ע"א 8520/11 מוחמד עבד אלקאדר נ. מוסטפא עבד אלקאדר

1.

ההליך שבכותרת מופנה כנגד פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופטת נ' מוניץ) מיום 26.9.2011, שהכריע בהמרצת-פתיחה שהגיש המערער כנגד אחיו - המשיב 1. בהמרצת-הפתיחה התבקש בית-המשפט המחוזי להורות, בין היתר, כי הבורר שמונה להכריע בסכסוך בין שני האחים, השופט בדימ' אוקון (להלן: הבורר ), נעדר סמכות לדון בשאלת תוקפו של הסכם גישור קודם שנערך בין הצדדים. בפסק-הדין נדחתה עמדת המבקש ונקבע כי הסמכות להכריע במכלול המחלוקות בין הצדדים, לרבות מחלוקות בקשר לתוקפו של הסכם הגישור, מסורה לבורר.

2.

כנגד פסק-הדין האמור הגיש המערער את הערעור שבכותרת. בפתח הודעת-הערעור צוין כי המערער סבור שנתונה בידיו זכות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, שכן במוקד ההליך עמדוּ - כך לשיטת המערער - טענות של הפרת חובת תום-לב ושל פגמים ברצון בשלב עריכת הסכם הבוררות. לטענת המערער, מאחר שטענותיו נוגעות ל"שלב הטרום-בוררותי" וכפופות להסדר המשפטי המהותי של דיני החוזים, ההליך אינו כפוף לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ) והערעור בדין יסודו. המערער הוסיף וציין בפתח הודעת-הערעור מטעמו כי ככל שבית-המשפט יסבור כי לא נתונה בידיו זכות ערעור, כי אז "...מבוקש לראות בערעור זה כבקשת רשות ערעור לכל דבר ועניין, ולצורך זהירות לערעור זה מצורף תצהיר של המערער". יוער כי מספר ימים לאחר הגשת ההליך שבכותרת, הגיש המערער בקשה לאפשר לו לצרף תצהיר כאמוּר. בהחלטתי מיום 29.11.2011 קבעתי כי בטרם אידרש לבקשה לצירוף התצהיר, מן הראוי להיזקק לשאלת דרך ההשגה המתאימה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. באותה החלטה ציינתי כי על-פני הדברים, נראה כי דרך ההשגה המתאימה היא באמצעות בקשת רשות ערעור. הצדדים התבקשו למסור עמדתם בעניין.

מתגובת המערער עולה כי הוא עומד על כך שנתונה בידו זכות ערעור על פסק-הדין הנדון. יחד עם זאת, המערער הגיש "לצורכי זהירות" בקשה לראות בכתב הערעור בהליך שבכותרת כבקשת רשות ערעור, ולחלופין- בקשה להאריך את המועד להגשתה של בקשת רשות ערעור מטעמו. מנגד, עמדת המשיב 1 היא כי הערעור טעון רשות. בהתאם לכך, ביקש המשיב 1 להורות על סילוק ההליך שבכותרת על הסף. עוד ביקש המשיב 1 לדחות את הבקשה להפוך את כתב הערעור לבקשת רשות ערעור, וכן לדחות את הבקשה להארכת מועד להגשתה של בקשת רשות ערעור.

3.

שתי שאלות מרכזיות עומדות, אפוא, להכרעתי: האחת , מהי דרך ההשגה המתאימה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי נשוא ההליך שבכותרת. והשנייה , ככל שדין ההליך שבכותרת להימחק על הסף בעטיו של סיווג שגוי – מה דינה של הבקשה להארכת מועד להגשתה של בקשת רשות ערעור מטעם המערער.

סוגית סיווג ההליך

4.

לאחר בחינת טענות הצדדים, עמדתי היא כי דרך ההשגה המתאימה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי היא באמצעות בקשת רשות ערעור. טעם הדבר נעוץ בהסדר הקבוע בסעיף 38 לחוק הבוררות הקובע כי החלטה של בית-המשפט "לפי חוק זה", קרי- לפי חוק הבוררות, ניתנת לערעור ברשות. יודגש כי ההסדר האמור סוטה מדיני הערעור הרגילים שכן הוא קובע כי ערעור על החלטה של בית-המשפט לפי חוק הבוררות טעון רשות, וזאת בין אם מדובר בהחלטה המכריעה באופן סופי בתובענה, ובין אם מדובר ב"החלטה אחרת". כידוע, ההלכה הפסוקה קבעה כי יש ליתן לסעיף 38 הנ"ל פרשנות מרחיבה נוכח המגמה לחיזוק מוסד הבוררות, בין היתר על-ידי הגבלת היקף ההתערבות השיפוטית בהליך הבוררות למינימום הנדרש. נפסק כי תחולתו של סעיף 38 לחוק הבוררות נבחנת לפי אמת-מידה מהותית שעניינה מידת הזיקה בין ההליך המתנהל בבית-המשפט לבין הליך הבוררות. בהתחשב בכך, הוחל סעיף 38 הנ"ל על מיגוון הליכים שאינם מנויים במפורש בחוק הבוררות אולם יש להם זיקה עניינית לחוק (ראו: ע"א 4886/00 גרוס נ' קידר , פ"ד נז(5) 933 (2003); עוד ראו: בש"א 3960/11 בן שמן נ' פישלר (לא פורסם, 11.7.2011)).

5.

במקרה דנן מתעוררת שאלה בנוגע לדרך התקיפה של החלטה שיפוטית שדחתה טענה לפיה הבורר חסר סמכות לדון בעניינים מסוימים. סוגיה דומה לזו נדונה בע"א 4657/90 רפאלי נ' רפאלי , פ"ד מה(1) 869 (1991), שם נקבע כי סעיף 38 לחוק הבוררות חל בנסיבות כאמור – הן נוכח תכליתו של סעיף 38 לחיזוק מוסד הבוררות וצמצום היקף הביקורת השיפוטית בעניינו, והן נוכח הצורך בקיום הרמוניה דיונית בהסדרי הביקורת הערעורית בענייני בוררות. וכך קבע כב' השופט (כתוארו אז) ש' לוין באותה פרשה:

"...אכן, אילו כבר ניתן פסק הבוררות, יכול היה המערער, על יסוד טענותיו, לעתור לביטול הפסק על-פי הטענה שהבורר חרג מהסמכויות שנתונות לו לפי הסכם הבוררות לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, וממילא גם החלטה בעתירה לסעד הצהרתי שכך הוא, היא 'החלטה של בית המשפט לפי חוק זה', ולפי סעיף 38 לחוק היא טעונה נטילת רשות...

...סבור אני שאין להבחין בעניין דרך התקיפה – ברשות או בזכות – בין החלטה בתובענה ובהצהרה על סמכויות הבורר שניתנה לפני מתן הפסק לבין פסק בורר אותו תוקפים בטענה של חריגה מסמכות. הרי אילו המתין המערער בהגשת הליך התקיפה עד למתן פסק הבורר, לא יכול היה לערער על החלטת בית המשפט אלא ברשות, כשהחלטת הבורר בדבר סמכותו הייתה נבלעת בה; לדעתי אין זה מתקבל על הדעת שהליך התקיפה יתנהל לפי כללים אחרים כשהתובענה התוקפת את החלטת הבורר מוגשת לפני מתן הפסק. המטרה החקיקתית העומדת ביסוד סעיף 38 לחוק – לצמצם את התערבות בתי המשפט בענייני בוררות – מחייבת מתן פרשנות רחבה לדיבור 'לפי חוק זה', ולפיכך גם ערעור על ההחלטה נושא ערעור זה טעון נטילת רשות..".

(וראו גם: ע"א 4886/00 גרוס הנ"ל, בפיסקה 12).

דברים אלה רלוונטיים במלואם בנסיבות המקרה שלפניי. לאחר שהליכי הבוררות החלו, הגיש המערער לבית-המשפט המחוזי המרצת-פתיחה בה התבקש בית-המשפט להורות, בין היתר, כי הבורר נעדר סמכות להכריע בשאלת תוקפו של הסכם גישור קודם בין הצדדים. שאלת גדרי סמכותו של בורר לאחר שהליכי הבוררות נפתחו בפועל, הינה שאלה הקשורה בקשר הדוק לענייני בוררות (להבחנה מוצעת בין החלטה בשאלת תוקפה של תניית בוררות עוד בטרם החל הליך הבוררות, לבין החלטה בעניין היקף סמכותו של בורר שניתנה תוך כדי הליך בוררות, ראו: ע"א 2946/05 מזרחי נ' רוזן (לא פורסם, 10.7.2005)). הפעלה הרמונית של הוראות חוק הבוררות, מחייבת להתייחס לדרך ההשגה על הכרעה הנוגעת לסמכויות הבורר עובר למתן פסק-בוררות, באותו האופן בו ייעשה הדבר לאחר מתן פסק-בורר לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות. אין מדובר, אפוא, ב"מקרה-גבול" לעניין תחולתו של סעיף 38 לחוק הבוררות כנטען על-ידי המערער, כי אם במקרה ברור של תחולת הסעיף הנ"ל, אשר עניינו כבר הוכרע בהלכה הפסוקה. המסקנה המתבקשת מכל אלה היא כי הערעור על הכרעת בית-המשפט המחוזי נשוא ההליך שבכותרת טעון רשות, וזאת בהתאם לסעיף 38 לחוק הבוררות.

6.

לשם השלמת התמונה יוער כי לא נעלמו מעיניי טענות המערער לפיהן ההליך בבית-המשפט המחוזי התברר במסגרת המרצת-פתיחה במהלכה הועלו טיעונים מתחום דיני החוזים, לרבות טיעונים שקבלתם היתה מאיינת את תוקפו החוזי של הסכם הבוררות מן היסוד. ואולם בכל אלה אין כדי לשנות מהמסקנה אליה באתי. כבר נקבע בפסיקתו של בית-משפט זה כי "...העובדה שתובענה...הושתתה על טענות חוזיות לביטול הסכם בוררות..., אין בה כדי להוציא את העניין מגדרו של סעיף 38 לחוק הבוררות. המסגרת לבוררות היא לעולם הסכמית. בשל כך, ברי כי הכרעה בענייני בוררות כרוכה לא פעם בבירור טענות מתחום דיני החוזים. בכך בלבד אין כדי לקבוע כי העניין אינו בא בגדריו של סעיף 38 לחוק הבוררות. המבחן אינו בסוג ההליך שננקט ואף לא בדין המהותי החל על הסכסוך אלא בעוצמת הזיקה העניינית שבין ההליך הנדון לבין חוק הבוררות" (ראו: בש"א 4936/06 ארוך נ' כלל פיננסים ניהול בע"מ , בפיסקה 7 (לא פורסם, 25.9.2006)). אוסיף כי קבלת עמדת המערער היתה עלולה להחליש עד מאד את כוחו של סעיף 38 לחוק הבוררות. משמעותה היתה העדר תחולה לסעיף 38 בכל מקרה בו היתה מועלית טענה בדבר בטלות הסכם הבוררות, שטעמיה מעוגנים בדין הכללי אולם במרכזה מצוי הליך-בוררות שכבר החל. אין צורך להכביר מילים כי תוצאה כאמור היתה חותרת תחת תכליותיו של סעיף 38 לחוק הבוררות ומרוקנת אותו במידה רבה מתוכן (ראו והשוו: רע"א 5125/10 מריסאת נ' אבו יונס , בפיסקה 6 (לא פורסם, 27.2.2011)).

7.

משבאתי למסקנה כי דרך ההשגה המתאימה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי היא באמצעות ערעור ברשות, דין הערעור שבכותרת להימחק על הסף. למען הסר ספק יוער כי בהתאם לדין הקיים, אין אפשרות להורות על הפיכת ערעור לבקשת רשות ערעור, להבדיל מהכיוון ההפוך (ראו: תקנה 410א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות )). לפיכך, נדחית בזאת בקשת המערער לראות בכתב הערעור שהוגש מטעמו כבקשת רשות ערעור.

8.

בסיום חלק זה של דבריי, ראיתי להתייחס לטענה נוספת שהעלה בא-כוח המערער. לטענתו, נוכח שאלת סיווג ההליך, ועל-מנת שלא להכביד על בית-המשפט בפתיחת הליכים כפולים, הוא ראה להגיש מלכתחילה כתב-ערעור במסגרתו צוין כי ככל שבית-המשפט יסבור כי לא נתונה למערער זכות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, הרי מבוקש לראות בערעור כבקשת רשות ערעור. בהתייחס לטענה זו הריני להדגיש את אשר כבר נאמר בפסיקתו של בית-משפט זה בעבר (ראו לאחרונה: בש"א 8911/11 כהן נ' מרקור (לא פורסם, 12.12.2011) מפי חברי כב' הרשם שני): במקרים בהם מתעורר אצל בעל-דין ספק לגבי תחולתה של הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות, דרך ההילוך הראויה היא להגיש בקשת רשות ערעור , ולבקש להפעיל את תקנה 410א לתקנות אם וככל שיתברר כי ההליך המתאים הוא ערעור בזכות. דרך הילוך זו היא העדיפה - הן נוכח תכליתה ופרשנותה הרחבה של הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות; והן נוכח העובדה שבהתאם לסדרי הדין הקיימים ניתן להורות על דיון בבקשת רשות ערעור כבכתב ערעור, אולם ככלל יימנע בית-המשפט מלהורות כן בכיוון ההפוך.

הבקשה להארכת מועד

9.

משהוריתי על מחיקת הערעור שבכותרת על הסף,

יש להיזקק לבקשתו החלופית של המערער ליתן לו אורכה להגשתה של בקשת רשות ערעור מטעמו. לטענת המערער, מתן האורכה מוצדקת ממספר טעמים: ראשית , נטען כי ככל שסיווג ההליך שבכותרת שגוי (כפי שאמנם נקבע), הרי מדובר בטעות שבדין שנעשתה באופן סביר וכן. שנית , נטען כי המשיב 1 לא גיבש צפייה כי לא יוטרד בהליכי ערעור, שכן כבר ביום 4.10.2011 הודיע בא-כוח המערער לבא-כוח המשיב 1, כי בכוונת מרשו להגיש ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. יתרה מזאת; באותו שלב, הסכים המשיב 1 ליתן למבקש אורכה בת 30 ימים - ככל הנראה לצורך ניהול משא-ומתן. לפי הנטען, בא-כוח המשיב 1 סבר אף הוא בטעות כי עומדת למערער זכות ערעור על פסק-הדין הנדון (במקום ערעור ברשות). ולראיה - עם כשלון המשא-ומתן בין הצדדים, הודיע בא-כוח המשיב 1 ביום 16.10.2011 לבא-כוח המערער על ביטול הסכמתו למתן אורכה "להגיש ערעור". לבסוף , נטען כי מצבו הבריאותי של המערער אינו בטוב נוכח טיפולים רפואיים שהוא נאלץ לעבור.

המשיב 1 מתנגד למתן האורכה המבוקשת. לפי הטענה, בא-כוח המשיב 1 המציא לבא-כוח המערער באמצעות הפקסימיליה את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מיד לאחר מתן פסק-הדין. לפי טענה זו, ההליך שבכותרת הוגש באיחור, לאחר תום תקופת 30 הימים להגשתה של בקשת רשות ערעור. עוד נטען כי הטעות שבדין לעניין סיווג ההליך שבכותרת לא היתה סבירה, וכי מחלתו של המערער אינה מצדיקה את האיחור בהגשת ההליך בהיותו מיוצג כדבעי.

10.

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בעניין הבקשה החלופית להארכת מועד, באתי למסקנה כי יש מקום להיעתר לבקשת האורכה, אולם ראוי להתנותה בתשלום הוצאות בשיעור הולם לטובת המשיב 1.

בפתח טעמיי למסקנה האמורה אציין כי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ניתן ביום 26.9.2011, בהעדר הצדדים. מאישור המסירה הסרוק במערכת נט-המשפט עולה כי פסק-הדין הומצא למבקש באמצעות דואר רשום מטעם מזכירות בית-המשפט המחוזי, ביום 11.10.2011 . בהתחשב בכך, תקופת 30 הימים להגשתה של בקשת רשות ערעור הסתיימה ביום 20.11.2011 (בשים לב לפגרת הסוכות). ההליך שבכותרת הוגש ביום 17.11.2011 . הווה אומר – הערעור הוגש בתוך

תקופת 30 הימים להגשתה של בקשת רשות ערעור.

ודוק, לא נעלמה מעיניי טענת בא-כוח המשיב 1 לפיה הוא המציא את פסק-הדין לבא-כוח המערער באמצעות הפקסימיליה עוד ביום 26.9.2011. בהתאם לטענה זו, המועד האחרון להגשתה של בקשת רשות ערעור היה ביום 3.11.2011. מאחר שההליך שבכותרת הוגש ביום 17.11.2011, הרי לכאורה מדובר באיחור של כשבועיים. דא עקא, בחינת נסיבות העניין מעלה כי בא-כוח המשיב 1 שלח את פסק-הדין לבא-כוח המערער באמצעות הפקסימיליה, על-אף שפסק-הדין מחזיק 15 עמודים. הדבר מנוגד להסדר הקבוע בתקנה 497א(א)(3) לתקנות, לפיו עורך-דין רשאי להמציא לרעהו כתב-בית-דין באמצעות הפקסימיליה, ובלבד שמספר העמודים של כתב-בית-הדין אינו עולה על עשרה. כבר נקבע בפסיקתו של בית-משפט זה כי המצאה בפקסימיליה של כתב-בית-דין שמספר עמודיו עולה על עשרה, אינה בגדר המצאה כדין. זאת, נוכח התכליות המונחות בבסיס דרישותיה של תקנה 497א הנ"ל, ובשים לב לצורך בשמירה על ודאות ויציבות משפטית וכן על יעילות הדיון (ראו: רע"א 1631/11 פולק נ' כהן (לא פורסם, 17.5.2011) והאסמכתאות המובאות שם; לתכליות המונחות בבסיס ההקפדה על כללי ההמצאה, ראו: רע"א 8467/06 אבו עוקסה נ' בית הברזל טנוס בע"מ (לא פורסם, 8.7.2010)).

למען הסר ספק יוער כי במקרה שלפניי, אינני רואה להעדיף את "כלל הידיעה" על-פני "כלל ההמצאה". כידוע, האפשרות לחרוג מכלל ההמצאה ולהתבסס על כלל הידיעה שמורה למקרים יוצאי-דופן, כאשר מתקיימים מניעות, השתק או חוסר תום-לב דיוני (ראו: בש"א 1788/06 קליגר נ' זקס (לא פורסם, 13.11.2007); רע"א 8467/06 אבו עוקסה הנ"ל). במקרה דנן, לא נטען – וממילא לא הוכח – כי נסיבות כאמור אמנם התקיימו. אף אם אניח כי המערער ידע על מתן פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי במועד מוקדם יותר מהמועד בו פסק-הדין הומצא לידיו כדין באמצעות דואר רשום (ונראה כי כך אמנם אירע), לא מצאתי הצדקה לחרוג מכלל ההמצאה, בהעדר בסיס לקבוע כי המערער נהג בחוסר תום-לב כאשר המתין ימים ספורים נוספים עד להגעת פסק-הדין לידיו בדואר רשום כדין.

11.

הנה כי כן, בהתחשב במועד ההמצאה כדין של פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי לידי המערער, מתבקשת המסקנה כי הערעור שבכותרת הוגש בתוך תקופת 30 הימים הקבועה בדין להגשתה של בקשת רשות ערעור. המשיב 1 הועמד, אפוא, במועד על כוונת המערער להשיג על פסק-הדין הנדון. במצב דברים זה, אין לומר כי המשיב 1 גיבש צפייה ראויה להגנה שלא להיות מוטרד בהליך ערעורי, או כי הוא הסתמך על פסק-הדין שניתן בעניינו. מעבר לנדרש יצוין כי מההתכתבויות בין באי-כוח הצדדים שצורפו לעיוני עולה כי בסמוך לאחר מתן פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, עוּדכן המשיב 1 בדבר כוונתו של המערער להשיג על פסק-הדין. אף מטעם זה אין לומר כי התגבשה אצל המשיב 1 צפייה לסיום ההליכים, וזאת אף אילוּ הייתי מקבלת את טענת המשיב 1 בדבר מסירת פסק-הדין לידי בא-כוח המערער במועד מוקדם יותר ממועד הגעתו בדואר רשום.

12.

יחד עם זאת, העדר צפייה ואף העדר הסתמכות של צד שכנגד על סופיות הדיון, איננה חזוּת הכל. בנסיבות המקרה דנן, לא ניתן להתעלם מכך שהמערער נקט מלכתחילה בהליך שגוי (ערעור בזכות במקום ערעור ברשות). מדובר בטעות שבדין שאינה סבירה בנסיבות העניין, וזאת גם אם אניח כטענת המערער – ואינני קובעת מסמרות בדבר – כי בא-כוח המשיב 1 סבר אף הוא בתחילה כי הליך ההשגה המתאים הוא ערעור בזכות. כפי שהובהר בדבריי לעיל (ראו: פיסקה 5), אין מדובר במקרה-גבול לעניין תחולתו של סעיף 38 לחוק הבוררות, כי אם במקרה ברור של תחולת הסעיף הנ"ל אשר עניינו כבר הוכרע בהלכה הפסוקה. הוראת-סעיף 38 והפרשנות שניתנה לו, הינם בגדר דין ברור וידוע אשר אינו לוקה בחוסר-בהירות מן הסוג שבכוחו להצדיק את טעות המערער (ראו: ע"א 4777/04 דן נ' ל.נ. חממות טכנולוגיות בע"מ , פ"ד נח (6) 680 (2004)). למותר לציין כי אף במחלתו של המערער אין כדי להצדיק את הטעות הנדונה, בשים לב להיותו של המערער מיוצג.

13.

שקלול מכלול הנתונים שפורטו לעיל מוביל למסקנה כי בהעדר פגיעה ממשית במשיב 1 ובצפיותיו, יש מקום להיעתר לבקשה להארכת מועד להגשתה של בקשת רשות ערעור בעקבות מחיקת הערעור שבכותרת על הסף. יחד עם זאת, נוכח העובדה כי טעותו של המערער – שאינה בגדר טעות בלתי נמנעת באורח סביר – היא אשר הובילה לניהול ההליך שלפניי תוך גרימת טורח מיותר והוצאות לצד שכנגד, ראיתי להתנות את מתן האורכה בתשלום הוצאות לטובת המשיב 1. זאת, בלא להביע עמדה בדבר סיכוייו של ההליך הערעורי לגופו.

סוף דבר

14.

בהתחשב בעמדתי לפיה אין בידי המערער זכות ערעור לפי דין, הערעור שבכותרת יימחק על הסף. יחד עם זאת, נוכח הטעמים שפורטו לעיל, הבקשה להארכת מועד מתקבלת. המערער רשאי להגיש בקשת רשות ערעור מטעמו תוך 7 ימים מעת המצאת החלטה זו. המערער יציין את דבר האורכה בפתח בקשת רשות הערעור, ויצרף החלטתי זו אליה. תנאי לקבלתה של בקשת רשות הערעור לרישום יהיה הצגת אישור בדבר תשלום הוצאות למשיב 1 בסך 4,000 ₪ בגין הליך זה. נוכח ההודעה מיום 26.12.2011 בדבר הפסקה בלתי מסוייגת של ייצוג המשיב 1, יבוצע תשלום ההוצאות ישירות למשיב 1.

המזכירות תמציא החלטה זו למשיב 1 בעצמו בהתאם לפרטים שצוינו בהודעה על הפסקת ייצוגו מיום 26.12.2011. ככל הניתן, תוודא המזכירות את מסירת ההחלטה למשיב 1 באמצעות שיחה טלפונית. אשר ליתר הצדדים - החלטה זו תומצא לידיהם באמצעות הפקסימיליה.