דנג"ץ 4325/19 נועה שגב נ. ראש מינהל הרפואה משרד הבריאות

1.

זוהי בקשה להורות על קיום דיון נוסף בפסק הדין של בית משפט זה בבג"ץ 7882/18 ג'הארה דולה נ' שר הבריאות (השופטים נ' הנדל , ע' ברון ו ד' מינץ ) מיום 28.5.2019 אשר דחה ארבע עתירות שעסקו בסוגיות הנוגעות לאפשרות לקיים לידות בית בהשתתפותו של צוות רפואי. שתיים מהעתירות, בג"ץ 7882/18 ובג"ץ 8939/18, הוגשו על ידי ד"ר אילן הלוי, רופא שהתמחה ברפואת נשים ומיילדות שרשיונו הוגבל במועד הגשת העתירות, והתמקדו בבקשתו שיותר לו לעסוק בליווי יולדות בביתן ובמרכז הלידה שבבעלותו, מבלי שיינתן להן טיפול רפואי על ידו. שתי העתירות הנוספות, בג"ץ 8030/18 ובג"ץ 8942/18, הוגשו על ידי נשים אשר ביקשו לשכור את שירותיו של רופא פרטי – ובעיקר את שירותיו של ד"ר הלוי – ללוותן בלידה המוגדרת בסיכון גבוה מחוץ לכותלי בית החולים. עתירות אלה התמקדו בטענות כנגד הוראות חוזר מינהל הרפואה מס' 17/2012 בעניין לידות בית (מיום 24.5.2012) (להלן: החוזר ) לפיהן נמנעה מן העותרות האפשרות כי גורם מקצוע רפואי ילווה אותן בלידת בית בשל מצבן הרפואי והרקע המיילדותי בעניינן (להלן: פסק הדין ) .

2.

ביום 24.5.2012 פורסם החוזר, אשר קבע הנחיות " לרופא/ה מיילד/ת וכן למיילד/ת " בנוגע לביצוען של לידות בית " תוך קביעת איזון בין חופש הבחירה של היולדת לבין הצורך לשמור על בטיחות היולדת והיילוד (שאינו נהנה מחופש בחירה) " (עמ' 1 לחוזר). בהתאם להוראות החוזר, אין מניעה כי יולדת תבחר לבצע לידת בית ללא סיוע של איש מקצוע, אולם " חל איסור על מי שאינה מיילדת או רופא לקבל לידה כ"עיסוק" " (שם). סעיף 3 לחוזר קובע שורה של התוויות נגד ביצוע לידת בית, אשר בהתקיימן אל לו לאיש המקצוע לקבל יולדת ללידת בית.

3.

המבקשת אובחנה כחולה בתרומבופיליה (קרישיות יתר) ועל כן קיימת בעניינה התוויית נגד לביצועה של לידת בית בהתאם לסעיף 3.5.3 לחוזר. לטענתה, ילדה את ילדה הראשון בלידת בית, ללא נוכחות של איש צוות רפואי מוסמך. בחודש ספטמבר 2018,

שבועות אחדים לאחר שאובחנה כחולה בתרומבופיליה, פנתה המבקשת למשרד הבריאות ב"בקשת הבהרה בנוגע ללידת בית", בה טענה כי פנתה למספר רופאים ומיילדות וביקשה לשכור את שירותיהם לסייע ולפקח על לידת הבית המתוכננת על ידה, אך נענתה בשלילה נוכח האיסור שנקבע בחוזר. במענה משרד הבריאות לפנייתה הוסבר לה כי החוזר מסדיר את התנאים שבהם רופא מיילד או מיילדת רשאים לקבל לידה מתוכננת בבית היולדת לצורך הבטחת שלום היולדת והיילוד. בעקבות מענה זה, הגישה המבקשת, אשר הייתה באותה העת בשבוע ה-39 להריונה, עתירה לבית משפט זה, בג"ץ 6924/18 פלונית נ' ראש מינהל הרפואה במשרד הבריאות (9.10.2018) (להלן: העתירה הקודמת ) וטענה כי ההגבלות אותן הטיל משרד הבריאות בחוזר על קיומה של לידת בית אינן חוקתיות, בהיותן נוגדות את זכותה של המבקשת לקבל טיפול רפואי. העתירה הקודמת נדחתה על ידי בית המשפט (השופטים ד' ברק-ארז , מ' מזוז ו י' אלרון ) , תוך שנקבע כי נפל שיהוי במועד הגשת העתירה וכי הסעד המתבקש הוא תיאורטי, באשר המבקשת " לא הניחה תשתית לכך כי יש בנמצא רופא או מיילדת שהיו נכונים ללוותה וליתן לה טיפול רפואי בלידת בית – על אף מצבה הרפואי המורכב והסיכון הנשקף מלידת בית במקרה זה לשלומה ולשלום היילוד – והם מנועים מלעשות כן רק בשל הוראת החוזר " (פסקה 6 לפסק הדין בעתירה הקודמת).

4.

לאחר דחיית העתירה הקודמת, שבה המבקשת ופנתה למשרד הבריאות בעניינה. במכתב תשובה מטעם משרד הבריאות מיום 7.11.2018 הובהר למבקשת כי " בין אם באופן גורף ובין אם במקרים מיוחדים, ככל שמטפל מוסמך חולק על קביעת הגורמים המקצועיים ביחס להוריות הנגד אשר נקבעו בחוזר, מוזמן הוא לפנות בבקשה ולציין את נימוקיו הרפואיים המצדיקים הוצאת מחלת התרומבופיליה או כל מחלה אחרת מרשימת המחלות אשר נכללו בחוזר ". עמדה דומה הוצגה במכתב תשובה נוסף מיום 8.11.2018 בו צוין כי " ככל שתוגש בקשה מנומקת ע"י גורם מקצועי מוסמך בעניין המחלות אשר הוגדרו כהוריות הנגד היא תידון בהתאם למקובל ". ארבעה ימים לאחר מכן, הגישה המבקשת את עתירתה לבית משפט זה (בג"ץ 8030/18). אל עתירתה צירפה המבקשת "סיכום מידע רפואי" מטעמו של ד"ר הלוי בו צוין כי הוא מוכן ללוותה בלידת בית (להלן: מסמך הלוי ) . כן צורף מסמך נוסף מטעמו של ד"ר אבנר שפטן בו צוין, ללא פירוט, כי אין מניעה מבחינה רפואית לאפשר למבקשת ללדת בלידת בית (להלן: מסמך שפטן ). העתירה נקבעה לדיון עם שלוש העתירות הנוספות.

5.

ביום 28.5.2019 נדחו ארבע העתירות. בכל הנוגע לעתירתה של המבקשת, קבע השופט ד' מינץ , בהסכמת יתר חברי ההרכב, כי מדובר בעתירה תיאורטית, באשר המבקשת (כמו גם העותרת 1 בבג"ץ 8942/18, אשה נוספת אשר ביקשה ללדת בלידת בית בסיוע של גורם רפואי בניגוד להתוויות הנגד שבחוזר) לא הציגה תשתית מבוססת לכך כי ישנם רופא או מיילדת שהיו נכונים לקבלה ללידת בית על אף הסיכון הנשקף מלידה כאמור לאור עברן המיילדותי. בית המשפט קבע כי אין במסמך הלוי כדי להועיל למבקשת, שכן ד"ר הלוי אינו מורשה לקבל לידות בית ואילו מסמך שפטן הוא לקוני ואין בו כל הבהרה בדבר הרקע הרפואי והמקצועי העומד בבסיס קביעתו בעניינה של המבקשת. על כן נקבע כי המבקשת לא ביססה את טענתה כי הוראות החוזר הן המונעות מרופא או מיילדת ליילדן בביתן.

עוד ציין השופט ד' מינץ בכל הנוגע לטענת המבקשת לפיה האיסור שבחוזר

נקבע בחוסר סמכות כי " לא אוכל לצאת ידי חובת התייחסות לטענה פטור בלי כלום ". נקבע כי משמעותו המעשית של החוזר היא בהתוויה של סטנדרט מקצועי ראוי אשר מבהיר עבור אנשי המקצוע מהו הטיפול הנכון, לעמדת המשיב, ביולדת המבקשת ללדת בביתה. נקבע כי " ככלל, הוצאת הנחיות מסוג זה אינה חייבת להיעשות מכוח הוראה סטטוטורית מיוחדת המסמיכה רשות לעשות כן ... וניתן לראות בהן קנה-מידה לסטנדרט התנהלות מצופה ... . הסטנדרט הרפואי המעוגן בחוזר עשוי לשמש את משרד הבריאות כאמת מידה לצורך הפעלת סמכויות אחרות, הנתונות לו מכוח חוק " (פסקה 35 לפסק הדין). מעבר לכך, נקבע כי לא נטענה טענה על פיה הוראות ספציפיות בחוזר חורגות מסטנדרט רפואי מקובל וכי מנגד " המשיבים הציגו לבית המשפט תשתית בדבר עבודה מקצועית אשר הביאה לקביעת ההתוויות הרפואיות שבחוזר, המצביעה על כך שאין מדובר על פני הדברים בהתנהלות שרירותית " (פסקה 39 לפסק הדין). עוד צוינה התשובה הפרטנית שניתנה למבקשת מטעם משרד הבריאות לפיה בקשה מנומקת שתוגש על ידי גורם מקצועי מוסמך תידון בהתאם למקובל, ועל בסיסה נקבע כי " ניתן להניח כי תשתית עובדתית רלוונטית ומגובשת עשויה למצוא לה אוזניים קשובות בקרב גורמי משרד הבריאות, בין אם בקשר להתוויה מסוימת ובין אם בקשר ליולדת ספציפית " (פסקה 42 לפסק הדין). כפועל היוצא מן האמור, דחה בית המשפט את טענת המבקשת לפיה עצם הוצאת החוזר מהווה פגיעה בזכויות של ציבור היולדות ללא הסמכה בחוק, בציינו כי " החוזר אינו אוסר על אישה, כולל אישה בהריון בסיכון גבוה ללדת בביתה ללא איש מקצוע " וכי אין לקבל את טענת המבקשת לפיה סעיף 3 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, מכיר בזכותה הבלתי מסויגת לבחור את האופן והדרך שבו יינתן לה הטיפול הרפואי (פסקה 43 לפסק הדין). לבסוף, נדחתה הטענה לפיה הוראות החוזר פוגעות בחופש העיסוק של אנשי מקצוע ללוות יולדות בביתן, וכי אין לקבל את הטענה לפיה " עומדת לרופאים זכות קנויה לקבלת לידות בתשלום פרטי, בעת ליווי לידות בית, בניגוד להתוויות רפואיות מקובלות " (פסקה 44 לפסק הדין).

6.

מכאן הבקשה דנן בה נטען כי בפסק הדין נקבעו שתי הלכות חדשות אשר סותרות הלכות קודמות של בית משפט זה. ראשית, נטען כי בפסק הדין נקבעה הלכה המנוגדת להלכה של בית משפט זה בבג"ץ 1405/14 סלוין נ' המשנה למנכ"ל משרד הבריאות (7.8.2014), לפיה אין למשרד הבריאות הסמכות להורות לרופא לחדול מפעילות בתחום הרפואה באופן המגביל את עיסוקו, ללא חקיקה מפורשת המסמיכה אותו לעשות כן, תוך שנקבע שם באופן מפורש כי חוזרי מנכ"ל משרד הבריאות אינם מהווים הסמכה כאמור. שנית, נטען כי הקביעה בפסק הדין לפיה המבקשת מנועה מלשכור את שירותיו של רופא פרטי, אשר סבור כי ניתן לאפשר לה ללדת בלידת בית, סותרת את ההלכה שנקבעה בבג"ץ 4253/02 קריתי נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד סג(2) 86 (2009), לפיה זכאי כל מטופל לשכור שירותי רופא פרטי במוסד פרטי ללא כל הגבלה. בשל כך, לשיטתה, אין ביכולתו של המשיב למנוע ממטופלת ורופא מלהתקשר בעסקה ביניהם, אלא אם הדבר נעשה מכוח חוק, תנאי אשר אינו מתקיים בענייננו. המבקשת סבורה כי הלכות אלה קשות שכן הן מצמצמות באופן משמעותי ביותר את זכות הבחירה של נשים בעת לידתן, שוללות את שיקול דעתו של איש הרפואה בשטח ומובילות לתוצאה האבסורדית לפיה דווקא מי שמוסמך לסייע ליולדת בעת לידת בית אינו רשאי לעשות כן, בעוד שגורם שאיננו מוסמך, דוגמת דולות ותומכות לידה, יוכלו לעשות כן,

תוך סיכון בריאותם של היולדת והיילוד. עוד מפנה המבקשת לנייר עמדה מטעם המועצה הלאומית לביואתיקה אשר אושר על ידה ביום 14.3.2019 (להלן: נייר העמדה ) , לפיו המועצה סבורה כי יש לראות בהנחיות משרד הבריאות, לרבות חוזרי מינהל הרפואה " כהמלצות רבות-משקל המעוצבות על פי מיטב הידע והמחקרים הסטטיסטיים ... ולא כהוראות מחייבות הבאות לשלול את שיקול הדעת הקליני " (נייר העמדה, חלק V , פסקה 5) , וביקשה כי בית המשפט יתקף עמדה זו.

7.

דין הבקשה להידחות. כפי שנפסק לא אחת, תנאי לקיומו של דיון נוסף הוא שבפסק הדין מושא הבקשה נפסקה הלכה (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). עוד נפסק כי על ההלכה לגלות את עצמה על פני פסק הדין ולהיות ברורה ומפורשת (דנג"ץ 9105/18 טביש נ' היועץ המשפטי לממשלה , פסקה 12 (25.2.2019) (להלן: עניין טביש )). עיון בפסק הדין מושא הבקשה דנן מעלה כי לא נקבעה בו כל הלכה, ודאי לא הלכה ברורה ומפורשת כאמור. בית המשפט בחן את עניינה של המבקשת (כמו גם של העותרת 1 בבג"ץ 7882/18) ומצא, על סמך התשתית העובדתית שהוצגה בפניו, כי היא לא ביססה, " אף לא ברמה המינימלית ", את טענתה לפיה הוראות החוזר הן המונעות מרופא או מיילדת ליילדה בביתה. בהינתן קביעה זו, ספק רב בעיני אם יתר קביעותיו של בית המשפט נדרשו להכרעה בהליך ומדובר למעשה באמרת אגב אשר אינה מקיימת את תנאי הסף לקיומו של דיון נוסף ( עניין טביש , פסקה 14; דנ"פ 6875/18 הסנגוריה הציבורית נ' ראדה , פסקה 16 (8.8.2019)). זאת ועוד – מקריאת פסק הדין עולה בבירור כי משרד הבריאות עצמו אינו פוסל על הסף את האפשרות לפיה יתאפשר בעניינה של התוויית נגד מסוימת, או בעניינה של יולדת מסויימת, לחרוג מהוראות החוזר, וזאת בהתבסס על תשתית עובדתית ומקצועית רלוונטית אשר תוצג בפניו ואשר תצדיק זאת (וראו האמור בהקשר זה בפסקה 42 לפסק הדין). לבסוף, לא מצאתי כי יש בטענות המבקשת בכל הנוגע לנייר העמדה – אשר לא עמד כלל לדיון בפני בית המשפט בהליך מושא הבקשה דנן – כדי להצדיק קיומו של דיון נוסף.

מן הטעמים המפורטים לעיל, הבקשה נדחית. משלא התבקשה תגובה, לא ייעשה צו להוצאות.