בש"פ 7850/10 מדינת ישראל נ. פלוני

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים במ"ת 8090-09-10 שניתנה ביום 24.10.2010 על ידי השופט מ' הכהן , ולפיה ישוחרר המשיב לחלופת מעצר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.

העובדות על פי כתב האישום

1.

ביום 6.9.2010 הוגש כנגד המשיב כתב אישום במסגרתו מיוחסים לו ביצוע העבירות הבאות: מעשה מגונה בקטין [לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין )] (מספר רב של מקרים); מעשה סדום בקטין [לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) וסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין]; וניסיון לבצע מעשה סדום [לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיפים 345(א)(1) ו-345(ב)(1) ובצירוף סעיפים 350 ו-25 לחוק העונשין].

2.

על פי כתב האישום, המשיב שימש בתקופה הרלבנטית כמאבטח בפנימייה לילדים בסיכון.

במועדים שונים במהלך שנת 2010, פגשו שני חניכים בפנימיה, ע.ס. שטרם מלאו לו 14 שנים ו-ד.ל., את המשיב בעמדת השמירה בפנימיה. באותן הפגישות נטען כי המשיב הראה לנערים במחשבו האישי סרטים פורנוגראפיים.

בהמשכו של כתב האישום, נטען כי לאחר מספר מפגשים בין המשיב לבין ע.ס. ו-ד.ל. הגיעו השניים לקרוואן בו התגורר המשיב בפנימיה בהזמנתו של המשיב. באחת הפעמים במהלך חודש אפריל 2010 או בסמוך לחודש זה, נתן המשיב לחניכים לשתות וודקה ולעשן חשיש והחניכים התמסטלו. אז ביקש מהם המשיב לבצע עימו מעשים מיניים ואיים עליהם שאם יסרבו, הוא יספר כי הם שתו אלכוהול ועישנו סמים. נטען כי המשיב הורה לע.ס. להיכנס לחדר בו ישן בקרוואן, כי המשיב התפשט והפשיט את ע.ס. מבגדיו, כי הושיב את ע.ס. על הברכיים וכי החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של ע.ס.. נטען כי ע.ס. ביקש כי יפסיק אך המשיב לא שעה לתחנוניו והמשיך במעשיו. כן נטען כי המשיב ביקש מע.ס. להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלו וע.ס. סירב. נטען כי המעשה נמשך כ-20 דקות וכי בסיומו ע.ס. התלבש ויצא מהחדר וי.ח. נכנס לחדר בו שהה המשיב.

בנוסף, נטען כי כחמש פעמים במהלך שנת 2010 הזמין המשיב את ש.ה. שהיה חניך בפנימיה לקרוואן. נטען כי המשיב ידע שש.ה. סובל מבעיות מין וכי היה בעבר קורבן להתעללות מינית. המשיב הציג עצמו כפסיכולוג, והראה לש.ה. תמונה שלו שהוא עירום, שוחח עימו על מין ואמר לו שהוא יכול לאונן בפניו. נטען כי באחת הפעמים לבקשת המשיב הראה לו ש.ה. את איבר המין שלו. המשיב הבטיח לש.ה. לקחת אותו לבאר שבע, לשתות בירה ולעשן נרגילה ועוד הבטחות שונות.

עוד נטען בכתב האישום כי במועד כלשהו במהלך שנת 2010 ישב המשיב עם ש.ה. בעמדת השמירה וליטף את רגליו ואיבר מינו מעל המכנסים. במועד הסמוך לכך, החליט ש.ה. לא לחזור למשפחתון בו גר והגיע לקרוואן וביקש מן המשיב לישון בו. המשיב ביקש מש.ה. לבוא עימו לאונן ביחד באמבטיה, ש.ה סירב והמשיב אמר לו שהוא הולך לאונן באמבטיה. המשיב וש.ה. ישבו יחד על המיטה והמשיב ליטף את איבר המין שלו מעל השמיכה.

בהמשכו של כתב האישום, נטען כי במועד כלשהו שאינו ידוע לעוררת המשיב התיישב ליד שני חניכים בפנימיה, חיבק אותם ונגע בישבנים ובאיברי המין שלהם. כן נטען כי במקרה אחר המשיב נגע וליטף שני חניכים אחרים ברגליים, בידיים ובבטן.

נטען כי כל המעשים הנזכרים לעיל בוצעו ללא הסכמתם החופשית של הקטינים ולשם גירוי וסיפוק מיני.

3 .

בד בבד להגשת כתב האישום הגישה העוררת בקשה למעצר המשיב עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. במסגרת בקשתה טענה העוררת כי קיימות ראיות לכאורה לביסוס האשמה, כי העבירות בהן הוא מואשם מקימות עילת מעצר, וכי נסיבות ביצוע העבירות מקימות חשש קרוב לודאי כי אם לא ייעצר, ימשיך לסכן את ביטחון הציבור.

החלטת בית המשפט המחוזי

4.

ביום 19.9.2010 התקיים דיון לפני בית המשפט המחוזי, אשר בסיומו הורה על הכנת תסקיר שירות מבחן בעניינו של המשיב, ללא הכרעה בשאלת הראיות לכאורה.

5.

מתסקיר שירות המבחן שהוגש לבית המשפט המחוזי עולה כי הערכת שירות המבחן היא כי קיים סיכון להישנות התנהגות פוגעת מצידו של המשיב, וזאת נוכח טשטוש מצידו של המשיב בהתייחסות לעבירות המיוחסות לו וליחסים עם הנערים ובהתחשב באופיין של העבירות בהן הוא מואשם ובמצבם הרגיש של נפגעי העבירות. באשר למפקחות שהוצעו, התרשמות שירות המבחן הייתה כי הן אינן מתאימות לפקח על המשיב, שכן הן רואות בו קורבן לנסיבות ואינן מכירות באפשרות שביצע את העבירות המיוחסות לו. נוכח האמור, נמנע שירות המבחן מלהמליץ על שחרורו.

6 .

ביום 24.10.2010 נערך דיון נוסף לפני בית המשפט המחוזי במהלכו אף נחקרו המפקחות המוצעות. בו ביום ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי לפיה המשיב ישוחרר בתנאי מעצר בית מלא בביתן של המפקחות המוצעות, תוך שהוא מציב תנאים מגבילים שונים: שהות של אחת מן המפקחות עם המשיב במשך כל הזמן; אי יצירת קשר של המשיב עם הקטינים המתלוננים; מניעת כניסה של קטינים לביתן של המפקחות; חתימת המפקחות והמשיב על ערבות בסך של 20,000 ש"ח כל אחד להבטחת עמידתו בתנאי השחרור; הפקדת ערבות בסך 10 אלף ש"ח על ידי המשיב; התקנת איזוק אלקטרוני; והפקדת דרכונו של המשיב.

במסגרת החלטתו, עמד בית המשפט המחוזי על חומר החקירה וקבע כי על אף התקיימותן של סתירות מסוימות בגרסאות הקטינים המתלוננים, אין בכך כדי לפגוע בכוחן הראייתי של ראיות אלה כראיות לכאורה. בנוסף, קבע בית המשפט המחוזי כי

נוכח טיבן של העבירות ונסיבות ביצוען קמה עילת מעצר .

באשר לתוכנו של תסקיר שירות המבחן, קבע בית המשפט המחוזי כי הערכת המסוכנות ביחס למשיב נעשתה בעיקר בשל הכחשתו את ביצוע העבירות, וכי בהעדר אינדיקציות נוספות למסוכנותו של המשיב אין לקבלה, וזאת לנוכח עיקרון החפות העומד למשיב כל עוד לא הורשע. בהקשר זה הוסיף ועמד בית המשפט המחוזי על העובדה כי המשיב חזר מחו"ל לישראל על אף כי ידע כי חקירה בעניין העבירות הנטענות בכתב האישום תלויה ועומדת. באשר להערכת שירות המבחן את התאמת המפקחות המוצעות, קבע בית המשפט המחוזי כי בניגוד לשירות המבחן, התרשמותו מן המפקחות הייתה חיובית, וכך גם הייתה התרשמותה של באת כוח העוררת. כן ציין בית המשפט המחוזי כי הוא התרשם שהן מבינות היטב את התפקיד המוטל עליהן.

נוכח האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי יש בחלופת מעצר בדמות מעצר בית מלא בביתן של המפקחות כדי לאיין את מסוכנתו של המשיב, והורה על שחרורו לביתן בתנאים הנזכרים לעיל.

נימוקי הערר

7.

העוררת - באמצעות בא כוחה, עו"ד יאיר חמודות - טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה כשקבע כי יש לתת במשיב אמון וכי יש במסגרת הפיקוח המוצעת כדי לאיין את מסוכנתו. בהקשר זה נטען כי מסוכנתו הגבוהה של המשיב נלמדת מהנסיבות החמורות בה בוצעו העבירות: התקופה הארוכה בה בוצעו, העובדה כי בוצעו כלפי מספר קטינים בסיכון, תוך ניצול יחסי מרות בינו לבין הקטינים ופערי הכוחות ביניהם; ולעיתים תוך השקייתם במשקאות משכרים ומתן סמים.

בנוסף, טוענת העוררת כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל הולם להשלכות שחרורו של המשיב על נפגעי העבירה ולחשש שהובע על ידם בפני מנהל הפנימיה מכך שהמשיב עלול ליצור עימם קשר ולאיים עליהם.

עוד נטען כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל ראוי להמלצות שירות המבחן, מבלי שהיו נימוקים כבדי משקל התומכים בסטייה מהמלצות אלה. בהקשר זה מוסיפה העוררת וטוענת כי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הערכת המסוכנות של שירות המבחן נבעה מן הפער בין הכחשתו של המשיב את ביצוע העבירות הינה קביעה שגויה, שכן הערכה זו נעשתה על בסיס העבירות המיוחסות למשיב. העוררת מוסיפה וטוענת כי הכחשת המעשים על ידי המשיב מלמדת על העדר אופק טיפולי, שהיה יכול להביא להפחתת מסוכנתו של המשיב. עוד נטען בהקשר זה כי בית המשפט המחוזי לא ייחס משקל מספיק להערכת שירות המבחן לפיה המשיב מתקשה בהצבת גבולות.

העוררת מוסיפה וטוענת כי המפקחות שנקבעו אינן מתאימות, וזאת בשים לב לאמירותיהן במסגרת חקירתן לפני בית המשפט המחוזי בהן ציינו כי הן סבורות כי יהיה להן קושי ממשי בפיקוח על המשיב, ונוכח התרשמותו של שירות המבחן באשר להתאמתן. בהקשר זה עומדת העוררת על הסתירה בין אמרותיהן הראשוניות של המפקחות לפני שירות המבחן לבין דבריהן לפני בית המשפט המחוזי.

באשר לחזרתו של המשיב מחו"ל ביודעו כי קיימת חקירה נגדו, נטען כי הגם שיש בכך ללמד כי אין חשש כי יימלט מאימת הדין, אין בכך כדי להשפיע על הערכת מסוכנתו.

טענות המשיב

8.

המשיב - באמצעות בא כוחו, עו"ד דוד הלוי - טען כי החלטת בית המשפט המחוזי ניתנה לאחר שנבחנו כל השיקולים הרלבנטיים, לרבות נסיבות ביצוע העבירות המיוחסות לו וטיבן, החשש כי המשיב יצור עם המתלוננים קשר, וכן הימנעות שירות המבחן ממתן המלצה לשחרור המשיב לחלופת מעצר.

בנוסף, עומד המשיב על כך כי החלטתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש בחלופת מעצר הבית המלא בביתן של המפקחות כדי לאיין את מסוכנותו, ניתנה לאחר שהתרשם באופן ישיר מן המפקחות, וסבר כי הן מפקחות ראויות.

המשיב מוסיף וטוען כי בצדק הסתייג בית המשפט המחוזי מהתרשמותו של שירות המבחן, ועומד על כך כי תסקיר שירות המבחן אינו מהווה תחליף להפעלת שיקול דעת על ידי בית המשפט עצמו. בהקשר זה נטען כי מתסקיר שירות המבחן עולה כי הערכת המסוכנות ניתנה כש"הנחת היסוד" היא כי הוא ביצע את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום, זאת בעוד עומדת לו חזקת החפות במלוא עוצמתה בשלב זה. עוד טוען המשיב כי המלצתו השלילית של שירות המבחן מבוססת על הכחשתו של המשיב את המעשים המיוחסים לו, ועל כן אין לייחס להמלצה זו משקל רב.

המשיב אף משיג על קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר קיומן של ראיות לכאורה להוכחת אשמתו, וטוען כי קיימות סתירות בין אמרות המתלוננים וכי לחלקם בעיות נפשיות.

לבסוף, עומד המשיב על כך כי חזר לישראל משהותו מחוצה לה, על אף

שידע כי מתנהלת חקירה נגדו וכי הוא עלול להיעצר. כן עומד המשיב על כך שאין לו עבר פלילי כלשהו וכי הוא אדם נורמטיבי שקשר את גורלו בגורל ישראל. בנוסף, עומד המשיב על הבעיות הבריאותיות מהן הוא סובל, שלשיטתו הן כשלעצמן מגבילות את ניידותו באופן השולל את מסוכנותו.

דיון והכרעה

9.

לאחר שעיינתי בהודעת הערר על צרופותיה ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים במהלך הדיון שהתקיים לפניי, סבורני כי דין הערר להתקבל. הטעם המרכזי העומד בבסיס החלטתי זו היא כי בניגוד לסברתו של בית המשפט המחוזי, סבור אני כי לא יהיה בחלופת המעצר כדי לאיין את מסוכנות המשיב.

באשר למסוכנות המשיב, אציין כי העבירות המיוחסות לו, אשר לגביהן קבע בית המשפט המחוזי כי קיימות ראיות לכאורה, נעשו במספר מקרים שונים כלפי קטינים שונים , לכאורה תוך ניצול יחסי מרות ופערי כוחות. העבירה החמורה מבין העבירות המיוחסות למשיב - מעשה סדום - בוצעה לכאורה לאחר הלעטת המתלונן באלכוהול ובסמים. עבירה זו כשלעצמה מקימת חזקת מסוכנות [ראו: סעיף 21(א)(1)(ג) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996, וכן ראו: בש"פ 5612/98 דיאב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.9.1998); בש"פ 645/01 חג'אג'רה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.2.2001)]. בנוסף, אופיין של כלל העבירות המיוחסות למשיב, כמו גם נסיבות ביצוען משקפות לכאורה התנהגות מינית בלתי מרוסנת שאינה מופנית כלפי קורבן ספציפי אלא כלפי קטינים בכלל.

נוכח כל זאת, סבור אני כי המסוכנות הנשקפת מן המשיב היא גבוהה ביותר, וכי יש צורך בחלופת מעצר איכותית ביותר על מנת לאיין מסוכנות זו [השוו: בש"פ 10179/04 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 14.11.2004); בש"פ 5566/05 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 17.6.2005).

באשר לאפשרות כי חלופת המעצר המוצעת תאיין את המסוכנות הנשקפת ממנו, אציין כי על אף שהיה זה בית המשפט המחוזי שהתרשם באופן ישיר מן המפקחות המוצעות, מסקנתי באשר להתאמתן כמפקחות, בנסיבות המקרה, שונה ממסקנתו. המפקחות הן אם ובתה החיילת, ידידותיו של המשיב. אכן, לפני בית המשפט הן ציינו שהן מבינות את תפקידן ואת משמעות חלופת המעצר, אולם בסופו של יום המדובר בבחורה בתחילת שנות העשרים לחייה, צעירה מן המשיב עצמו ובאמה. ב"כ המשיב עצמו עמד על כך כי האם אינה שולטת בשפה העברית ועל כן אני מתקשה לראות כיצד תוכל לוודא כי המשיב אינו יוצר קשר עם הקטינים המתלוננים או עם קטינים בכלל. באשר לבתה החיילת, הרי שזו לא נמצאת חלק מימות השבוע בבית וממילא מתקשה אני לראות כיצד יכולה היא להוות גורם מפקח סמכותי כלפי המשיב, המהווה עבורה "אח גדול". בנוסף, ציינה האם כי מעת לעת היא יוצאת מן הבית לצורך עבודתה. במקרים אלה, וככל שהבת תשהה מחוץ לבית במסגרת שירותה הצבאי, עלול המשיב להישאר ללא גורם מפקח כלל. סבורני איפוא כי אין המדובר בחלופה איכותית דייה כדי לאיין את מסוכנתו של המשיב [השוו: בש"פ 3435/10 מדינת ישראל נ' דעדוש (לא פורסם, 6.5.2010); בש"פ 9336/09 עבדאללה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.11.2009)].

אוסיף כי לא נעלמה מעיני העובדה כי למשיב עבר נקי וכי הוא חי חיים נורמטיביים עד כה. אציין כי נתתי את דעתי למצבו הבריאותי ולעובדה כי חזר לישראל על אף שידע שמתנהלת נגדו חקירה. יחד עם זאת, ובשים לב למסוכנות הנלמדת מהמעשים המיוחסים לו בכתב האישום, ולאיכות חלופת המעצר המוצעת איני סבור כי יש בחלופה זו כדי לאיין את מסוכנתו.

בנוסף, איני סבור כי יש ללמוד מן האסמכתאות אליהן הפנה ב"כ המשיב למקרה שלפנינו, הן נוכח טיב העבירות המיוחסות למשיב ונוכח נסיבות ביצוען והן נוכח איכותה של חלופת המעצר.

לבסוף, אציין כי אין באמור לעיל כדי להביע עמדה לעניין חלופות מעצר חדשות שיציע המשיב או כדי להביע עמדה באשר להתאמת חלופת המעצר שהוצעה, ככל שזו "תעובה". מובן כי ההחלטה בדבר התאמתן של חלופות אלה, ככל שתוצענה, מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי.

10.

נוכח האמור, החלטתי לקבל את הערר ולהורות על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.