ע"א 8495/00 ברזילי מנשה ואביגיל ואח' נ. שיכון ופיתוח לישראל בע"מ

הבקשה למחיקת הערעור - נדחית.

המערערים הגישו תביעה בבית המשפט המחוזי בחיפה נגד המשיבה 1. התביעה הוגשה בגין ליקויי בניה בדירות שנרכשו על ידם מהמשיבה. המשיבה הגישה הודעה לצדדים שלישיים, נגד מי שהיו המשיבים 2 ו3- בערעור זה. אלה הגישו הודעות נגד מי שהיתה המשיבה 4 בערעור זה. משיבה זו הגישה הודעה נגד מי שהיה המשיב 5 בערעור זה.

המערערים צרפו לערעור כמשיבים את כל בעלי הדין שהיו צד להליך בבית המשפט קמא. עם זאת, כלפי חלק מן המשיבים, המשיבים 5-2, מי שהיו הצדדים השלישיים בבית המשפט קמא, לא התבקש סעד כלשהו. ב"כ המערערים הודיע, בישיבה מוקדמת, כי משיבים אלה הם מבחינתו משיבים פורמליים. דבר זה הוביל למחיקתם של המשיבים אלה.

במצב דברים זה התחוור למשיבה 1 כי היא נכנסה לכלל מלכוד. בית המשפט קמא חייב את המשיבה 1 בתשלום פיצויים למערערים. בנוסף חייב בית המשפט קמא את הצדדים השלישיים בשיפוי המשיבה 1 בסכומים מסוימים. המשיבה 1 לא הגישה מצידה ערעור על פסיקתו של בית המשפט קמא. היא הסתפקה בהתגוננות נגד הערעור שהוגש על ידי המערערים. התוצאה היתה שהמשיבים 5-2, אשר נגדם לא התבקש כל סעד בערעור, לא היו חשופים עוד לאפשרות שהתוצאה האופרטיבית של פסק הדין תשתנה, ככל שמדובר בחיוביהם הם.

המשיבה 1 ניסתה להתגבר על קושי זה בשתי דרכים; היא טענה כוחו של בית משפט של ערעור אינו מוגבל לדיון בערעור של המערער נגד אותו משיב אשר נגדו מבקש המערער סעד, אלא משהוגש ערעור נפתחת לכל אורכה החזית שהיתה קיימת בפני הערכאה הדיונית. בנוסף היא טענה שדין הערעור להימחק משעה שנמחקו חלק מן המשיבים בערעור.

המערערים הגיבו בטענה כי אין זה מן הראוי לגרום לדחיית הערעור, שכן היוזמה למחיקת המשיבים 5-2 לא הייתה שלהם. הם הוסיפו וטענו כי לא נתונה לי כרשם סמכות למחוק את המשיבים.

טענות אלה ידונו עתה.

חזית הערעור -

ככלל, כתב הערעור מחייה את החזית בין בעלי הדין שהיו יריבים בפני הערכאה הקודמת. סמכותו של בית משפט שלערעור כוללת את סמכות הערכאה הדיונית. תקנה 462 של תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, מאפשרת לבית משפט של ערעור ליתן כל החלטה שצריך היה לתיתה, או לאשר או לבטל את ההחלטה שניתנה ולהורות על דיון חדש, או ליתן החלטה נוספת או אחרת ככל שיחייב העניין. הוראה זו מתפרשת על כל בעלי הדין, ולא רק על אלה אשר ביחס אליהם נדרש סעד אופרטיבי בדרגת הערעור. עמד על כך בית המשפט בע"א 5957/92 עו"ד באום נ' אשטרום , דינים עליון נג 20. וכך נקבע שם:

בית המשפט שלערעור מוסמך לתת כל החלטה שצריך היה לתיתה [בערכאה הדיונית]; בית המשפט רשאי להשתמש בסמכותו זו אף אם הערעור מתייחס רק לחלק מן ההחלטה, ורשאי להשתמש בה לטובת המשיבים או בעלי הדין האחרים, כולם או מקצתם, אף אם לא הגישו ערעור או ערעור שכנגד (תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי).

בדרך זו, נשמר כוחו של בית משפט שלערעור להחיל את תוצאות הערעור על כלל בעלי הדין. אומר בית המשפט בר"ע 711/85 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אברהם אלגזיר , פ"ד לט(4), 682:

תקנה 462... מאפשרת את התאמתו של הדיון להתפתחויות שחלו בשלב הערעור ואשר יש בהם כדי לשנות את התוצאה של ההליכים שנוהלו בערכאה הראשונה.

טלו, למשל, את המקרה הבא: "התובע [תבע] שני מזיקים. []לאחר שתביעתו נגד שניהם נדחתה, הוא מגיש ערעור נגד אחד בלבד ומוותר על השני. אמנם אחריותם של שני המזיקים היא אחריות יחד ולחוד ולפיכך, אילו נתבע אחד מהם לבד בדרגה הראשונה, לא היה רשאי לדרוש את צירוף שותפו כנתבע נוסף. ואולם משבחר לתבוע את שניהם ביחד, יכול היה כל אחד מהם, בתום הדיון בו נמצאו חייבים, לדרוש שהשופט יקבע באותו מועד את מידה החבות בינם לבין עצמם, ומה שהדרגה הראשונה לא עשתה, הואיל ודחתה את התביעה, יכולה וחייבת הדרגה השניה לעשות אם תפסוק היא לטובת התובע" (זוסמן, סדרי הדין האזרחי (ירו', מה' 6, ש' לוין עורך, 1991) 765). קיצורו של דבר, בית משפט של ערעור אינו מוגבל ומתוחם על ידי כתבי הטענות של הערעור, והוא רשאי להתייחס לחזית המריבה המקורית שבין בעלי הדין.

ואולם, נראה כי סמכות זו אין לפרשה בצורה נרחבת מידי. בדרך כלל, תיוחד סמכות זו לשינוי בהנמקה, שאינה מלווה בשינוי התוצאות שנקבעו על ידי בית המשפט קמא. אומר הנשיא שמגר בבש"א 4691/91 מדינת ישראל נ' שמעון אוזן , פ"ד מה(5) 695 (בע' 699):

אם [בעל הדין] איננו מבקש לשנות את ההחלטה מבחינת תוצאתה אלא רק מבקש שיחול שינוי כלשהו בממצא או במסקנה שנכללו בפסק הדין, קרי בהנמקה, הוא אינו חייב להגיש הודעת ערעור והוא יוכל להעלות בטענותיו את השגותיו נגד ממצא או מסקנה שאין בהם כדי לשנות את ההחלטה, גם ללא הגשת ערעור.

ניתן לומר לכן, שתקנה 462 אינה משנה את כללי ההתדיינות הרגילים, ואינה מגדירה מגרש התדיינות שבו "הכל פתוח" או "הכל הולך". תוצאה זו מתחייבת גם לנוכח הוראת תקנה 434 המחייבת את בעל הדין, אשר בדעתו לטעון בשעת הדיון שהחלטת בית המשפט בערכאה הקודמת טעונה שינוי, להגיש הודעה בדבר טיעונו זה. בקצירת האומר, נראה ש "לשם שינוי החלטתו של בית המשפט הראשון, היינו לשם שינוי התוצאה אליה הגיע, יש צורך בערעור שכנגד, אך לשם החלפת נימוקו של בית המשפט אין צורך בכך" (זוסמן, סדרי הדין האזרחי (ירו', ש' לוין - עורך, 91) 794). שומה, אם כן, על בעל הדין, אם הוא חפץ בשינוי סעדים, להגיש הודעת ערעור. אומר הנשיא שמגר (שם, שם):

... כאשר המשיב בערעור העיקרי מבקש לשנות את התוצאה אליה הגיע בית המשפט, במובחן משינוייה של ההנמקה (ללא שינוי התוצאה), הוא רשאי לעשות כן (אחרי שחלף הזמן להגשת ערעור מטעמו) רק במסגרת ערעור שכנגד (ראה: ע"א 216/64 רחמים נ' זדה , פ"ד י"ח (4) 125; ע"א 664/81 הווארד נ' ארז , פ"ד ל"ח (3)301; ע"א 140/82 תרכובות ברום בע"מ נ' קיבוץ פרוד, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ , פ"ד מ' (1) 763; ע"א 509/83, ר"ע 12/83, דוד נ' יאסין , פ"ד מ"א(4) 651)...

זהו הלוז של תקנה 462. ברם, נראה שפועלה אינו מוגבל לשינוי ממצאים שאינם מלווים בשינוי סעדים. התקנה מאפשרת להרחיב את מעגל הסעדים, מבחינת מהות החיובים, טיב הסעדים ומבחינת בעלי הדין אשר עליהם הושת החיוב או הוטלו הסעדים. התקנה קובעת כי בית המשפט מוסמך ליתן "כל החלטה שצריך היה לתיתה". לכן גם אם מרכז הכובד של התקנה נעוץ בשינוי נימוקים שאינו כרוך בשינוי פועלה של ההחלטה אין התקנה מתמצית בכך. ואולם האפשרות של הרחבה של פרשת הערעור ביזמת בית המשפט אינה נעשית ביד קלה. כך, בע"א 695/79, מפעלי התורה נ' מ. כהן , פ"ד לז (2) 52 נדונה פרשה בגדרה נדחה ערעורו של משיב 2 מפני שמשיב זה לא מצא לנכון לקיים הצו שניתן בדבר הפקדת ערבות. משיב זה היה אחד הנתבעים בערכאה הדיונית. הוא ביקש מערכאת הערעור להפעיל את סמכותה לפי תקנה 462 (אז תקנה 423). ערכאת הערעור סירבה לעשות זאת. אומר השופט אור (שם בעמוד 68):

"אכן על פי הסיפא לתקנה זו "בית המשפט רשאי להשתמש בסמכותו זו אף אם הערעור מתייחס רק לחלק מן ההחלטה, ורשאי להשתמש בה לטובת המשיבים או בעלי הדין האחרים, כולם או מקצתם, אף אם לא הגישו ערעור או ערעור שכנגד", אך הלכה היא שבית המשפט לא יעשה עצמו אפוטרופוס של מי מהצדדים. ועל כן כשיטה האדוורסרית הקיימת אצלנו, רק במקרים נדירים יעשה שימוש בסמכותו על פי תקנה זו ויושיט סעד לצד אשר לא ערער".

קיצורו של דבר: בית המשפט מוסמך לחרוג מנימוקי הערעור. הוא יכול לפסוק לטובת בעל דין שלא ערער, ואף נגדו. אך עצם קיומה של הסמכות אינו בבחינת ערובה להפעלתה באופן אוטומטי. הסמכה אין משמעה חובה. בעלי הדין אינם קונים זכות כי בית המשפט ישתמש בנימוקי ערעור שלא נזכרו בכתב הערעור. המפתח הנוגע להליך המשפטי מצוי בידי בעלי הדין, והקוד לניהול ההליך נשאב מתוך כתבי הטענות. בית המשפט ישתמש בסמכות לחרוג מאלה לעיתים נדירות, שאם לא כן, עלול בית המשפט להיעשות כאחד המתדיינים או לשים עצמו אפוטרופוס לבעלי דין. עמד על כך בית המשפט בע"א 430/74, בסמן ואח' נגד גזית תכנון שירותי אדריכלים והנדסה בע"מ, פ"ד כט

(1) 223. הוא אומר (בע' 224):

אין בכך [בתקנה זו] כדי להתיר את הרסן ולהרשות לכל בעל דין לנהוג בתקנות הדין כאוות נפשו, רוצה - מקיימן; לא רוצה - אינו מקיימן, אמנם אין הפרוצידורה "מיטת סדום" אך גם מזרן סתם אין היא, שאתה מקפלו וזורקו ממקום למקום. תקנות הדין - מטרתן ליצור מסגרת נאותה כדי לאפשר לצדדים להגיע לחקר האמת - בדרך היעילה ביותר ולכן מן הראוי שנקפיד ככל האפשר לקיימן.

מידת האיפוק של בית המשפט בנוגע להפעלת תקנה 462 גדלה כאשר מדובר במי שהיו צדדים שלישיים להליך בבית המשפט קמא. יש לזכור כי הסמכות ליתן כל החלטה "שצריך היה לתיתה", נובעת מעצם קיומה של חזית בפני הערכאה הדיונית. כוחה של ערכאת הערעור נובע מהסמכות המקורית של הערכאה הדיונית, ומהווה בבואה שלו. כך, למשל, אם מכוח התביעה נגד שני המזיקים יכולה הדרגה הדיונית לקבוע את החבות בין המזיקים בינם לבין עצמם, נשמר כוח זה ונמשך אל דרגת הערעור. שונים הם פני הדברים ביחס לצדדים השלישיים. צדדים אלה לא היו צד ישיר למחלוקת עם התובע. התובע והצדדים השלישיים לא עמדו משני צידי המתרס במובן הרגיל של מונח זה. צרופם להליך יכול שיעשה, לא פעם, גם למורת רוחו של התובע, ועלול להכביד על ניהול תביעתו. הצדדים השלישיים צורפו בשל ההודעה לצד שלישי. על כן גם אם נשקיף על הליך ההודעה לצד השלישי כנספח לתובענה העיקרית, לא ניתן להרחיק לכת בכך (גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (ת"א, 01) 332). במובן זה, הצדדים השלישיים אינם נדמים לנתבעים בתובענה העיקרית. לא ניתן לחייבם במישרין כלפי התובעים. ממילא לא ניתן לחייבם במישרין כלפי המערערים, בגדרו של הערעור, אם המערערים היו התובעים בבית המשפט קמא. חיובם של הצדדים השלישיים בערכאת הערעור, במהלך ערעור שהוגש על ידי התובע, להבדיל מן הנתבע, יהיה נדיר ביותר. ניתן לסמוך מסקנה זו גם על כלל דיוני אחר, לפיו לא ניתן להוסיף בגדרו של ערעור שכנגד משיבים שלא היו משיבים בערעור עצמו, אף אם הערעור שכנגד עומד בדרישת הזיקה העניינית, ואף אם משיבים אלה היו צד לדיון בבית המשפט קמא (ראו ע"א 262/60 זבולון כוז'הינוף נ' מרים מירום ואח' וערעורים נגדיים , פ"ד טו 144, 151-152; ע"א 175/69 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' יוסף מועלם ואח' וערעור שכנגד , פ"ד כג(2) 816; בש"א 3868/90 (ע"א 584/89) יעד אלקטריק שירות ובצוע עבודות חשמל בע"מ ואח' נ' לה טלמכניק אלקטריק ס.א. , פ"ד מה(1) 256, 263).

סכומה של נקודה זו: גם אם בית המשפט מוסמך לחייב את הצדדים השלישיים בגדרו של ערעור שהוגש על ידי מי שהיה התובע כלפי מי שהיה הנתבע, תופעל סמכות זו במקרים נדירים. למעשה הסיכוי לכך הוא דל, שכן גם הדרגה הדיונית אינה יכולה לחייב את הצדדים השלישיים במישרין כלפי התובע. על כן אם נקבעו חיובי הצדדים השלישיים בקביעת סכום (להבדיל מחלק יחסי) נדרש טעם של ממש כדי להחיב את הצדדים השלישיים בלא ערעור או ערעור שכנגד מצד הנתבע. על טעם כזה, לא הצביעה המבקשת במקרה זה.

מחיקת משיבים

אינה יוצרת פגם בערעור - אין טעם בהותרת בעלי הדין ברשימת המשיבים אם לא נתבקש סעד נגדם, והם אינם חפצים להשתתף בהליך. גם אם שומה על המערער מלכתחילה לצרף את כל מי שהיה בעל דין בתובענה לפני הערכאה הדיונית, הרי מחיקה של בעל דין לאחר הגשת הערעור על פי החלטה של בית משפט אינה פוגמת בערעור. מחיקה זו אפשרית לפי תקנה 412 (ב) של תקנות סדר הדין האזרחי, ואם תתקבל הטענה כי המחיקה סותרת את הוראת תקנה 424 ינטל ערכה המעשי של תקנה 412.

סמכות הרשמים - משעה שבעל דין הוגדר כמשיב פורמלי, והמערערים הודיעו כי זהו מעמדם של המשיבים 2 - 5, מוסמך הרשם לפי דרישת בעל דין, ואף במעמד צד אחד, לפטור המערער מן הצורך להמציא כתב ערעור למשיב שאינו נוגע במישרין לעניין, כלשון תקנה 412. משמעות הדברים בפועל היא ביטול השתתפותו של אותו בעל דין, הלכה למעשה, בהליך. משעה שהמערערים הכריזו על המשיבים 2 - 5 כעל משיבים פורמליים, בשל העדר דרישה לסעד נגדם, ובהתחשב בהיות משיבים אלה צדדים שלישיים בהליך בבית המשפט קמא, ניתן היה למחוק אותם מן ההליך, לפי בקשתם.