עע"מ 2673/22ר.ג.א שירותים וניקיון (ישראל) 1987 בע"מ נ. י.ר.א.ב שרותי נוי

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעת"מ 60324-01-22 (השופטת הבכירה ר' ברקאי ), מיום 20.3.2022, בגדרו התקבלה עתירת המשיבה 1 (להלן: המשיבה ) לבטל את זכייתה של המבקשת במכרז פומבי למתן שירותי פינוי וסילוק אשפה ופסולת משטחה של המשיבה 2, עיריית רמת גן (להלן: העירייה ).

רקע עובדתי

1.

בחודש ספטמבר 2021 פרסמה העירייה מכרז פומבי (מס' 54/2021) למתן שירותים משימתיים לפינוי אשפה ופסולת משטחה המוניציפלי (להלן: המכרז ). המשתתפים במכרז נדרשו להגיש הצעות מחיר עבור אספקת כוח אדם וכלי רכב לביצוע השירותים שפורטו במכרז. בתנאי המכרז צוין כי בכוונת העירייה לבחור עד שני זוכים, כמו גם שני מציעים נוספים למצב דברים שבו יבוטל ההסכם עם מי מהזוכים או שיהיה צורך בזוכים נוספים לביצוע השירותים (סעיפים 1.8-1.7 לתנאי המכרז, שצורפו כנספח 2 לבקשה לעיכוב ביצוע); כי ההצעות שיעמדו בתנאי הסף ייבחנו על ידי צוות מקצועי בהתאם לרכיבי איכות מסוימים; וכי הזוכים ייבחרו על פי הניקוד המשוקלל שיוענק להם. היקף ההתקשרות הוערך בסכום של כ-7 מיליון ש"ח, כאשר תקופת ההתקשרות נקבעה לשנה אחת עם אופציה להארכה עד לתקופה כוללת של 5 שנים. ניקוד האיכות כלל, כאמור, מספר אמות מידה (סעיף 10.2 לתנאי המכרז). בכלל זה, התאפשר למציעים לזכות ב-2 נקודות נוספות אם יצהירו על " העדר תביעות משפטיות שהגיש המציע נגד רשות מקומית לרבות תביעות תלויות ועומדות ו/או תביעות שהסתיימו בפסק דין/פשרה נגד רשות מקומית " (סעיף 10.2.4 לתנאי המכרז). נוסחו של התצהיר נקבע במסמך נפרד שנכלל במסמכי המכרז. כמו כן, בתנאי המכרז צוין כי לוועדת המכרזים שמורה הזכות לפסול הצעה של משתתף במכרז שפעל בחוסר תום לב או מתוך כוונה להוליך שולל את ועדת המכרזים (סעיף 10.13 לתנאי המכרז).

2.

ביום 25.10.2021 נפתחה תיבת ההצעות והתברר כי במכרז השתתפו ארבע מציעות – המבקשת, המשיבה וכן המשיבות 4-3 (להלן: פורד ו מאיה , בהתאמה). ביום 16.11.2021 התכנסה ועדה מקצועית מטעם העירייה לניקוד איכות ההצעות, זו העניקה למבקשת את הניקוד הגבוה ביותר (14.83 נקודות), כאשר הבאות בתור היו, בהתאמה,

פורד (12.33 נקודות), מאיה (7.33 נקודות) והמשיבה (6 נקודות). לפיכך, ביום 23.11.2021 המליצה ועדת המכרזים על זכייתן של שתי מציעות – המבקשת ופורד.

3.

המשיבה לא השלימה עם תוצאות המכרז ולאחר שקיבלה את מסמכיו לעיונה פנתה היא אל ועדת המכרזים בבקשה להקפיא את הליכי המכרז, לפסול את הצעתה של המבקשת ולהכריז על המשיבה כזוכה במכרז. זאת, כך לטענת המשיבה, לנוכח שני טעמים עיקריים: האחד , כי המבקשת הגישה תצהיר כוזב בדבר היעדר תביעות נגד רשויות מקומיות על מנת לזקוף לזכותה ניקוד נוסף; ו השני , כי ועדת המכרזים שגתה באופן שבו ניקדה את הצעות המחיר של המציעות ובכך סטתה מתנאי המכרז. בהקשר אחרון זה ציינה המשיבה כי הצעתה הייתה הזולה ביותר. ביום 3.1.2022 הודיעה העירייה על דחיית בקשתה של המשיבה ועל אישור תוצאות המכרז, כאמור לעיל.

4.

בנסיבות אלה, הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי עתירה לביטול החלטתה האמורה של ועדת המכרזים. בעתירה נטען, בין היתר, כי המבקשת צירפה להצעתה, ביודעין, תצהיר כוזב בדבר היעדר תביעות שנחתם על ידי מנכ"ל החברה, אף שבהמשך הודתה כי תלויים ועומדים בעניינה הליכים משפטיים מסוג זה. זאת, כך נטען, מתוך הטעייה מכוּונת ובניסיון להוליך שולל את ועדת המכרזים, באופן שמחייב את פסילת הצעתה. המשיבה סברה כי אין לקבל את טענת המבקשת כי הדבר נעשה בתום לב, וזאת לנוכח העובדה שהמבקשת הגישה שאלת הבהרה בנושא זה עוד טרם פתיחת המעטפות שבמסגרתן ביקשה לבטל את הניקוד שניתן עבור רכיב זה. לכל הפחות, כך נטען, יש לראות בהתנהלותה של המבקשת משום רשלנות קיצונית המצדיקה, כשלעצמה, את פסילת הצעתה.

5.

מנגד, המבקשת והעירייה טענו כי יש לדחות את העתירה מטעמים שונים. בכלל זה, נטען כי סעיף 10.13 לתנאי המכרז הותיר בידי העירייה שיקול דעת רחב לבחון אם נפלה טעות בתום לב בהצעת משתתף במכרז. המבקשת הופיעה בפני ועדת המכרזים וסיפקה הסברים באשר לתצהיר הכוזב שהגישה. בהתחשב בשיקול הדעת הנתון לה, הגיעה ועדת המכרזים לכלל מסקנה כי המבקשת שגתה בתום לב, ועל כן הכשירה את הצעתה לאחר שהפחיתה ממנה 2 נקודות שהוענקו למבקשת על בסיס התצהיר האמור. המבקשת, מצידה, הבהירה כי לא הייתה לה כל כוונה להסתיר מידע על אודות ההליכים המשפטיים שהיא מנהלת, מה גם שהמשתתפות במכרז הן "שחקניות חוזרות" אשר מודעות להליכים משפטיים שכל אחת מהן מנהלת. משמדובר במידע החשוף לכל, הרי שאין רגליים לסברה כי המבקשת פעלה בזדון מתוך כוונה להטעות את ועדת המכרזים, וכל שאירע הוא טעות בסימון על גבי התצהיר שנוסח באופן שאינו נהיר. בהינתן שמדובר בטעות טכנית כאמור, נטען כי אין בה כדי להצדיק את פסילת הצעתה של המבקשת.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

6.

בפסק דינו מיום 20.3.2022, שכלפיו הופנה הערעור שלפניי, קיבל בית המשפט המחוזי את עתירתה של המשיבה. בית המשפט המחוזי עמד על כך שתקנה 20(א) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 וסעיף 10.13 לתנאי המכרז, מקנים לוועדת המכרזים סמכות לתקן טעויות סופר שנתגלו בהצעות שהוגשו. בענייננו, כך נקבע, העובדה שוועדת המכרזים נדרשה לבירור מעמיק שכלל את חקירתו של מנכ"ל המשיבה, כמו גם העובדה שהתנהלותה של המשיבה נתונה לפירושים אובייקטיבים שונים – מעידות על כך שעסקינן ב פגם מהותי שוועדת המכרזים לא הבחינה בו בעת בחינת ההצעות. נקבע כי בנסיבות אלה, ניסיונה של ועדת המכרזים לרפא את הפגם על דרך של הפחתת נקודות למבקשת, לא די בו. טעות מסוג זה שאירעה בעניינה של המבקשת מהווה פגיעה בעיקרון השוויון ובכללי התחרות ההוגנת, שיש לבררה כבר בנקודת ההתחלה של המכרז, כך שמדובר, כאמור, בפגם מהותי שאין לאפשר את תיקונו בדיעבד. מעבר לכך, נקבע כי הכשרת תצהיר כוזב עשויה להוות "פרצה קוראת לגנב", במובן זה שמציעים במכרזים אחרים יפעלו באופן דומה בתקווה שלא ייתפסו בקלקלתם, וככל שייתפסו – הם עשויים לטעון כי אירעה אך טעות בתום לב שניתן לתקנה בדיעבד.

אשר לטענות כלפי אופן ניקוד ההצעות – נקבע, בתמצית, כי דין טענותיה של המשיבה להידחות כליל.

7.

בית המשפט המחוזי הורה, אפוא, על ביטול החלטתה של ועדת המכרזים; על פסילת הצעתה של המבקשת; ועל השבת התיק לוועדת המכרזים על מנת שתבחר זוכה חדש במכרז.

טענות הצדדים בבקשה

8.

בבקשתה, טוענת המבקשת כי אף שאינה מתכחשת לכך שנפלה טעות בתצהיר, הרי שאין בעובדה זו כדי להצדיק התערבות בשיקול דעתה של ועדת המכרזים ולהוביל ל פסילה אוטומטית של הצעתה כולה. לשיטתה, תוצאה קיצונית זו, שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, אינה מידתית ויש בה כדי לחתור תחת עקרונות דיני המכרזים ועקרון השוויון. המבקשת שבה על טענותיה בכל הנוגע לנסיבות שבהן ניתן התצהיר ולכך שמקורו בטעות שאירעה בתום לב, ומציינת כי הערעור שהגישה מבוסס וכי סיכוייו להתקבל גבוהים. כן נטען, כי אף שיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף אל עבר קבלת הבקשה. זאת, לנוכח העובדה שתוצאת פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שלפיה הצעת המבקשת נפסלה, לא הובילה ממילא לזכייתה של המשיבה במכרז, לנוכח הניקוד הנמוך שהוענק להצעתה. עוד נטען, בהיבט של שיקולי הנוחות, כי המבקשת

החלה לבצע את העבודות נשוא המכרז מתוקף זכייתה בו – לנוכח אי-מתן צו ביניים בבית המשפט המחוזי – כך שדחיית הבקשה תוביל לסגירת מערך פינוי האשפה שהקימה ולפיטורי העובדים המועסקים על ידה, ואילו קבלתה לא תגרום למשיבה כל נזק.

9.

המשיבה, מן העבר השני, מתנגדת לבקשה וטוענת כי סיכויי הערעור להתקבל נמוכים למדי, לנוכח פסק דינו המנומק של בית המשפט המחוזי. המשיבה שבה על טענותיה בכל הנוגע להתנהלותה חסרת-תום-הלב של המבקשת, אשר הגישה ביודעין תצהיר כוזב על מנת לזכות בנקודות נוספות. לשיטתה, תיקון בדיעבד של הניקוד וגריעתו מן המבקשת בלבד, אינו מרפא את הפגיעה בשוויון. המבקשת נהנתה מאי-שוויון ביוֹצאה מנקודת הנחה כי לא תיתפס בקלקלתה, ועל פגיעה זו בשוויון להוביל באופן ישיר לפסילת הצעתה של המבקשת. המשיבה מוסיפה וטוענת כי יש לדחות את הבקשה על הסף בהתחשב בכך שהוגשה בשיהוי ביחס למועד שבו ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי. אשר למאזן הנוחות – נטען כי הבקשה חסרה פירוט עובדתי ביחס להיקף מערך פינוי האשפה שהמבקשת הקימה, וכי המבקשת לא הוכיחה את נזקיה הנטענים. עוד צוין, כי מדובר במכרז למתן שירותים שבו, ככלל, ההחלטות הן הפיכות.

10.

העירייה מצטרפת לבקשה לעיכוב ביצוע וסומכת את ידיה על הנימוקים שנכללו בה. לטענתה, מדובר בערעור שסיכוייו להתקבל גבוהים, בהתחשב בכך שוועדת המכרזים בחנה את הנושא לעומקו והשתכנעה כי לא מדובר בתצהיר כוזב כי אם בטעות טכנית שמקורה בתום לב. בית המשפט המחוזי בחר להתערב במסקנתה המנומקת של ועדת המכרזים ולהמיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו, וזאת חרף הפסיקה המושרשת שאינה מאפשרת לו לעשות כן, ועל אף לשונו המתעתעת של התצהיר שגרמה למבקשת לטעות באופן מילויו. העירייה טוענת כי שיקולי מאזן הנוחות נוטים, אף הם, לעברה של המבקשת. זאת, שכן המבקשת כבר החלה במתן השירותים לעירייה מכוח זכייתה במכרז, ומשלא ניתן צו ביניים להפסקת פעילותה בבית המשפט המחוזי. לפיכך, יש לשמור על המצב הקיים ולאפשר למבקשת והמשיך ולהפעיל את מערך פינוי האשפה שהקימה, מה גם שקבלת הבקשה לא תסב למשיבה כל נזק. העירייה מבהירה כי מדובר בשירותים חיוניים לשם התנהלותה התקינה והשוטפת של העיר רמת גן, אשר ניתנים לה בהיקפים נרחבים ומצריכים היערכות ומשאבים רבים.

דיון והכרעה

11.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובות לה, הגעתי ל כלל מסקנה כי דינה להתקבל.

12.

כלל ידוע הוא, כי על המבקש לעכב ביצועו של פסק דין, מוטל להוכיח כי סיכויי הערעור להתקבל גבוהים וכי שיקולי מאזן הנוחות נוטים לטובתו (ראו למשל: עע"ם 3556/18 אלקטרה אנרגיה בע"מ נ' לסיכו בע"מ , פסקה 6 (17.5.2018)). עוד נקבע בפסיקה, כי בין השיקולים האמורים מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", כך שאם שיקולי מאזן הנוחות נוטים במובהק לטובת עיכוב ביצועו של פסק הדין, תיטה הכף לעיכוב הביצוע אף אם סיכויי הערעור אינם גבוהים, ולהפך (ראו: עע"ם 5490/17 נווה שלום פרויקטים ומסחר בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל , פסקה 13 (7.3.2018)). ואכן, ככלל, יש ליתן מעמד בכורה לשיקולי מאזן הנוחות (ראו: ע"א 7375/16 זכרנקו נ' מדינת ישראל , פסקה

13 (15.11.2016)).

13.

בענייננו, מבלי להידרש לסיכויי הערעור, שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה באופן די מובהק לטובת המבקשת. אמנם, בכל הנוגע למכרזים לאספקת שירותים, הכלל הוא כי אין מניעה להפקיע את העבודה מידי מבצע אחד למשנהו, שכן לרוב לא צפוי נזק בלתי הפיך (ראו למשל: עע"ם 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ , פסקה 5 (1.4.2012); עע"ם 9012/20 י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ נ' מצדר בע"מ , פסקה 19 (3.2.2021) (להלן: עניין י.ר.א.ב ); עע"ם 5924/21 חברת א.ב. שירותי תעופה בע"מ נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ , פסקה 10 (5.9.2021)). ברם, סבורני כי שונים הם פני הדברים במקרה שלפנינו. המבקשת כבר החלה לספק לעירייה את שירותי פינוי האשפה מתוקף זכייתה במכרז (וזאת משלא ניתן צו ביניים במהלך ניהול העתירה בבית המשפט המחוזי), ולצורך כך הקימה, מטבע הדברים, מערך מתן שירותים מתאים. הנה כי כן, דחיית בקשתה לעיכוב ביצוע תוביל, למעשה, לפירוקו של המערך האמור טרם הכרעה בערעורה של המבקשת. בנסיבות אלה ניתן לומר כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה וכי ישנה חשיבות לכך שמצב הדברים הנוכחי יישמר (ראו: עניין י.ר.א.ב , פסקה 19, והאסמכתאות הנזכרות שם ). לכך יש להוסיף כי המשיבה לא הוכיחה, ולוּ בקירוב, כי עיכוב פסק הדין עד להכרעה בערעור יסב לה נזקים כלשהם; כי כלל לא ברור האם קיימת אפשרות שלפיה המשיבה היא זו שתוכרז בסופו של יום כזוכה במכרז, בין היתר לנוכח גובה הניקוד שהוענק לה על ידי ועדת המכרזים (ובהינתן שטענותיה בסוגיית אופן חישוב הניקוד נדחו בבית המשפט המחוזי); וכי ספק אם ישנה מציעה אחרת שערוכה למלא את מקומה של המבקשת לאלתר, ככל שבקשתה לעיכוב ביצוע הייתה נדחית. לא למותר לשוב ולהזכיר בהקשר אחרון זה, כי השירותים שאליהם מתייחס המכרז – פינוי וסילוק אשפה ופסולת משטחה המוניציפלי של העיר רמת גן – הם שירותים אקוטיים וחיוניים לתושבי העיר, כך שלא ניתן לאפשר מצב דברים שבו הם אינם מסופקים באופן הולם, ולוּ לימים בודדים.

סוף דבר

14.

אני מורה, אפוא, על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי, עד להכרעה בערעור דנן.

בנסיבות העניין ולנוכח השיהוי היחסי שנפל בהגשת הבקשה, כל צד יישא בהוצאותיו.

הדיון בערעור ייקבע בהקדם האפשרי, וזאת בכפוף לאילוצי יומן בית המשפט.