוא דובר אמת, מאחר שלאחר הגשת כתב אישום תוצאות בדיקת פוליגרף אינן בגדר ראייה קבילה. בית משפט קמא קבע עוד כי קימת עילת מעצר כנגד העורר, ובנסיבות החמורות של המקרה ומפאת מסוכנות העורר העולה מהן, לא ראה להחיל חלופת מעצר.

3.בערר, טוען בא כוח העורר כי לא הונחה תשתית ראייתית מספקת על מנת להצביע על מעורבות העורר בעבירות המיוחסות לו. הוא נשען בעיקר על דברי העורר כי סבר בתום לב שאין מדובר בחבילה שיש בה סמים או נשק וזאת לאור דברים שאמר לו אילן ברוח זו. לכך מצטרפות תוצאות הפוליגרף שהראו כי העורר דובר אמת, וראוי על פי הטענה לראות תוצאות אלה כרלבנטיות להערכת משקל הראיות לכאורה. כן הוא קובל על כך שלא נבחנה כל חלופת מעצר, חרף העובדה ששירות המבחן המליץ בתסקיר מעצר על חלופה כזו. באת כוח המדינה עומדת על כך כי קימות ראיות לכאורה למעורבות העורר בעבירות המיוחסות לו וכי אין מקום להחלת חלופת מעצר בעבירות חמורות כאלה הנדונות כאן.

4.ענין זה מעלה שאלות בשני היבטים: היבט הראיות לכאורה והיבט חלופת המעצר.

נפתח בהיבט הראייתי: בחנתי את חומר הראיות ואלה מסקנותי: חומר הראיות בכללותו מצביע באורח נסיבתי על מעורבותו של העורר בעבירות המיוחסות לו. מהודעות יעקב עולה כי אחיו אילן הפגיש בינו לבין העורר וטטיאנה והוא מתאר את בואו לדירת העורר ואת שיחתם המשותפת בדבר הוצאת החבילה. כן הוא מזכיר כי ביום שנועד לכך התקשר אליו העורר וביקש לדחות את המפגש כי טטיאנה מסוממת. (דו"ח פעולה מ- 29.7.01). כן הוא אומר בחקירתו כי נסע עם טטיאנה לקחת את החבילה לבקשתו של מוטי מלמד, העורר. (דו"ח פעולה ומעצר מ- 29.7.01). מהודעתו מ- 29.7.01 עולה כי אילן אמר לו שהעורר יתקשר איתו ושהוא, יעקב, יעזור לו אם הוא יכול, ומתייחס לפניית העורר אליו שיגיע לדירתו כדי לקחת את טטיאנה לדואר להביא את החבילה. הוא מתאר את חזרתו עם טטיאנה מהדואר אל ביתו של העורר כשהחבילה באוטו, ואת שאלת העורר אם הביאו את החבילה. בתמליל הקלטת מיום 29.7.01, מדגיש יעקב כי העורר הוא זה שביקש אותו מספר פעמים לבוא לקחת את החבילה. כן הוא מתאר בהודעתו מיום 9.8.01 כי אמר לעורר כי כנראה המשטרה עקבה אחריהם. (ראה גם הודעתו מה- 7.8.01). גם בגרסת טטיאנה, עם כל נסיונה לגונן על העורר, יש חומר מפליל כלפיו. היא מאשרת בהודעתה מ- 29.7.01 כי העורר דיבר עם יעקב בקשר לקביעת פגישה לצורך הוצאת החבילה, ואומרת (עמ' 5):

"מוטי מלמד ידע על הכל ... ספרתי לו שאני צריכה להוציא חבילה ומוטי אמר לי תיזהרי, זה יכול להיות משהו מסריח, ואמרתי ברור שזה משהו מסריח."

כן היא מציינת שהעורר ידע כי באים לקחת אותה לאסוף את החבילה מהדואר וידע על תעודת הזהות המזוייפת. בהודעתה מיום 6.8.01 היא חוזרת על דבריה בדבר מעורבות העורר ומציינת כי היה נוכח כאשר אילן הציע לה להרוויח כסף. לדבריה, כשהחבילה הגיעה

"אמרתי למוטי שהחבילה הגיעה והוא אמר יופי, יש כסף, סתם בצחוק אמרתי. כשאמרתי למוטי שהחבילה הגיעה הוא אמר: נחמד שזה הגיע" (עמ' 3).

הודעותיו של אילן, עם כל רצונו שלא לסבך את העורר בפרשה, גוררות גם הן את העורר לפרשה. הוא מספר כי הכיר את טטיאנה דרך העורר, ומזכיר את הפגישה המשולשת ביניהם בתחנה המרכזית - פגישה שהעורר עצמו מכחיש שנתקיימה - וכי בשלב מסויים הוא וטטיאנה עברו לשולחן נפרד בבית הקפה ושם הציע לה אילן להרוויח כסף על ידי פתיחת תיבת הדואר והוצאת החבילה. הוא מודה כי לאחר איסוף החבילה התקשר אל העורר לדירה וזה אמר לו שיש איזו שהיא בעיה שלא יכול לדבר עליה (חקירה מיום 30.7.01 תמלילי קלטות 1888/01 ו- 1775/01).

העורר עצמו בחקירתו ניסה להרחיק עצמו מכל קשר לענין. בהודעתו מ- 29.7.01 וכן בהודעתו מ- 2.8.01 סירב להשיב על שאלות. בהודעתו מ- 7.8.01 סירב לשתף פעולה והכחיש קיומו של מפגש משולש עם אילן וטטיאנה בתחנה המרכזית אף שמפגש זה נזכר בהודעות טטיאנה ואילן. עם התפתחות החקירה החל העורר למסור מידע על מעורבות מסוימת מצידו בהוצאת החבילה מהדואר אך עמד על כך שלא ידע את תוכנה, וכי אילן אמר לו שמדובר ביהלומים. לכל אלה יש להוסיף כי מפלטי שיחות טלפון ופלאפון עולה כי במועדים הרלבנטיים לאישומים היו שיחות טלפון תכופות בין אילן לעורר הן בטרם הגעת החבילה והן לאחר מכן, ובמיוחד ביום הוצאת החבילה מהדואר והבאתה בסמוך לבית העורר. לכך ניתן להוסיף עדויות לפיהן בסמוך לפני הגעת החבילה, היו מספר מפגשים בין אילן לעורר העשויים להצביע על קיום תכנון חשאי משותף.

אשר לממצאי בדיקת הפוליגרף: כזכור, ממצא הפוליגרף הוא כי העורר נמצא דובר אמת לגבי שאלות שהוצגו לו שהן: אם היה שותף בתכנון יבוא הקוקאין לישראל ואם הוא קשור לקוקאין מאז הגעתו לישראל. הוא השיב בשלילה לשאלות אלה ונמצא דובר אמת. נטען כי יש לייחס ערך ראייתי לממצאים אלה בתמיכה להגנתו של העורר כי היה גורם תמים בפרשה כולה.

יקשה עלי לקבל טענה זו. מקובלת הדעה כי, דרך כלל, תוצאות בדיקת פוליגרף עשויות להיות ראיות כשרות ורלבנטיות להליכי מעצר לצורך חקירה ואף להליכי שחרור בערבות: בש"פ 358/85 מדינת ישראל נ' זערורה , פד"י לט(2) 23, 24; ע"פ 993/93 אבוטבול נ' מדינת ישראל , פד"י מח(1) 485, 495; אולם שונה הדבר כאשר מדובר בהליך מעצר עד תום ההליכים. בהקשר זה נדרש בית המשפט לבחון קיומן של ראיות לכאורה המעלות יסוד סביר להרשעת הנאשם, והדעת נותנת כי שומה לצורך כך לבחון ראיות כשירות וקבילות להוכחה במשפט. אין חולק, כי תוצאות בדיקת פוליגרף אינן מהוות ראייה כשרה במשפט גופו ולכן ככלל אין הן יכולות להימנות בגדר הראיות שיש לשוקלן לצורך הליך מעצר עד תום ההליכים. אומר על כך בית המשפט בבש"פ 2949/01 כיסראווי נ' מדינת

ישראל , פד"י מה(4) 221, בעמ' 223:

"תוצאות הבדיקה בפוליגרף חסרות משקל ראייתי מול הראייה רבת העוצמה שבהמצאות חבילת הסם במכוניתו כמתואר לעיל. הרי תוצאות הבדיקה בפוליגרף לא זו בלבד שבשלב המשפט אינן בעלות משקל, אלא מעבר לכך, הן כלל לא קבילות."

(ראה גם קדמי, סדר הדין בפלילים , חלק ראשון, תשנ"ז, עמ' 181; בש"פ 2871/94 פרץ נ' מדינת ישראל , תק' על' כרך 94(2) 1261).

במספר מקרים בעבר הראה בית המשפט נכונות לעיין בתוצאות הפוליגרף גם במסגרת בקשת מעצר עד תום ההליכים, אף כי לא אמד במדויק את משקלו הסגולי של עיון זה בהקשר לבחינת חומר הראיות לכאורה. (פרשת זערורה, שם, עמ' 24; בש"פ 353/82 חנוך נ' מדינת ישראל , פד"י לו(2) 701, 705). עשויה לעלות טענה לפיה ראוי להתיר התייחסות לממצאי פוליגרף גם בהליך מעצר עד תום ההליכים בתנאים מתאימים בהינתן העובדה כי חומר ראיות התביעה נכון לאותו שלב הינו היולי בלבד וטרם עמד במבחן העיבוד והליבון הצפוי להיעשות במשפט גופו במסגרת החקירות הנגדיות. בתנאים אלה, אפשר והתייחסות לתוצאות הפוליגרף עשויה לתרום תרומה מסוימת להערכת חומר ראיות ראשוני תוך ייחוס משקל ראוי לנתוני הבדיקה כמתבקש בנסיבת הענין. אולם גם אם כך, בענייננו לא היה הדבר מעלה או מוריד שכן עוצמת הראיות הנסיבתיות המערבות את העורר בפרשת הסמים החמורה היא כזו שיש בה כדי לאשש את שותפותו לפשע באופן שלממצאי הפוליגרף אין משקל מספיק להזימם. יתר על כן, אופי השאלות שהוצגו לעורר בבדיקה הוא כזה שניתן להשיב עליהן בשלילה ולהימצא דובר אמת גם מבלי שיהא בכך בהכרח משום סתירה למעורבות העורר בפרשה. שהרי מעורבותו העיקרית נוגעת לאותו חלק של הקשר המתייחס להכשרת הקרקע לקבלת החבילה מחו"ל על ידי פתיחת תיבת הדואר ועשיית הצעדים הנדרשים לצורך הוצאת החבילה והבאתה לביתו. לכן, כאשר נשאל העורר אם הוא שותף בתכנון יבוא של קוקאין לישראל וענה בשלילה - עשוי להיות שכונתו היא כי אינו קשור בתכנון היבוא ככל שהוא נוגע לקשר עם הגורמים הזרים בחו"ל, אך דבר אינו שולל את מעורבותו בקשר הפנימי בכל הקשור לסדורים הטכניים בדואר ולהוצאת החבילה משם. גם תשובתו השלילית לשאלה השניה שנשאל אינה מעידה בהכרח על חפותו. הוא נשאל אם הוא קשור לקוקאין מאז הגעתו לישראל. מאחר שחבילת הסמים מעולם לא הגיעה לתעודתה אלא נתפסה על ידי השוטרים בטרם הגיעה לרשות העורר, ממילא, מבחינה זו, הסם לא הגיע למקום ייעודו ולא נעשה בו כל סחר, ובמובן זה יש גרעין אמת בתשובתו של העורר.

יוצא, אפוא, כי לגופם של דברים, ממצאי בדיקת הפוליגרף אינם חד משמעיים גם ככל שהם מצביעים על אמיתות תשובותיו של העורר, וגם מבחינה זו משקל תרומתם באשר להיבט הראיות לכאורה כנגד העורר מועט ביותר.

ממכלול חומר הראיות עולה באורח נסיבתי המסקנה כי העורר מעורב ישירות בקשר הפלילי ולקח חלק פעיל במימושו, לפחות ככל המדובר בחלק הנוגע לקבלת החבילה בישראל. יתירה מכך: אמנם טטיאנה ויעקב היו, לכאורה, מעורבים בצעדים האקטיביים למימוש הקשר ככל שהוא נוגע לשלב הגעת החבילה לישראל: בשלב ראשון - פתיחת תיבת הדואר על ידי טטיאנה, ובשלב שני - הוצאת החבילה על ידי טטיאנה ויעקב. אולם נראה כי יוזם הקשר העיקרי - אילן - יושב מאחורי הקלעים וסביר להניח כי העורר היה שותף וסייע לאילן - שבינתיים שב ונכלא, בהולכת הקשר הזה אלי מימושו לפחות ככל שהוא נוגע לשלב הטיפול בחבילת הסם בישראל. הוא זה אשר קישר לראשונה בין אילן ובין טטיאנה והשניים - אילן והעורר, משתמשים בטטיאנה וביעקב כ"חיילים" למימוש הקשר, כאשר הם עושים כל אשר ניתן כדי להשאיר עצמם ברקע הדברים ומחוץ לתמונת הפעילות החיצונית. על פי מזכר מיום 6.8.01, אומרת טטיאנה לחוקרת כי מוטי תיווך בינה לבין אילן וכי אילן הוא שהציע לה להביא את החבילה. לאחר מכן לדברי המיזכר "קיללה את מוטי ואמרה שהוא עבד עלי; אם הייתי יודעת, והתחילה לבכות". זה ככל הנראה מצב הדברים לאמיתו. מאז נכנס אילן לכלא, לקח העורר את הפיקוד על מהלך הדברים כשאילן מצוי כל העת ברקע הפעילות. העורר נותן הנחיות, הוראות ביצוע, מבצע שיחות טלפון לצורך תיאומים שונים וכיוצא בזה. גרסתו כי לא ידע מהו תוכן החבילה אינה משכנעת כלל ועיקר, אינה עולה בקנה אחד עם הראיות הקיימות, עם הקשר הדברים ועם השכל הישר.

לאור האמור, מסקנתי היא כי מצויות ראיות לכאורה למעורבות העורר בעבירות המיוחסות לו.

5.העבירות האמורות מקיימות עילת מעצר. ואשר לחלופת מעצר: נתתי דעתי לנסיבות המקלות הבאות: מדובר באדם מבוגר בן 56 אשר לחובתו שתי עבירות מרמה מלפני זמן רב - האחת מאמצע שנות ה70- והשניה משנת 1988; שירות המבחן בתסקיר מעצר המליץ על שחרורו והציע חלופת מעצר בפיקוח בני משפחה, אשר לפי הנתונים שהובאו מגלים נכונות לפקח על העורר. כן מפרט התסקיר את מצבו האישי והנפשי הקשה של העורר, העומד ברקע הסתבכותו בפרשה. מנגד, עומדת מסוכנותו של העורר, כפי שמשתקף מהעבירות המיוחסות לו בפרשה זו. עולה מסכת קשריו הממושכים עם אילן, היוזם העיקרי של יבוא הסם מחוץ לארץ; עולה מעורבותו ושיתוף הפעולה עם אילן בהבאת הסם, לפחות ככל שמדובר בהכשרת הקרקע להבאת החבילה לישראל והוצאתה מהדואר ונכונותו המסתברת לערב את חברתו כמוציאה לפועל וכמבצעת של פעולות הנדרשות לשם כך. המעורבות הפלילית המיוחסת לעותר על פי טיבה אינה בהכרח בעלת גוון של פעולה חד פעמית, וקיים סיכון ממשי ליצירת קשר פלילי נוסף לביצוע עבירות סמים נוספות. פרשה זו שלפנינו כרוכה בסמים קשים בכמויות אדירות. אין להטיל סיכון על החברה להישנות קשרים פליליים מסוג זה בעתיד. בית משפט זה חזר וקבע כי על עבירות הסחר בסמים יש להכריז מלחמת חורמה ולמנוע את ביצוען בכל דרך אפשרית. באיזון בין השיקולים השונים במקרה זה, גובר הצורך בהגנת שלום הציבור מפני מסוכנותו של העורר, ויש בכך כדי לשלול חלופת מעצר בנסיבות אלה.

לאור זאת, הערר נדחה.