ע"א 1149/97 חברת אוצר מפעלי ים בע"מ נ. תבירו בע"מ

1.המבקשת הגישה הצעתה למכרז 6/96 של המשיבה 1 לפתיחת עסק של פאב-מבשלת שיכר בתחום הנמל. המשיבה 2 הגישה גם היא הצעתה למכרז אחר (מכרז 8/96) ובו הציעה להקים פאב-מבשלת שיכר בסמוך למקום נשוא המכרז הראשון. בהצעתה, כללה המשיבה 2 תנאי על פיו לא תאפשר המשיבה 1 לפתוח עסק דומה לעסקם בנמל. המשיבה 1 החליטה לקבל את הצעת המשיבה 2 ולבטל את המכרז בו השתתפה המבקשת - ובו הייתה המבקשת מציעה יחידה.

המבקשת הגישה תובענה בדרך של המרצת פתיחה ובה ביקשה צו המצהיר על זכייתה במכרז וכן צו המצהיר על בטלות זכית המשיבה 2 במכרז על העסק הסמוך מן הטעם שהתנאי שהציבה המשיבה 2 לזכייתה - על פיו לא יינתן לאיש לפתוח עסק מתחרה בנמל - מנוגד לתנאי המכרז.

במקביל להגשת התובענה עתרה המבקשת לצו מניעה זמני האוסר על המשיבה 1 לפעול באופן שימנע מהמבקשת לממש את זכייתה במכרז וכן צו האוסר עליה לקדם בדרך כלשהי את זכית המשיבה מס' 2 במכרז השני. בית המשפט נעתר לבקשה וכתנאי למתן הצו קבע כי על המבקשת להפקיד התחייבות עצמית בלתי מוגבלת וערבות בנקאית צמודה על סך 100,000 ש"ח. המבקשת הפקידה את הערובות כנדרש.

בפסק הדין שניתן בתובענה קבע בית המשפט כי החלטות המשיבה 1 בשני המכרזים בטלות וחייב את המשיבה 1 בהוצאות המבקשת בתובענה. בית המשפט נמנע מלהכריז על המבקשת כזוכה במכרז בו היא השתתפה "שכן הדבר יעמוד בניגוד להתחייבותה של המשיבה מס' 1 כלפי המשיבה מס' 2".

לאחר זכייתה פנתה המבקשת לבית המשפט בבקשה להורות על החזרת הערבויות אשר היא הפקידה כתנאי למתן צו המניעה הזמני. המשיבה 1 התנגדה לבקשה. בית המשפט החליט לדחות את הבקשה מכיוון שהוגש ערעור והוסיף כי "ניתן יהיה לחדש את הבקשה עד למתן פסק הדין בערעור".

2.ביני לביני הגישה המשיבה ערעור על פסק הדין וכעת פונה המבקשת לבית משפט זה בבקשה כי יורה על השבת הערבות הבנקאית שהופקדה כתנאי למתן הצו הזמני, שכן הותרת הערבות הבנקאית מסיבה לה נזק רב שכן 100,000 ש"ח מנכסיה מוקפא לשם כך. לטענתה משניתן פסק דין לזכותה הרי שהצו הזמני אושר בדיעבד וממילא לא ניתן לחייבה בתשלום פיצוי לנזק שגרם הצו. עוד טוענת המבקשת כי בית המשפט קמא לא היה מוסמך להותיר את הערבות בעינה שכן מרגע שהוגש ערעור הסמכות להותיר ערבות על כנה עברה לבית המשפט העליון, ועל המשיבה 1 היה להגיש לבית משפט זה בקשה להותרת הערבות.

המשיבה 1 מתנגדת לבקשה. לטענתה תביעת המבקשת התקבלה רק בחלקה והפקדת כתב הערבות הבנקאית נועדה להבטיח את נזקיה גם בגין דחייה חלקית של התובענה. עוד טענה המשיבה כי פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט אינו חלוט באשר הוגש עליו ערעור, ולכן לא נחסמה המשיבה מלהיפרע מן המבקשת באמצעות הערובות שהופקדו. לטענתה סיכויי ערעורה טובים ואם אכן יתקבל ערעורה לא יהא באפשרותה להיפרע את נזקיה מן המבקשת.

3.בית המשפט נוהג להתנות מתן צו מניעה זמני בהפקדת ערובה, שכן בשלב בו מבקש התובע את הצו הזמני נאלץ בית המשפט להכריע כשבפניו רק נתונים חלקיים, שאינם מבוררים עד תום, באשר לזכותו של מבקש הצו (ראו ע"א 491/69 גוטשלק נ' לוי פ"ד כד(1) 22, 28; ע"א 732/80 ארנס ואח' נ' "בית אל - זכרון יעקב" , פ"ד לח(2) 645, 653). בדרך כלל נדרש התובע להפקיד התחייבות עצמית בלתי מוגבלת לשיפוי הנתבע בגין נזקים שיגרמו לו מצו המניעה הזמני - התחייבות המקנה לנתבע עילה לתבוע מהתובע את הנזקים שגרם לו הצו אם תדחה התביעה או הצו הזמני יבוטל מכל סיבה אחרת. בנוסף נדרש התובע ברוב המקרים להמציא ערובה (ערבות בנקאית או ערבות של צד שלישי) למימוש התחייבות זו.

אינני מוצאת צורך להכריע בשאלה אם לאחר קבלת התביעה בבית משפט קמא עוד עומדת למערערים (הנתבעים) הזכות לתבוע בגין נזקי צו המניעה. גם בהנחה כי יש להותיר את ההתחייבות האישית בתוקפה עד לתום הדיון בערעור, אין לחייב את התובע להמשיך ולשאת בנטל של החזקת הערבות הבנקאית בתיק בית המשפט. הערבות הבנקאית מטילה על מבקש הערבות נטל של הקפאת נכסים, אשר יש לו הצדקה כאשר התובע מבקש מבית המשפט להוציא צו מניעה המגביל את יכולתו של הנתבע להשתמש בחופשיות ברכושו קודם שהוכח כי הוא זכאי לכך; אולם כאשר זכותו של התובע כבר הוכרה בפסק דין של בית המשפט - גם אם ערעור על פסק הדין תלוי ועומד - אין כל הצדקה להמשיך ולהטיל עליו לשאת בהוצאות הערבות הבנקאית.

4.כאמור, טוענת המשיבה כי תביעת המבקשת לא התקבלה במלואה ולכן יש להותיר את הערבות, כדי להבטיח את שיפוי המשיבה עבור הנזק שגרם לה הצו הזמני בגין אותו חלק של התביעה שנדחה. אכן כאשר תביעת מבקש הצו הזמני נדחית בחלקה, זכאי הנתבע לשיפוי בגין הנזק שנגרם לו בגין הצו הזמני שניתן לצורך הבטחת אותו חלק של התביעה שבו לא זכה התובע. עם זאת, נזק זה אינו חייב תמיד להתבטא בסכום יחסי המתקבל מהשוואת שווי התביעה כולה לשווי החלק של התביעה שנדחה, אלא יש לקובעו על ידי הערכת הנזק שנגרם לנתבע על ידי אותו חלק של הצו הזמני שהסתבר בדיעבד, לאחר שזכויות הצדדים התבררו בפסק הדין, שלא היה מקום לתיתו (השוו ע"א 690/69 בן יהודה נ' רוז ואח' פ"ד כד(2) 537, 540).

בענייננו תביעת המבקשת להכריז עליה כזוכה במכרז 8/96 נדחתה בשל הניגוד בין התחיבות כזו להתחייבות המשיבה מס' 1 כלפי המשיבה מס' 2, אולם בית המשפט קיבל את בקשתה להצהיר כי החלטות ועדת המכרזים במכרזים 6/96 ו8/96- בטלות. צו המניעה הזמני שאסר על המשיבה לפעול באופן שימנע ממנה להתקשר עם המבקשת על פי תנאי מכרז 8/96 ושאסר עליה לקדם את זכייתה של המשיבה 2 במכרז 6/96, נועד למעשה למנוע מהמשיבה 1 לפעול על פי ההחלטות הפסולות. צו זה התברר כמוצדק במלואו. משקבע בית המשפט בפסק הדין כי החלטות ועדת המכרזים בשני המכרזים נשוא התובענה היו פסולות, הרי שלמשיבה אין עילה לתבוע מימוש ההתחייבות העצמית ושיפוי בגין הנזק שנגרם לה, כשצו בית המשפט מנע ממנה ליישם את החלטות פסולות אלו. צו המניעה הזמני היה מוצדק במלואו גם אילו הייתה המבקשת עותרת לקבל את הסעד שניתן לה בפסק הדין. בנסיבות אלו אין לאותו חלק בתובענת המבקשת שנדחה כדי להשפיע על זכותה של המשיבה לשיפוי בגין צו המניעה הזמני.

לפיכך הבקשה מתקבלת. כתב הערבות הבנקאית שנתנה המבקשת בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו בהמ' 15535/96 (במסגרת תיק ה"פ 2053/96) יוחזר למבקשת.