ע"א 1933/97 קרן היסוד בע"מ נ. המועצה המקומית גבעת שמואל

סותרת בשאלה זו.

בית המשפט דחה את בקשת הפסלות בהסתמך על הפסיקה הקיימת בעניין זה. לאחר שדן בהלכה הכללית באשר לפסלות שופט, ציין בית המשפט, כי שפיטה במשפט קודם לא הוכרה כעילת פסלות. זאת בהסתמך על ע"פ 716/85 בן חמו נ' מדינת ישראל , פ"ד לט (3) 725 וע"פ 17/96 מרקדו

נ' מדינת ישראל , טרם פורסם). בית המשפט הוסיף וקבע, כי מקל וחומר שפני הדברים הם כך כאשר עסקינן בהליך אזרחי.

בערעור שבפני טוענות המערערות, כי קיום הדיון בהודעות צד ג' בפני אותו בית משפט שדן בהליך העיקרי עלול ליצור מצב בו יאלץ אותו בית משפט ליתן שתי פסיקות סותרות באותה מחלוקת. הגם שתוצאה זו תיתכן גם במקרה בו ידונו שני שופטים שונים בשני ההליכים, טוענות המערערות, כי יקשה על אותו בית משפט להגיע לתוצאה כאמור. לטענת המערערות, אין פסקי הדין עליהם מסתמך בית המשפט המחוזי מתייחסים לסיטואציה הדומה בנסיבותיה או בחומרתה לסיטואציה בעניינן. לטענתן, כאשר שופט נדרש ליתן פסק דין הסותר פסק דין קודם שלו באותו תיק, קיימת אפשרות, כי לא תתקיים באותו שופט האובייקטיביות הנדרשת "להשתחרר" מפסק דינו הקודם וכי דעתו תהיה "נעולה" בהתייחס לממצאים ולקביעות שבפסק הדין הראשון.

לאחר שעיינתי בטיעונים שבפני הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור להתקבל. המבחן המנחה אותנו בבואנו לבחון אם קמה עילה לפסילת שופט הוא מבחן האפשרות הממשית. על מהותו של מבחן זה נאמר:

"מבחן האפשרות הממשית, אין משמעותו כי לשם גיבוש המסקנה בדבר קיום האפשרות של נגיעה פסולה, יש לתהות לפני ולפנים בהלך מחשבותיו ( state of mind ) של השופט. המשמעות של מבחן האפשרות הממשית היא כי מן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת שאכן נבצר מן השופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה." [מ' שמגר, על פסלות שופט - בעקבות ידיד תרתי משמע, גבורות לשמעון אגרנט (התשמ"ז) 87, 105; ר' גם ב"ש 48/75 ידיד נ' מדינת ישראל פ"ד כט (2) 375].

בענייננו קבע בית המשפט קביעות עובדתיות-משפטיות הנוגעות במישרין לעניינן של המערערות, שלא נטלו חלק באותו שלב בהליך. אכן, חזקה על בית המשפט, כי יפעל לפי מיטב שיפוטו והכרתו בבואו לשקול עתה את טענותיהן של המערערות לגופן. אולם פעולתו זו של בית המשפט אינה בבחינת כתיבה על לוח חלק: הנסיבות החיצוניות מלמדות, כי החלטתו הקודמת של בית המשפט כבר נכתבה על הלוח ובית המשפט נדרש עתה על ידי המערערות למחוק את שכתב ולכתוב כתובת חדשה. סיטואציה זו אינה גוררת בהכרח את המסקנה, כי בכל מקרה מעין זה על השופט לפסול עצמו. בעניין דומה כתבתי:

"סופיות העמדה נגזרת מן האופן בו הובעה ומן המסגרת הדיונית בה הובעה. אין דין התבטאות שנאמרה שלא במסגרת דיון כדין התבטאות שנאמרה במהלכו, ואין דין התבטאות מסוייגת בהליך ביניים המבוססת על הנחות עובדתיות כדין התבטאות נחרצת בסיום הליך המבוססת על ממצאים עובדתיים ןמשפטיים." [ע"א 1016/97 פייקוב נ' פייקוב-תמיר

טרם פורסם]

במקרה שבפנינו קבע בית המשפט ממצא במסגרת פסק דין שניתן בסיום הליך. קביעתו לא היתה מסוייגת או לכאורית. בסיכומו של דבר נוטה כף המאזניים להצביע על קיומה של אפשרות ממשית לכך שהעמדה שגיבש בית המשפט בסוגיה שבפניו תכביד עליו בבואו לדון שוב בסוגיה. מוטב יהיה, איפוא, אם המשכו של ההליך יתנהל בפני מותב אחר שיהיה משוחרר מכבלי הממצאים הקודמים.

הערעור מתקבל.