עע"מ 7160/20 דקל אחר בינוי והשקעות בע"מ נ. משרד הביטחון

1.

זוהי בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 14.10.2020 (עת"ם 39489-09-20, השופטת הבכירה ר' ברקאי ).

2.

עניינו של ההליך דנן במכרז שפרסמו המשיבים 2-1, משרד הביטחון ומשרד הבריאות (להלן: המדינה ), להקמת מעבדות לביצוע בדיקות קורונה בשיטת PCR בשטחים שהוגדרו "צפון הארץ" ו"דרום הארץ" (להלן: המכרז ). כבר עתה ייאמר כי מאחר שהפרויקט מושא המכרז הוא חלק מהמאבק הכולל במגפת הקורונה, המצוי בעיצומו, ההליך בבית המשפט המחוזי הוגדר כדחוף והתנהל באופן מהיר. בהתאם, ההחלטות שניתנו היו תמציתיות. אף החלטה זו תתייחס לעיקרי הדברים הנדרשים להכרעה בלבד.

3.

המבקשת והמשיבה 3 הן חברות שהגישו הצעות במכרז להקמת מעבדה באזור הצפון. הצעתה של המבקשת עברה את תנאי הסף במכרז אך לא הוכרה כזכאית לניקוד הסף של הבדיקה הטכנית של ההצעה, ועל כן לא הגיעה לשלב האחרון של המכרז, שבו נבחן הפן הכלכלי של ההצעות. בסופו של דבר, הצעתה של המשיבה 3 נבחרה כהצעה הזוכה במכרז לאזור זה.

4.

בהמשך לכך, המבקשת הגישה עתירה לבית המשפט המחוזי המכוונת לביטול ההחלטה האמורה. בתמצית, המבקשת תקפה את הניקוד הנמוך שניתן לה בבדיקה הטכנית. בין היתר, היא כיוונה את טענותיה כנגד ההחלטה להעניק לה ציון אפס בקטגוריה שעניינה "מנהל/ת הפרויקט". זאת, לאחר שנקבע כי מנהלת המעבדה שהוצעה על-ידה אינה בעלת היתר לניהול מעבדה רפואית כפי שנדרש בתנאי המכרז.

5.

בית המשפט המחוזי דחה את העתירה בקבעו כי לא נפל פגם מהותי בהתנהלותה של ועדת המכרזים או בהחלטותיה אשר מצדיק את התערבותו. בית המשפט המחוזי הוסיף כי התרשם שוועדת המכרזים בחנה את הנתונים שבפניה בצורה עניינית ומקצועית ועשתה את עבודתה נאמנה. בנוסף, בית המשפט המחוזי דחה את טענותיה הפרטניות של המבקשת באשר לניקוד שקיבלה בבדיקה הטכנית. בין השאר, נקבע כי המבקשת לא הציגה רישיון או היתר לניהול מעבדה שניתן למי שהוצעה כמנהלת הפרויקט, כפי שנדרש במכרז. עוד צוין כי מי שהוצעה אינה מקיימת גם תנאי נוסף שעניינו הכשרה בביולוגיה מולקולרית ווירולוגיה קלינית. לבסוף, בית המשפט המחוזי חייב את המבקשת לשאת בהוצאותיהן של המדינה והמשיבה 3 בסך כולל של 30,000 שקלים.

6.

כאמור, המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין ובצדו את הבקשה שבפני המכוונת להורות למדינה להימנע מהמשך ההתקשרות עם המשיבה 3 או לפעול בהתאם לחוזה שנחתם עמה, עד להכרעה בערעור. כמו כן, מבוקש להורות על עיכוב של תשלום הוצאות המשפט שהושתו בפסק הדין.

7.

המבקשת טוענת כי דין בקשתה להתקבל – תוך התייחסות לסיכויי הערעור ולמאזן הנוחות. באשר לסיכויי הערעור, המבקשת סבורה שאלה טובים. לטענתה, תנאי המכרז לא כללו את הדרישה להצגת היתר פרסונלי לניהול מעבדה רפואית כפי שקבע בית המשפט המחוזי, ומכל מקום המועמדת שהוצעה על-ידה לתפקיד ראויה לו מבחינת כישוריה. באשר למאזן הנוחות, המבקשת טוענת כי היעתרות לבקשתה לא תגרום לעיכוב בהפעלת המעבדות, מכיוון שהזוכה במכרז, המשיבה 3, אינה ערוכה עדיין להפעלת המעבדות שכן אין לה את הציוד והצוות הנדרש לכך. לעומת זאת, כך טוענת המבקשת, לה עצמה יש מעבדה מוסמכת ופעילה, מצוידת ומאוישת על-ידי צוות מיומן. על כן, כך נטען, היא יכולה להתחיל בביצוע הבדיקות בתוך פרק זמן קצר ולהגיע לתפוקה הנדרשת. עוד טוענת המבקשת כי אם לא תתקבל בקשתה, הרי שאם בהמשך היא תזכה בעתירה קיים חשש שבתקופת ההחלפה בין המעבדות ייפגע ביצוע הבדיקות באופן שיגרום נזק לציבור. המבקשת מדגישה עוד כי המכרז הוא לתקופה של חצי שנה בלבד, ועל כן תרחיש של החלפת הזוכה במכרז לאחר תחילת הביצוע כלל אינו מעשי מבחינת לוחות זמנים.

8.

במכלול הנסיבות, ביום 20.10.2020 הוריתי למדינה ולמשיבה 3 להגיש תגובות קצרות לבקשה עד ליום 22.10.2020, תוך התמקדות במאזן הנוחות.

9.

בתגובה שהוגשה מטעם המדינה נמסר כי ביום 16.9.2020 נכרת חוזה עם המשיבה 3 שלפיו היא נדרשה להיות ערוכה להפעלת מערך הבדיקות לכל המאוחר ביום 16.10.2020. עוד מסרה המדינה כי נציגי המשיבה 3 עדכנו כי היא עמדה בתנאי החוזה וכי היא ערוכה לעבודה בהיקף של 10,000-8,000 בדיקות ביממה, עם עלייה הדרגתית בשבועות הקרובים עד להיקף של כ-25,000 בדיקות קורונה ביממה. בהתחשב בכל אלה, טוענת המדינה כי מתן הסעד הזמני המבוקש יגרום לנזק חמור לאינטרס הציבורי לנוכח החשיבות הנודעת להגדלה משמעותית של מספר הבדיקות הנערכות מדי יום ולקיצור ניכר של משך הזמן הנדרש לביצוע הבדיקות. לטענת המדינה, כאשר מן העבר האחד עומד אינטרס עסקי של המבקשת, ומן העבר השני אינטרס ציבורי לאומי ראשון במעלה – מאזן הנוחות נוטה בצורה ברורה לעבר דחיית הבקשה. המדינה מוסיפה וטוענת בקצרה כי לשיטתה אף סיכויי הערעור שהגישה המבקשת הם נמוכים במיוחד, בהתחשב בכך שהערעור מכוון כלפי החלטתה של ועדת המכרזים בסוגיה מקצועית לחלוטין – ניקוד ההצעה בהיבט הטכני – שמידת ההתערבות בה היא מצומצמת ממילא.

10.

אף בתגובה שהוגשה מטעם המשיבה 3 נמסר כי היא מתחילה בימים אלה לבצע בדיקות עבור המדינה. לטענתה, הנזק הצפוי לה אם יינתן סעד זמני לתקופת הערעור הוא גדול ומשמעותי, בהתחשב בכך שהיא הקימה את המעבדה לצורך ביצוע הבדיקות, הזמינה ציוד מעבדה בעלויות נכבדות, גייסה עובדים, שכרה מבנה המשמש כתחנה למסירת דגימות ועוד. מנגד, כך נטען, המבקשת לא ביססה את הנזק שעלול להיגרם לה אם לא יינתן הצו, ומכל מקום כל נזק לכאורי יהיה נזק בר-פיצוי כספי. המשיבה 3 מוסיפה כי מדובר במכרז למתן שירותים, להבדיל ממכרז הקמה, שבו ככלל נמנע בית המשפט ממתן סעד זמני.

11.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מצאתי שדין הבקשה להידחות. אף מבלי להידרש לשאלת סיכויי הערעור, אני סבורה כי בנסיבות העניין שיקולי מאזן הנוחות מכריעים את הכף. כידוע, כאשר עסקינן בהליך מינהלי, נדרש בית המשפט במסגרת בחינת מאזן הנוחות גם לפגיעה באינטרס הציבורי (ראו: עע"ם 3553/17 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' עיריית אשדוד , פסקה 11 (11.5.2017); עע"ם 5911/18

פלונית נ' גבים - קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ , פסקה 10 (16.8.2018)). אין צורך להכביר מילים באשר לחשיבות ולדחיפות של קידום הפרויקט מושא המכרז, שהוא חלק מהמארג הכולל של המאבק במגפת הקורונה והמאמץ המערכתי להפחתת התחלואה. בנסיבות אלה אין הצדקה לאפשר עיכוב נוסף בתחילת ביצוען של הבדיקות על-ידי המשיבה 3 שזכתה במכרז. יצוין גם כי תגובות המדינה והמשיבה 3 סתרו את הטענות שהעלתה המבקשת באשר לאי-מוכנותה של המשיבה 3 להתחיל בביצוע הבדיקות באופן מידי.

12.

מכל מקום, אף לא התרשמתי כי אי-מתן הצו עלול לגרום למבקשת נזק בלתי הפיך. מדובר במכרז לאספקת שירותים, שכידוע, הנטייה היא ככלל להימנע מעיכוב ביצועו (ראו: עע"ם 9245/18 פלפלת קניונים בע"מ נ' שמיאר בע"מ , פסקה 8 (13.1.2019); עע"ם 4269/19 איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל נ' שירותי בריאות כללית , פסקה 26 (2.7.2019)). אכן, מאחר שמדובר במכרז לתקופה קצרה יחסית, קיים חשש מסוים כי אם תזכה המבקשת בערעורה, היא תעמוד בפני המכשול של מעשה עשוי אם "החלפה" של ספקי השירות כבר לא תהיה רלוונטית. יחד עם זאת, גם במקרה כזה תעמוד לה הזכות לתבוע סעד כספי. אולם, גם היפוכם של דברים הוא נכון – אילו היה ניתן הסעד המבוקש אך בסופו של דבר הערעור יידחה. נותר אפוא האינטרס הציבורי שצריך להכריע את הכף.

13.

בטרם סיום אציין כי לא ראיתי כל הצדקה להיעתר לבקשה ככל שזו נסבה על

הוצאות המשפט. בקשה זו הועלתה באופן כוללני ומבלי להציג כל נימוק המצדיק את העיכוב האמור, מלבד הטענה לפיה ההוצאות יבוטלו אם שהמבקשת תזכה בערעור. ממילא, כידוע, בית המשפט אינו נוטה לעכב ביצוע של תשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין (ראו למשל: ע"א 7453/18 עמאר נ' מזרחי , פסקה 12 (6.11.2018)). מוטב היה להימנע מהכללת מרכיב זה בבקשה.

14.

סוף דבר: הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המדינה והמשיבה 3 בסך של 2,000 שקלים לכל אחת. בנסיבות העניין, היומן יקבע את הדיון בערעור בהקדם, ובכל מקרה עד סוף חודש נובמבר 2020.