עע"מ 3144/17 החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ נ. עיריית קרית ים

בקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת ב' בר-זיו ) מיום 27.3.2017 בעת"מ 63929-12-16.

1.המשיבה 1 (להלן: העירייה ) פרסמה בשנת 2015 מכרז ל אספקה ולתחזוקה של מערכות מידע ומוקד שירות (להלן: המכרז ). במכרז השתתפו המבקשת, המספקת לעירייה את השירות החל משנת 2009 (להלן: החברה לאוטומציה או החברה ), וכן המשיבות 3-2 (להלן ובהתאמה: מטרופולי-נט

ו- פריוריסיטי ), אף הן חברות העוסקות באספקת שירותי מחשוב ואוטומציה לרשויות המקומיות.

ביום 14.7.2015 מטרופולי-נט הוכרזה כזוכה במכרז, אך בעקבות עתירה שהגישה החברה לאוטומציה זכייתה בוטלה והדיון הוחזר לוועדת המכרזים לצורך בחינה מחודשת של ההצעות (עת"מ 55185-08-15).

דירוג איכות ההצעות נעשה, בין היתר, על בסיס סקר ממליצים במסגרתו התבקשו לקוחות החברות המציעות להעניק להן דירוג של בין 5-1 נקודות לפי שביעות רצונם. במהלך המדגם הובא לידיעת הועדה כי אחד מלקוחותיה של מטרופולי-נט העניק לה את הציון "0", זאת למרות הסבריו של הסוקר כי הניקוד נע בין 5-1 נקודות בלבד. בעקבות האירוע החליטה הוועדה להגדיל את מספר הלקוחות הממליצים עבור כל מציעה משלושה לחמישה וכן להתייחס לכל לקוח שלא ידרג את המציעות בניקוד שבין 5-1 כלקוח שלא ענה ותחתיו לפנות ללקוח אקראי. בהתאם, הלקוח שעניינו נדון בוועדה הוחלף באחר. ביום 20.11.2016 הוכרזה מטרופולי-נט כחברה הזוכה.

ההליכים בפני בית המשפט המחוזי

2.על החלטה זו עתרה החברה לאוטומציה לבית משפט קמא בטענה כי נפל פגם בהליך קבלת ההחלטות של הוועדה אשר הביא להענקת ציון איכות שגוי להצעתה של מטרופולי-נט, וכפועל יוצא לזכייתה במכרז. לשיטתה, לו הייתה הוועדה מתחשבת בהמלצה השלילית של הלקוח ומפרשת את הציון "0" כציון המינימאלי האפשרי ("1"), הצעתה של החברה לאוטומציה הייתה זוכה בניקוד הגבוה ביותר. כן התבקש צו מניעה זמני שיורה לעירייה להימנע מפרסום מכרז חדש ומהמשך מימוש ההתקשרות עם מטרופולי-נט עד להכרעה בעתירה.

3.הבקשה לצו הביניים לא הוכרעה נוכח הסדר דיוני לו הסכימו הצדדים בישיבה מיום 5.1.2017, אשר קיבל תוקף של החלטה. פסק הדין ניתן ביום 27.3.2017. בית משפט קמא קבע כי שינוי מספר הממליצים מהווה שינוי תנאי המכרז שספק אם נמצא בסמכותה של ועדת המכרזים, אך אין בכך כדי להצדיק התערבות בהחלטת הוועדה, מה גם שהלכה למעשה השינוי לא השפיע על תוצאת המכרז. עם זאת, בנסיבות בהן ההחלטה בדבר החלפת הממליץ התקבלה תוך שזהות המציעה לה ניתן הציון "0" הייתה ידועה, ואף צוין כי "מדובר בלקוח שלא היה מרוצה", היה מקום לשקול הן את החלופה של שינוי הממליץ (להלן: החלופה הראשונה ) והן את החלופה של הענקת ציון מינימאלי (להלן: החלופה השנייה ). בשם עיקרון השוויון העומד בבסיס דיני המכרזים ונוכח הספק בפרשנות דבריהם של חברי הוועדה כפי שעלו מפרוטוקול הישיבה, הורה בית המשפט על ביטול החלטת ועדת המכרזים וזכייתה של מטרופולי-נט. היות והחלטת ועדת המכרזים הראשונה בוטלה בהליך קודם, הורה בית המשפט על ביטול המכרז כולו.

טענות הצדדים

4.ביום 6.4.2017 הגישה החברה לאוטומציה ערעור על תוצאתו האופרטיבית של פסק הדין בטענה כי היה על בית המשפט להכריז על זכייתה של החברה במכרז חלף ביטולו. בד בבד עתרה החברה למתן צו ביניים המורה לעירייה להימנע מפרסום מכרז חדש עד להכרעה בערעור וכן צו המורה על הפסקת מתן השירותים על ידי מטרופולי-נט.

החברה טענה כי בימים הסמוכים למועד הגשת הערעור נודע לה כי עובדי העיירה הונחו לעבוד עם מערכותיה של מטרופולי-נט חלף אלו של החברה לאוטומציה, וזאת במטרה לקבוע הלכה למעשה את זכייתה של מטרופולי-נט במכרז, למרות שזו בוטלה בפסק דינו של בית משפט קמא.

לשיטתה, העירייה הפרה את ההסדר הדיוני לפיו במקום לדון בבקשה לעיכוב הליכי מימוש הזכייה של מטרופולי-נט, הצדדים הסכימו כי המצב יוותר על כנו, קרי כי החברה תמשיך לספק שירותים לעירייה אך לא תמנע מ מטרופולי-נט

לנקוט בצעדי הכנה. נטען כי בעוד הצדדים ממתינים לפסק הדין החלה העירייה לעבוד עם מערכותיה של מטרופולי-נט תוך ביזוי החלטת בית המשפט; כי בכוונת העירייה להמשיך להשתמש בשירותי מטרופולי-נט על אף שזכייתה בוטלה ו'להכשיר את השרץ' בטענה כי מדובר ב"התקשרות גישור"; וכי לא מתעוררת דחיפות מיוחדת המאפשרת לעירייה להתקשר בחוזה ללא קיום הליך מכרזי. החברה הצביעה על כך שהיא סיפקה את השירותים לעירייה משך שנים רבות; כי הצעותיהן הכספיות של החברה ומטרופולי-נט זהות; וכי הצעתה שלה הייתה צריכה לזכות במכרז, ובנסיבות אלה מאזן הנוחות נוטה לעבר הפסקת מתן השירותים על ידי מטרופולי-נט והארכת ההתקשרות עם החברה לאוטומציה עד להכרעה בערעור.

עוד טענה החברה כי ועדת המכרזים הביאה בכוונה תחילה לזכייתה של מטרופולי-נט והטתה את תוצאות המכרז; כי היה על בית המשפט להורות על יישום החלופה השנייה שאף על פי טענותיה של העירייה עצמה הינה חלופה סבירה; כי ההחלטה בדבר ביטול המכרז לקונית ובלתי מנומקת, ואינה עולה בקנה אחד עם ההלכה לפיה סעד של ביטול מכרז יינתן בהעדר כל אפשרות אחרת; וכי נוכח התנהלות העירייה אשר "שינתה בדיעבד את 'כללי המשחק' במכרז" והפרה החלטה שיפוטית, אי העדפת הצעתה של החברה פוגעת במראית פני הצדק.

5.תגובת העירייה אוחזת 39 עמודים בצירוף נספחים רבים וטענותיה יובאו להלן בקצרה. לשיטת העירייה, עוד ביום 28.11.2016 לאחר זכייתה של מטרופולי-נט במכרז ובטרם הוגשה העתירה לבית משפט קמא היא התקשרה עמה בחוזה לאספקת השירותים, ובחודשים שלאחר מכן פעלה לסיום ההתקשרות עם החברה לאוטומציה. בהתאם, משמעות ההסדר הדיוני להותיר את המצב הקיים הייתה להמשיך בהטמעת מערכותיה של מטרופולי-נט חלף אלו של החברה לאוטומציה, ואין לראות בהסכמה זו כצו מניעה. נטען כי החברה היא שהפרה את ההסדר וניסתה להטות את תוצאות המכרז, וכי בקשתה לסעד זמני לוקה בשיהוי ניכר.

עוד נטען כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לעבר דחיית הבקשה, שכן אין לחברה זכות קנויה להמשיך לספק שירותים בתקופה שלאחר החוזה שנחתם עמה, אשר תוקפו הוארך עד ליום 30.4.2017; כי יש להתחשב בכך שהעירייה אינה שבעת רצון מהשירותים הניתנים על ידי החברה; כי המשך עבודה תחת המכרז הקודם, שנערך בשנת 2009, יגרור עלויות כספיות נוכח מפרט טכני מיושן המחייב את העירייה לרכוש שירותים חסרים מחברות חיצוניות; כי השירותים שהחברה לאוטומציה מספקת לעירייה כיום הינם שירותי סיום התקשרות והלכה למעשה נעשה שימוש במערכותיה של מטרופולי-נט; כי הליך ההסבה כמעט והושלם וביצוע הסבה חוזרת יגרור השקעת משאבים, פגיעה בעבודה השוטפת ובשירות לציבור; וכי העירייה התקשרה בחוזה גישור עם מטרופולי-נט על מנת שלא לעמוד בפני שוקת שבורה וכדי למנוע התקשרות בלתי חוקית. בנסיבות אלה, מתן הסעד המבוקש, שהינו למעשה צו עשה המחייב אותה להתקשר עם גורם שהפר את התחייבויותיו ונהג בחוסר ניקיון כפיים, אינו מוצדק ויסב לה נזק רב.

העירייה הצביעה על שינוי בגרסתה העובדתית של החברה, אשר בעתירתה טענה כי ועדת המכרזים כלל לא בחנה את החלופה השנייה ואילו בערעור אימצה את גרסת העירייה כי שתי החלופות עמדו בפניה וטענה כי יש להורות על ישומה של החלופה השנייה. לטענת העירייה לא היה בהליך קבלת ההחלטה כל פגיעה בעיקרון השוויון ועל כן סיכויי הערעור להתקבל נמוכים.

6.מטרופולי-נט בתגובתה הצטרפה לטענותיה של העירייה והוסיפה כי יש לדחות את הבקשה על הסף מכיוון שאין לחברה זכות קנויה להמשיך לספק את השירותים ולחלופין, מכיוון שהחברה הלינה הלכה למעשה על החלטת העירייה להתקשר עם מטרופולי-נט בחוזה גישור, ומכאן שדינה להתברר בפני בית המשפט לעניינים מנהליים; כי דין הבקשה להידחות אף לגופה שכן בית המשפט התערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים בבחירה בין שתי חלופות סבירות וסיכויי הערעור להתקבל נמוכים; כי מטרופולי-נט החלה במתן שירותים לעירייה בהתאם לחוזה שנערך עמה והלכה למעשה מדובר ב'מעשה עשוי'; וכי הליך הסבת נתוני העירייה ממערכות החברה למערכותיה גרר השקעת משאבים רבים בסכום כולל של 748,000 ₪, כאשר כל אלו מטים את הכף לעבר דחיית הבקשה.

7.ביום 7.5.2017 הוגשה בקשת החברה להגיב לתגובותיהן של העירייה ומטרופולי-נט (להלן יחד: המשיבות ). על אף שהחברה עשתה דין לעצמה וצירפה את התגובה לבקשה, מצאתי להיעתר לה. בתגובה נטען, בין היתר, כי המשיבות ניצלו את הארכה שניתנה להגשת תגובותיהן וחתמו ביום 25.4.2017 על חוזה גישור כדי לקבוע עובדות בשטח; כי מטרופולי-נט המשיכה בעבודות ההסבה ובהשקעת כספים בידיעה כי יתכן שזכייתה תבוטל ואין לקבל את הטענה כי מדובר ב'מעשה עשוי'; כי בקשתה אינה לוקה בשיהוי כיוון שהיא ראתה בפעולות המשיבות כפעולות הכנה להן הסכימה בהסדר הדיוני; וכי העירייה בתגובתה העלתה טענות עובדתיות חדשות שאינן נוגעות להליכי המכרז ומעידות על כוונתה להכשיל את זכייתה של החברה לאוטומציה. החברה הודיעה כי אם תוארך התקשרותה עם העירייה היא מתחייבת לספק את השירותים בהתאם למפרט ולמחיר החדש והדגישה כי אין לאפשר למשיבות ליהנות מפרי פעולתן.

יצוין כי המשיבות הודיעו כי גם בכוונתן להגיש ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא והן מסכימות כי עד להכרעה תימנע העירייה מפרסום מכרז חדש.

דיון והכרעה

8.לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות על נספחיהן הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, בכפוף למפורט בפסקה 10 להלן.

עסקינן במכרז לאספקת שירותים כאשר בסוג זה של מכרזים ניתן להסב בדיעבד את ההתקשרות עם הזוכה ולהעבירה בכל שלב לגורם אחר. ככל שיוכח נזק ביחס לתקופת הביניים שעד להכרעה בערעור, יהיה זה נזק כספי בעיקרו, ולא יהיה קושי להחזיר את המצב לקדמותו

(בר"ם 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה , פסקה

11

(20.3.2006 ); עע"מ 5354/10

כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ נ' חברת החשמל לישראל ,

פסקה 5 (23.8.2010 ); עע"מ 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שרותי בריאות כללית , פסקה 20 (2.12.2012) ). החברה לאוטומציה לא הצביעה על נזק בלתי הפיך שיגרם לה אם מטרופולי-נט תמשיך במתן השירותים, ו עניין זה הינו שיקול מכריע כנגד מתן הסעד המבוקש.

לחברה לאוטומציה אין זכות קנויה להמשיך במתן השירותים מכוח מכרז קודם שתוקפו הוארך ( עע"מ 7708/11

חב' מוניות מרכז חורב בע"מ נ' עיריית חיפה , פסקה 14 (27.11.2011); עע"מ 336/13

סופרבוס ושות' נ' משרד התחבורה , פסקה 11 (6.2.2013)). העירייה התקשרה בחוזה עם מטרפולינט ביום 28.11.2016

לאחר זכייתה במכרז, וכעולה מההתכתבויות בין הצדדים, הארכת החוזה בינה לבין החברה נועדה לאפשר סיום של ההתקשרות ומעבר תקין ממערכות החברה לאלו של מטרופולי-נט. אין לקבל את הטענה כי החתימה על חוזה הגישור נעשתה כמחטף בחסות ההליך דכאן, כאשר כבר ביום 29.3.2017, יומיים לאחר שניתן פסק דינו של בית משפט קמא, הודיעה העירייה לחברה לאוטומציה כי היא תזדקק ל"התקשרות גישור" עד לתום הליך המכרז.

אין חולק כי כיום הליך הסבת המערכות כמעט והושלם ומטרופולי-נט מספקת את השירותים בפועל. על פי טענותיה של העירייה עצמה, היא משתמשת בשירותי מטרופולי-נט מזה כחודשיים (פס' 32 ו-38 לתגובתה), עוד בטרם ניתן פסק דינו של בית משפט קמא. שאלה היא האם בכך עמדה העירייה בהתחייבויותיה לפי ההסדר הדיוני, בהתחשב בפרשנותו של בית משפט קמא את ההסדר כפי שבאה לידי ביטוי בפסקה 10 לפסק דינו, שם צוין: "בישיבת יום 5.1.2017 הוסכם כי העותרת (החברה לאוטומציה – י"ע) תמשיך לתת את השירותים לעירייה, אך לא תמנע מהמשיבה (מטרופולי-נט – י"ע) לנקוט בצעדי הכנה...". עם זאת, נטען כי גם החברה לאוטומציה לא מילאה אחר חובותיה לפי ההסדר, ואיני רואה צורך להכריע בסוגיה במסגרת הליך זה, שהרי גם אם יתברר כי הופרו הסכמות דיוניות ועקב כך נגרם לחברה נזק – בסופו של יום הנזקים ניתנים לפיצוי כספי, ואין מדובר בנזק בלתי הפיך.

העלויות הכרוכות בהליך ממושך של הסבה נוספת, והתחשבות באינטרס הציבור בפעילות תקינה ורציפה של הרשות המקומית על כלל שירותיה, מביאים למסקנה כי יש להותיר את המצב הקיים על כנו ולדחות את הבקשה למנוע את מתן השירותים על ידי מטרופולי-נט. משהגעתי למסקנה זו, איני נדרש ליתר טענות הצדדים, כגון סמכות העירייה להתקשר עם מטרופולי-נט בחוזה גישור, מן הטעם שאין מקומן בהליך זה.

9.מהאמור עולה כי מאזן הנוחות נוטה לעבר דחיית הבקשה, ומטעם זה איני נדרש לסיכויי הערעור. מבלי לקבוע מסמרות אציין, כי החברה לאוטומציה זכתה בסעד החלופי לו עתרה וכי בית משפט קמא לא הכריע בדבר סבירות החלופה שנבחרה על ידי ועדת המכרזים, אלא קבע כי היה מקום לשקול את שתיהן. בהקשר זה יוער כי יש ממש בטענת העירייה לפיה החברה שינתה מגרסתה העובדתית כפי שזו הוצגה לבית משפט קמא, בשאלה האם החלופה השנייה נבחנה על ידי הוועדה או אם לאו.

10.אשר לפרסום מכרז חדש, נוכח הסכמת הצדדים ועל מנת להימנע בשלב זה מהוצאות לקופת הציבור ולצדדים שלישיים העשויים להשתתף במכרז, אני נעתר לבקשה כי עד להכרעה בערעור יעוכב פרסום המכרז על ידי העירייה.

11.סיכומו של דבר, שאני דוחה את הבקשה למתן צו ביניים ככל שהיא נוגעת לקבלת שירותים ממטרופולי-נט. ניתן צו ביניים האוסר על העירייה לפרסם מכרז עד להכרעה בערעור. החברה (המבקשת) תשא בהוצאות העירייה ומטרופולי-נט בסך 10,000 ₪ כל אחת.

המזכירות מתבקשת לקבוע את הערעור לדיון בהקדם על פי אילוצי היומן.