ע"א 3202/11 ג'ארד סוילם ג'ארד אבו פריח ז"ל נ. מדינת ישראל

לפני בקשה מטעם המערערים (להלן: המבקשים ) למתן סעד זמני לתקופת הערעור שהוגש על ידם על פסק דינו החלקי של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופט י' שפסר ) מיום 15.3.2011 בת.א. 1162/07, ת.א. 33311-04-10,

33327-04-10, 3348-04-10.

רקע עובדתי והליכים קודמים

1.

הצדדים הגישו לפקיד ההסדר תביעות בעלות סותרות במסגרת הליכי הסדר מקרקעין המצויים בנגב (להלן: המקרקעין ). התובענות הועברו לבירור בבית המשפט המחוזי בהתאם לסעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969. המקרקעין הופקעו על ידי המשיבה מכוח חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953 (להלן: חוק הרכישה ) [למעט שטח של 12 דונם]. המבקשים, בני הפזורה הבדואית בנגב, טענו בבית המשפט המחוזי כנגד הפקעת המקרקעין וכנגד תעודת השר שהוצאה מכוח סעיף 2(א) לחוק הרכישה. המשיבה הגישה בקשה לדחיית תובענתם של המבקשים על הסף בטענה כי תקיפת הפקעה מכוח חוק הרכישה מסורה לסמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק. ברם, המבקשים טענו כי בית המשפט המחוזי מוסמך לדון בטענות אלה מכוח סמכות שבגררא על מנת להכריע בתובענות בעלות סותרות במקרקעין שבהליכי הסדר. בנוסף לכך, טענה המשיבה כי יש לדחות על הסף את תובענת המבקשים נוכח ההלכה לפיה תעודת השר היא בעלת ערך הוכחתי מוחלט, אולם המבקשים טענו כי לפי הפסיקה ניתן בנסיבות מסוימות לתקוף את תעודת השר.

2.

בית המשפט המחוזי קבע כי גם אם לכאורה קיימת לבית המשפט המחוזי סמכות שבגררא לדון בתקיפת תעודת השר מכוח חוק הרכישה, וגם אם יצליחו המבקשים לסתור את האמור בתעודת השר, הרי שעדיין תעודת השר תעמוד בתוקפה שכן הסמכות לדון בביטול הליכי ההפקעה מסורה לבית המשפט הגבוה לצדק. משכך, קבע בית המשפט המחוזי כי הדיון העובדתי אותו מעוניינים המבקשים לקיים במטרה לסתור את תעודת השר מכוח חוק הרכישה הוא דיון עקר. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי הגם שנשמעו הערות אגב בפסקי דינו של בית משפט זה לפיהן ניתן במקרים חריגים לתקוף את האמור בתעודת השר, הרי שההלכה מורה על כך שתעודת השר היא ראיה חלוטה. לפיכך, התקבלה בקשת המשיבה לדחיית התובענות על הסף, למעט בנוגע לאותו חלק במקרקעין שלגביו לא הוצאה תעודת שר. בית המשפט המחוזי הורה לפקיד ההסדר לרשום כי הבעלות בחלקות הוקנתה לרשות הפיתוח.

3.

כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית משפט זה. בעקבות זאת, נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה מטעם המבקשים לעיכוב ביצוע פסק דינו עד להכרעה בערעור שהוגש. בהמשך לכך, הוגשה בקשה נוספת מטעם המבקשים לבית המשפט המחוזי בה נטען כי חלק מהמקרקעין שבנדון אינם מצויים בגבולות המקרקעין שלגביהם הוצאה תעודת השר. בית המשפט המחוזי קבע כי ממילא הוא עיכב את ביצוע פסק דינו וכי פסק דינו החלקי ניתן מתוך נקודת מוצא כי אין מחלוקת בדבר התאמת השטח מושא התעודה ומיקומו המדויק לשטח מושא תביעות הבעלות, אולם ככל שיש מחלוקת בנקודה זו מובן כי קנויה למבקשים הזכות לבירור העניין ובכלל זה הבאת ראיות לזיהוי גבולות השטח עצמם.

ההליכים לפני בית משפט זה

4.

לאחר שהוגש הערעור הגישו המבקשים בקשה לסעד זמני לתקופת הערעור. נימוקי הבקשה הם כי סיכויי הערעור שהגישו טובים נוכח התוצאה הקשה שיוצר פסק דינו של בית המשפט המחוזי ביחס לבני הפזורה הבדואית בנגב בשים לב לקביעה כי תעודת השר היא ראיה חלוטה להקניית הבעלות במקרקעין לרשות הפיתוח. עוד מדגישים המבקשים את העובדה כי לאחר הכרעה בערעור בכוונתם להביא ראיות בדבר זיהוי המקרקעין, כאשר לטענתם חלק מהמקרקעין שבנדון כלל אינם מצויים בשטח שלגביו הוצאה תעודת השר. בהקשר זה טוענים המבקשים כי ביצוע עבודות בשטח על ידי המשיבה עשוי לטשטש סימנים טבעיים במקרקעין לפיהם נוהגים בני הפזורה הבדואית לזהות את המקרקעין (כמו למשל ואדיות, סלעים ועצים), באופן שיקשה עליהם להוכיח את זכויותיהם במקרקעין ובכך יגרם להם נזק בלתי הפיך. לכן, טוענים המבקשים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם.

תגובת המשיבה

5.

ביום 1.5.2011 ניתן על ידי צו ארעי במעמד צד אחד האוסר על המשיבה לבצע כל פעולה שהיא במקרקעין. כמו כן, הוריתי למשיבה להגיש תשובתה לבקשה. בתשובתה המנומקת והמקיפה מיום 17.5.2011 ציינה המשיבה כי טענת הנזק הראייתי היא טענה בעלמא שהועלתה על ידי המבקשים מבלי שנתמכה בראיות ממשיות או הסבר מנומק בדבר טיב השינוי בסממניהם הטבעיים של המקרקעין ובדבר הפגיעה הקונקרטית ביכולתם של המבקשים להוכיח את טענותיהם. המשיבה טוענת כי היה על המבקשים לציין בפירוט מהם הסממנים הטבעיים הספציפיים במקרקעין שמתבקש שימורם. עוד טוענת המשיבה כי העבודות בקרקע לא יסבו כל נזק ראייתי שכן הן נועדו לטייב את הקרקע ולמנוע סחף. המשיבה טוענת כי העבודות לא יגרמו לכך שהוואדיות יעלמו או שהתוואי שלהם ישתנה. עוד מוסיפה המשיבה כי עצים בוגרים לא יעקרו וכי שורשיהם של עצי השיזף שהיו בסכנה עקב סחף הערוצים כוסו בקרקע לעידוד מערכת השורשים. באשר לסיכויי הערעור טוענת המשיבה כי הם קלושים נוכח העובדה כי נסיונות רבים בעבר לתקוף את תעודת השר שהוצאה מכוח חוק הרכישה נכשלו ובמיוחד בנסיבות דנן בהן מדובר בהפקעה משנת 1954. משכך טוענת המשיבה כי התובענה הוגשה בשיהוי ניכר ולכן האפשרות של המבקשים להביא ראיות ממשיות אינה קיימת.

דיון והכרעה

6.

כידוע,

סעד זמני לתקופת הערעור יינתן בנסיבות בהן מתקיימים "טעמים מיוחדים שיירשמו" [תקנה 471(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984]. לשם הוכחת "טעמים מיוחדים" מחויב מבקש הסעד הזמני להצביע כי לערעור שהגיש סיכויים טובים להתקבל; כי עלול להיגרם לו נזק בלתי הפיך אם לא יינתן הסעד הזמני, או, למצער, כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו [ראו למשל: החלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 589/10 עיריית הוד השרון נ' ניר שיתופי - אגודה ארצית שיתופית להתיישבות (לא פורסם, 12.4.2010), סעיף 15].

7.

מבחנים אלו אינם מתקיימים בנסיבות המקרה. ההלכה המנחה בנושא מעמדה של תעודת שר שהוצאה מכוח סעיף 2(א) לחוק הרכישה היא כי מדובר בראיה חלוטה [ראו למשל ע"א 816/81 גרה נ' רשות הפיתוח , פ"ד לט(1) 542, 547 (1985) ]. נסיבות העניין אינן מיטיבות עם סיכויי הערעור שהגישו המבקשים בשים לב להגשת התובענה בשיהוי ניכר בעטיו גם אם יותר למבקשים לתקוף את תעודת השר, ספק אם יהיה בידם להביא ראיות לתמיכה בטענותיהם.

8.

באשר לטענת הנזק הראייתי שהעלו המבקשים, מקובלת עליי עמדת המשיבה לפיה המבקשים לא נימקו ופירטו טענתם בדבר נזק ראייתי כנדרש וזו הועלתה מבלי שנתמכה באסמכתאות המתאימות. לא ניתן ללמוד בהכרח על נזק ראייתי מהתמונות שצירפו המבקשים בנוגע לעבודות המבוצעות על ידי המשיבה בחלקות סמוכות. מנגד, ציינה המשיבה בתשובתה כאמור כי העבודות בקרקע לא יפגעו בסממניה הטבעיים. אדרבא, מתשובת המשיבה עולה כי הפעולות המבוצעות בקרקע מסייעות לטיובה. משכך, לא ניתן לומר כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקשים.

9.

אשר על כן, הבקשה נדחית. מובן כי בנסיבות האמורות בטל גם הצו הארעי עליו הוריתי ביום 1.5.2011.