ע"א 4117/15אורי בן דוד נ. גדעון יוסף

1.

זוהי בקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי במחוז מרכז-לוד (ת"א 12002-07-12, כבוד השופטת א' שטמר ) מיום 21.4.2015 (להלן: הבקשה , הערעור ו- פסק הדין , בהתאמה). במסגרת פסק הדין התקבלה התביעה באופן חלקי בלבד והמבקשים, העומדים בערעור על קבלת התביעה במלואה, מבקשים בבקשה להותיר על כנם את הסעדים הזמניים שעליהם הורה בית המשפט המחוזי ושעמדו בתוקף במועד מתן פסק הדין, וזאת עד להכרעה בערעור.

רקע והליכים קודמים

2.

המבקשים הם הבעלים והמנהלים של מסעדת מזון מהיר בשם "סיני ספיד" בפתח תקוה, והמבקש 2 הוא הבעלים של סימן המסחר בשם זה. המשיבים היו זכיינים של המבקשים מכוח הסכם זיכיון שנכרת ביניהם בשנת 1998 (להלן: ההסכם ), שלפיו פתחו המשיבים מסעדה בשם "סיני ספיד" כסניף הרשת בראשון לציון (להלן: הסניף ). על פי ההסכם, מלבד תשלום חד פעמי במועד חתימת ההסכם, היה על המשיבים לשלם תמלוגים בסך 5% ממחזור המכירות החודשי של הסניף. ביום 5.7.2012 הגישו המבקשים תביעה נגד המשיבים, וטענתם העיקרית בה היא כי החל משנת 2002 הפעילו המשיבים מסעדה נוספת ממקום הסניף, בשם א.י. אירועים וקייטרינג (להלן: המסעדה הנוספת ); וכי את מרבית ההכנסות במקום ייחסו המשיבים למסעדה הנוספת ולא שילמו עליהן תמלוגים למבקשים. חשדם של המבקשים התעורר כאשר החל משנת 2003 חלה ירידה בסך של כ-50% בהכנסות הסניף. בשנת 2005 הפעילו המבקשים חוקר פרטי, שמחקירתו עלו חשדות ברורים על אודות דרך הפעולה של המשיבים. ואולם רק בשנת 2011 התגלתה למבקשים מלוא התמונה, כאשר כתוצאה מטעות מצד משרד הנהלת החשבונות שהעסיקו שני הצדדים הועברו מסמכים של המשיבים לידי המבקשים. עיון במסמכים אישר את החשדות, שלפיהם יצרו המשיבים הפרדה בין מכירות הסניף לבין מכירות המסעדה האחרת – באמצעות שתי קופות רושמות נפרדות – ושילמו תמלוגים רק בגין מכירות שנרשמו בקופת הסניף ושדווחו כמכירות הסניף.

המבקשים הוסיפו וטענו בתביעתם לנזקים נוספים, בהם נזקים שנגרמו למוניטין, וכי המשיבים ניסו למכור את הסניף לאחרים – בניגוד להסכם. לטענת המבקשים, הם זכאים מכוח ההסכם לפיצויים מוסכמים בסך של 50,000 דולר בגין כל הפרה – וזאת בנוסף לכל פיצוי וסעד אחר. על פי חישובי המבקשים, סך הנזקים נכון למועד הגשת התביעה נאמד בכ-2,815,000 ש"ח, ולצרכי אגרה הועמד סכום התביעה על 2.5 מיליון ש"ח. לצורך הבטחת קיום פסק הדין, ביום 6.7.2012 ניתן צו במעמד צד אחד, שבמסגרתו הוטלו עיקולים על נכסי מקרקעין ועל כלי רכב של המשיבים. בהמשך, בעקבות משא ומתן והסכמות הצדדים שאושרו בבית משפט קמא ביום 24.12.2012, הומרו חלק מהעיקולים במשכנתא על סך של 200,000 ש"ח שנרשמה על דירת אמו של המשיב 2 (להלן: המשכנתא ).

כנגד טענות המבקשים טענו המשיבים, ראשית דבר, כי התביעה התיישנה. זאת שעה שהמבקשים היו מודעים להתנהלות המשיבים כמעט מתחילתה, אך נמנעו מלאכוף את ההסכם וביכרו לקבל תמלוגים, אף אם בשיעור נמוך מהמגיע להם על פי ההסכם. לטענת המשיבים, המבקשים החלו לעמוד על אכיפת ההסכם רק משנודע להם כי המשיבים מתכוונים למכור את הסניף. עוד טענו המשיבים כי המבקשים הם שהפרו את ההסכם בכך שלא עמדו בהתחייבויותיהם, בין השאר להדריך את הטבחים, לפרסם את הרשת ולשמור על אחידות בה; וכן כי המבקשים הם שגרמו נזק למוניטין הרשת, בשל התנהלות הסניף הראשי בפתח תקוה שבבעלותם ובניהולם.

3.

בפסק הדין נקבע כי המשיבים הפרו את ההסכם בכך שהפעילו בסניף עסק נוסף, לא דווחו למבקשים על ההכנסות ממנו ולא שילמו להם תמלוגים בגינן. עוד קבע בית משפט קמא כי מאחר שהיה על המשיבים לשלם תמלוגים והם אמנם המשיכו לשלמם – אף אם באופן חלקי, אזי עילת תביעה חדשה נולדה בכל מועד של דיווח שקרי על הכנסות ותשלום תמלוגים בחסר. משכך, לא התיישנה התביעה כולה אלא רק עילות התביעה שקדמו ליום 6.7.2005 (שבע שנים קודם להגשת התביעה). בית המשפט דחה את טענות המבקשים כי לא ידעו על אודות ההפרה, מלוא העובדות או הנזק וכי לכן חל סעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], בקבעו כי חשדם של המבקשים התעורר עוד בשנת 2003 עם צניחת ההכנסות ביותר ממחצית. כמו כן דחה בית משפט קמא את טענות המבקשים לנזקים למוניטין ולהפרות נוספות, לרבות הטענות בנוגע לפיצויים המוסכמים. אשר לחלקם של המבקשים בגרימת הנזק קבע בית משפט קמא כי המבקשים נמנעו מנקיטת פעולה באופן שאף אם אין בו כדי להצדיק את הפרת ההסכם על ידי המשיבים, יש בו כדי להפחית את מידת האשם שייוחס להם בגרימת הנזק, בשיעור של 30%.

בהתאם לקביעותיו האמורות חישב בית משפט קמא את נזקם של המשיבים בין יולי 2005 ליולי 2012; הפחית 30% מסך הנזק בגין אשם תורם; וקבע כי על המשיבים לשלם למבקשים סכום של 343,630 ש"ח בצרוף "ריבית פיגורים בשיעור הגבוה ביותר הנהוג בבל"ל לגבי חשבונות חח"ד שקליים" מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום, בהתאם להוראות ההסכם. כמו כן נקבע כי המשיבים ישאו בהוצאות המבקשים בסכום של 60,000 ש"ח.

4.

מעיון בבקשה, בתגובות לה ובצרופותיהן עולה כי לאחר שניתן פסק הדין, פנה בא כוח המשיב 1 לבנק לאומי לישראל לצורך חישוב הריבית, כהוראת פסק הדין. בעקבות תשובת הבנק, ביום 20.5.2015 העביר המשיב 1 סך של 270,608.86 ש"ח לבא כוח המבקשים; ובימים 18.5.2015 ו-28.5.2015 שילם המשיב 2 לבא כוח המבקשים סכום דומה בשני תשלומים. ואולם, לשיטת המשיבים חישוב הסכום לקה בחסר, והמשיבים נותרו חייבים עוד סך של 63,500 ש"ח. לפיכך, ביום 6.7.2015 קבע בית משפט קמא כי המשכנתא שנרשמה על דירת אמו של המשיב 2 תימחק בכפוף להפקדת הסכום שבמחלוקת בקופת בית המשפט (ויצוין בעניין זה כי מטיעוני הצדדים נראה כי סכום זה טרם הופקד והמשכנתא נותרה כשהייתה). בהמשך, ביום 14.7.2015 הוגש הערעור לבית משפט זה וביום 26.7.2015 הוגשה גם הבקשה.

נימוקי הבקשה והתגובה

5.

המבקשים עומדים בבקשה על כך שפסק הדין הוכרע לטובתם, וכי זה קובע כי המשיבים אכן הפרו את ההסכם, הפרה שיטתית וברורה. עם זאת, לטענת המבקשים שגה בית משפט קמא בקבעו כי חלה התיישנות על המעשים שקדמו לחודש יולי 2005, בעיקר מכיוון שלא הייתה למבקשים ידיעה קונקרטית לקיומה של עילת התביעה עד לסוף 2011, שאז הגיעו לידיהם בטעות מסמכי המשיבים. לפיכך טוענים המבקשים כי יש למנות את ההפרות מאז תחילתן בשנת 2002, כך שלשיטת המבקשים סכום הפרשי התמלוגים בצירוף ריבית הפיגורים המוסכמת בהסכם והצמדה עומד על 2,814,865 ש"ח. בנוסף טוענים המבקשים כי היה על בית משפט קמא להוסיף מע"מ לסכום שנפסק; כי מגיעים למבקשים פיצויים מוסכמים בגין הפרות שלא קיבלו מענה בפסק הדין וכן בגין פגיעה במוניטין; כי הסכום שנפסק לכיסוי ההוצאות נאמד בחסר, וכי סך ההוצאות, לא כולל שכר טרחת עו"ד, נאמד ב-151,500 ש"ח; וכי לא היה מקום לקבוע אשם תורם בגרימת הנזק מצידם של המבקשים, בוודאי שלא בשיעור של 30%. בהתחשב בפער המשמעותי שבין הסכום שנפסק לטובת המבקשים בפסק הדין לבין הסכום הנתבע בערעור, כמו גם בהתנהלות המשיבים בעבר, שלגביהם נקבע כאמור כי הפרו את ההסכם, טוענים המבקשים כי קיים חשש ממשי להכבדה בקיום פסק הדין לאחר הערעור – כשם שהיה קיים בעת הגשת התביעה ובעת הטלת העיקולים על ידי בית המשפט המחוזי. לדברי המבקשים, מרבית הנכסים המעוקלים הם נכסים נזילים, ולפיכך אין זה מופרך להניח כי אם לא יעוקלו נכסיהם, המשיבים עלולים לפעול להברחתם, באופן שיימנע מהמבקשים לממש את פסק הדין ככל שיינתן לזכותם בערעור. לנוכח כל האמור, טוענים המבקשים כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתם, וכי למשיבים לא ייגרם נזק ממשי אם יוטלו העיקולים.

6.

המשיבים טוענים מנגד כי יש לדחות את הבקשה, שכן זו הוגשה לאחר שהמשיבים השלימו את ביצוע מלוא התשלומים על פי פסק הדין ובהתאם לחישובי הריבית של בנק לאומי – עובדה שהמבקשים השמיטו מהבקשה בחוסר תום לב. המשיבים מדגישים כי פרעו את מלוא התשלומים ממקורותיהם העצמיים ומבלי להזדקק לנכסים המעוקלים, באופן המלמד, לטענתם, על היעדר חשש ממשי להכבדה על ביצוע פסק הדין בערעור, במידה שזה יתקבל. בעניין זה מצביעים המשיבים על העובדה שהבקשה הוגשה כשבועיים לאחר הגשת הערעור, ולפיכך נטען כי גם לשיטת המבקשים אין חשש ממשי להכבדה על ביצוע פסק הדין בערעור. לטענת המשיבים סיכויי הערעור נמוכים, והם דוחים אחת לאחת את טענות המבקשים בעניין ההתיישנות, הפיצויים המוסכמים, המוניטין, האשם התורם וחישוב הנזק. עוד טוענים המשיבים כי המבקשים לא העלו כל נימוק ממשי לטענה שלפיה מאזן הנוחות נוטה לטובתם. נוסף לאמור טוען המשיב 2 כי שטר המשכנתא קובע את ייעודו להבטחת פירעון הסכומים שנפסקו במסגרת ההליך בבית משפט קמא; וכי עם תשלום מלוא הסכום שבו חויבו המשיבים בפסק הדין, הותרת המשכנתא על כנה מפרה את תנאי המשכנתא, בניגוד להסכמות הצדדים שקיבלו כאמור תוקף של החלטה בבית משפט קמא.

דיון והכרעה

7.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, דעתי היא כי דין הבקשה להתקבל. אמנם הכלל הוא כי סעד זמני יפקע עם ביצועו של פסק הדין (תקנה 370(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984); ואולם, משהוגש ערעור רשאי בית המשפט שלערעור להורות על מתן סעד זמני בערעור (תקנה 467(ב) לתקנות). ככלל, התנאים למתן סעד זמני בערעור, לרבות הותרת צו עיקול בתוקפו עד להכרעה בערעור, הם שניים: סיכויי ערעור טובים ומאזן נוחות הנוטה לטובת מבקש הסעד. יחסי הגומלין בין שני השיקולים האמורים הוגדרו בפסיקה כ"כלים שלובים", או "מקבילית כוחות", במובן שככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוון המבקש, כך ניתן להקל בדרישה בנוגע לסיכויי הערעור, ולהיפך. כמו כן, על דרך הכלל, מאזן הנוחות נחשב לשיקול המכריע מבין השניים (ע"א 8194/14 חסיד נ' אפרמיאן , פסקאות 15-13 (18.1.2015).

8.

בענייננו, כאמור, הותרת העיקולים המבוקשת, ובכללה המשכנתא, נועדה להבטיח את קיום פסק הדין בערעור, ככל שיהיה בו כדי לחייב את המשיבים בחיוב נוסף לפסק הדין. העובדה שהמשיבים פרעו את חובם על פי פסק הדין, ואף מבלי להזדקק לנכסים המעוקלים, אין בה כדי לפוגג את החשש מפני אפשרות של הברחת נכסים או ביצוע פעולה אחרת שתימנע מהמבקשים לממש את פסק הדין בערעור. ויודגש בעניין זה כי הסכום הנתבע בערעור גבוה באופן משמעותי מהסכום שנקבע בפסק הדין, ואין דין פירעון חוב בסך של כ-600,000 ש"ח, כפי שנקבע בפסק הדין, כדין פירעון חוב בסכום הנתבע, כ-2.5 מיליון ש"ח. לנוכח סכום התביעה הגבוה יש הצדקה להותרת העיקולים והמשכנתא, שנקבעו בבית משפט קמא בהסכמת הצדדים, בתוקפם עד למתן הכרעה הערעור (השוו ע"א 3531/10 גדעון נ' פוקס , פסקה 7 (3.6.2010)). בנוסף, המשיבים לא הצביעו על נזק ממשי שייגרם להם כתוצאה מהותרת העיקולים בעינם. משכך נראה כי מאזן הנוחות עומד לצד המבקשים. אשר לסיכויי הערעור, בשלב זה לא ניתן לבטלם, ועל פניו נראה כי יהיה צורך לדון בשאלות העולות מן הערעור לגופן.

9.

סיכומו של דבר, דין הבקשה להתקבל, במובן זה שהסעדים הזמניים שעליהם הורה בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בת"א 12002-07-12 ושעמדו בתוקפם במועד מתן פסק הדין, יוותרו על כנם עד למתן הכרעה בערעור. צו זה כפוף לכך שהמבקשים יפקידו בקופת בית המשפט עירבון כספי או ערבות בנקאית בסך של 40,000 ש"ח, לכיסוי נזקי המשיבים בשל הצו. בטוחה זו תבוא חלף הבטוחות שהפקידו המבקשים בבית משפט קמא.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות .