ע"א 2946/05 נאות מזרחי בע"מ נ. אבי רוזן

1.בפני שאלת סיווג ההליך שבכותרת אם כערעור בזכות או ברשות. עניינו של ההליך בתניית בוררות שנקבעה בחוזה בין הצדדים. המערערים פנו לבית המשפט המחוזי בבקשה שיקבע כי תניית הבוררות אינה חלה, ולפיכך ניתן לברר את הסכסוך בפני בית משפט. בקשה זו נדחתה ומכאן ההליכים בבית משפט זה.

2.המבקשים טועים כי מאחר והליכי הבוררות מעולם לא החלו, הרי שלא מדובר בערעור על החלטת בורר, ולפיכך בפנינו הליך רגיל של פרשנות והחלת תנייה בחוזה, אשר מאחר ובית המשפט המחוזי היה הערכאה הראשונה שדנה בו, הרי שהערעור לבית משפט זה הוא בזכות. מנגד טוענים המשיבים כי המדובר בהחלטה של בית משפט לפי חוק הבוררות, ולפיכך הערעור עליה הוא ברשות. נטען עוד כי לפי פסק הדין המנחה בסוגיה, ע"א רפאלי נ' רפאלי , פ"ד מה(1) 869, גם השאלה אם הסכם הבוררות חל על הצדדים באה בגדרו של סעיף 38 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 ולפיכך הערעור עליה הוא ברשות בלבד.

3.לאחר בחינת טענות הצדדים, נחה דעתי כי המדובר בהליך של ערעור בזכות. אכן, בענייננו, בשונה מהאמור בע"א רפאלי הנזכר, כלל לא נפתחו הליכי בוררות בפועל. כמו כן, בשונה מאסמכתא זו ואסמכתאות אחרות שהביא המשיב, בענייננו אין מדובר בשאלת סמכותו של הבורר, אלא בשאלת ביטולה של תניית הבורורת מעיקרה. היינו, ההליך דנן עניינו חוזי, כלומר, בטלות סעיף חוזי, עוד לפני הליך הבוררות, ולא דיון אגב הבוררות- לגבי היקף סמכות בתוך ההליך. אשר על כן מקובלת עליי עמדת המערערים, ולפיכך אני קובע כי ההליך שבכותרת ימשיך במתכונתו זו.