עע"מ 824-23 עע"מ 824-23

1.בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כבוד השופט ד' צרפתי), בעת"מ 66560-08-22 מיום 10.01.2023. במסגרתו נדחתה עתירת המבקשת להורות על ביטול החלטת עיריית עפולה באמצעות ועדת המכרזים שלה (להלן: העירייה), שהכריזה על הצעת משיבה 2, א.ש. בינה הדרכה, יעוץ ופיתוח בע"מ (להלן: א.ש.), כהצעה הזוכה במכרז שפרסמה העירייה בחודש יוני 2022, למתן שירותי אספקה, התקנה, הטמעה ותחזוקת מערכת רשות ממוחשבת לניהול ותפעול עיר ופניות ציבור (להלן: המכרז). כן התבקש, כי המבקשת תוכרז כזוכה.

בעתירתה, כמו גם בערעורה, תלתה המבקשת יהבה בשתי טענות שעניינן אי עמידת א.ש. בשניים מתנאי הסף שנקבעו במכרז: סעיף 4.8 לפיו יש להציע פתרון, בדמות מערכת, הכוללת 9 מודולים - הקבועים בסעיפים קטנים 4.8.9-4.8.1; וסעיף 7.2 לפיו מחויב המציע כי המערכת תענה על לפחות 85% מדרישות המכרז. בנוסף נטען בדבר ניקוד מוטה של העירייה שהביא לקביעת הזוכה במכרז.

2.לאחר שנתן דעתו לטענות הצדדים בכתב ובעל-פה, לרבות חוות דעת שהונחה לפניו, דחה בית המשפט את העתירה לגופה. תוך שהוא דוחה את הטענת הסף בדבר שיהוי; אך תוך שהוא מביא את פרק הזמן הממושך שחלף ממועד ההכרזה על הזוכה ועד הגשת העתירה, במניין שיקוליו לגופו של עניין. דחיית העתירה יסודה בכך שבית המשפט לא סבר כי מקרה בא בגדר המקרים החריגים המצדיקים את התערבותו "בקביעות העירייה, אשר לפרשנות תנאים שונים במכרז, [או התערבות] ביחס אשר לתכליתו של המכרז, הייחודי שלפנינו, [ש]משמעותן התערבות בליבת שיקול הדעת המקצועי, אשר נסמך בעיקרו על חוות דעת מקצועית ומפורטת", תוך שהוער כי די היה בכך כדי לדחות העתירה. יתרה מכך נקבע, כי "בסוגיות המקצועיות שבמחלוקת, אשר כאמור עוסקות בהיבטים מקצועיים טהורים", עמדת העירייה היא "מסתברת יותר". כך למשל, הובהר, על יסוד לשון סעיף 4.8 שבכותרתו מתייחס "לפתרון מוצע על ידי מציע"; על יסוד תשובת היועץ המקצועי; וכן לאור הבנת א.ש. את הדברים – כי הסעיף מדבר על פתרון עתידי כולל. אשר לסעיף 7.2 נקבע, כי לשונו "מלמדת בבירור, כי הבדיקה האם המערכת עונה על 85% מדרישות המערכת, מתייחסת למערכת בכללותה וכפי המפורט בנספחים"; ולא נמצא ממש בטענות המבקשת בכל הנוגע לנפקות נספח א'11 בלבד בהקשר זה. שכן, "הדרישה מתייחסת למכלול הנספחים כשהדבר נכון גם ביחס למרכיבים עתידיים, או כאלה הנרכשים מאת צדדי ג' והמפורטים בנספחים", וגם בהקשר זה נסמך בית המשפט בין היתר על עמדת היועץ המקצועי. בהיותו הגורם ש"אמון על פי תנאי המכרז, לבדוק את עמידת ההצעות בתנאי הסף שבסעיף 7.2. כפועל יוצא מכך, יש לעמדתו והסבריו בעניין הפרשנות ודרך החישוב משקל עודף ובפרט שעה שעסקינן בסוגיה מקצועית טהורה". יובהר, כי גם טענת המבקשת, לפיה ועדת המכרזים 'התפרקה' מסמכויותיה שעה שהיועץ המשפטי הוא זה שבחן ודחה את טענותיה, ולא ועדת המכרזים – נדחתה. תוך שהובהר, כי "את ההחלטה לאשר את הזוכה במכרז, קיבלה העירייה ולא אחרת. דיון בטענות מציע, המערער כנגד ההחלטה ומבקש השלמות לגביה, אין מניעה ואולי אף נכון שייעשה על ידי גורמים מקצועיים רלוונטיים, כפי שבענייננו – היועץ המקצועי והיועץ המשפטי. ביחס לטענות אלה, אין כל חובה לשוב ולקיים דיון בפני ועדת המכרזים".

3.אשר לטענות המבקשת ביחס לניקוד שניתן, הוטעם, כי אלה לא רק מסתכמות אך בניסיון להתחקות אחר תהליך הניקוד, "התחקות אשר משמעותה בקשה כי בית המשפט יחליף את שיקול דעת הגורמים המנקדים בשיקול דעתו, אלא למעשה מרמזת ואף מעבר לכך, כי ועדת הניקוד, שקלה שיקולים זרים במתן הניקוד ברכיב האיכות, זאת על מנת להוביל לתוצאה לפיה, תיבחר [א.ש.] כמציעה הזוכה, על אף שהצעתה הכספית הייתה גבוהה יותר". אחר דברים אלה נקבע, כי "טענות כגון אלה, אשר משמעותן שקילת שיקולים זרים וחוסר ניקיון כפיים, דינן דחייה מכל וכל ובפרט כשהן מועלות ללא כל ביסוס". זאת ועוד נקבע, כי "בנדון עומדת לעירייה, לא רק חזקת תקינות המעשה המנהלי, אלא אף החזקה הבסיסית יותר לפיה, נציג ציבור פועל על פי החוק, לטובת הקופה הציבורית, ולא משיקולים זרים, תוך חוסר ניקיון כפיים. במאמר מוסגר אציין, כי אף לא נסתרה טענת העירייה לפיה, חברי ועדת האיכות בעת עריכת הניקוד, לא נחשפו להצעות המחיר, למרות שהמעטפות נפתחו על ידי חברי ועדת המכרזים".

4.על פסק דין זה הוגש ערעור, ולצדו הבקשה שלפניי. בגדרה התבקש סעד זמני לתקופת הערעור המורה למשיבות "לחדול לאלתר ממימוש ו/או קידום ו/או יישום החלטת ועדת המכרזים מיום 19.10.2022, בעניין מכרז פומבי פומבי [כך במקור – ח' כ'] 6/22 לאספקה, התקנה, הטמעה ותחזוקת מערכת רשותית ממוחשבת לניהול ותפעול עיר ופניות ציבור [...] ובתוך כך להימנע מביצוע כל הסבה/פיתוח/הטמעה/ממשק של מערכת התפעול [...] [ו]להימנע מכל פעולה העלולה לסכל את הסעדים נשוא הערעור". כל זאת, "לשם שימור המצב הקיים, שכן ליישום ולהטמעת המערכות המורכבות נושא ההליך צפויות להיות השלכות תפעוליות של ממש", תוך שנטען באריכות בהקשר זה. לחילופין התבקש "להורות על קביעת מועד מוקדם ככל הניתן לדיון בערעור, בשל אותם נימוקים".

בבקשה נטען כי סיכויי הערעור להתקבל גבוהים, נוכח השגיאות שנפלו בפסק הדין והטענות המוצקות שלא ניתן להתעלם מהן; ובשים לב לכך שמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה. בהקשר אחרון זה הוטעם, כי "בשלב זה ודאי אין כל ממשק של מערכת התפעול למודולים שונים אצל העירייה, אך כשזאת ייעשה, וכשמערכת התפעול תעלה לאוויר [...] צפויות להיות ליישום ולהטמעת המערכות השלכות תפעוליות של ממש כלפי עובדי הרשות, ספקיה, נותני השירות לה ותושביה, אשר יגדלו כמובן באופן משמעותי, כמו גם פוטנציאל נזק לנתונים. זאת ועוד המדובר בפרויקט המתוקצב באמצעות מערך הדיגיטל הלאומי [...] ככל וישולם הסכום במלואו למשיבה 2 בגין פיתוח מערכת והטמעתה בפועל, לא ניתן יהיה להשיב הגלגל לאחור ללא שייגרם לעירייה נזק כלכלי משמעותי [...] הנה כי כן, סעד הביניים נדרש אף בשל נחיצות השמירה על הקופה הציבורית. מאידך גיסא, העירייה לא תיפגע [...] שכן ביכולתה להמשיך לקבל מאת המשיבה 2 את השירותים במערכת 106 לפרק הזמן אשר יידרש לבירור הסוגיה. גם המשיבה 2 לא תינזק [...] שכן באם זכייתה תיוותר על כנה, הרי אותו פרק זמן למתן השירותים הקבוע בהסכם יישמר לה מעת תחילת ההתקשרות בפועל".

5.בתשובותיהן לבקשה טענו המשיבות כי דינה להידחות. הוטעם כי סיכויי הערעור להתקבל נמוכים, משלא נפל כל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי המצדיק את התערבות ערכאת הערעור; וכי מאזן הנוחות נוטה לדחיית הבקשה. העירייה הבהירה כי הטענות באשר למאזן הנוחות נטענו בעלמא, "לא גובו בראיות ואין להם כל אחיזה במציאות", וכי כך או אחרת, כל שנטען בהקשר זה בר פיצוי. עוד הוער, כי אמנם הבקשה מכוונת, לכאורה, כלפי החלטת הוועדה מיום 19.10.2022, ברם היא לא עומדת "בפני עצמה, אלא מדובר בהחלטה המאשררת החלטה קודמת מיום 14.06.2022 להמליץ על זכייתה של [א.ש.] במכרז". א.ש. הבהירה כי על המבקשת לצלוח משוכות גבוהות, ובכללן שיהוי ומעשה עשוי; שכנוע בעמדתה הפרשנית לתנאי המכרז, שעומדת בסתירה עם לשון המכרז ותכליתו; וכן העובדה שאם פרשנותה תתקבל, דין הצעתה שלה להיפסל גם כן. שתי המשיבות עמדו על כך שהסעד הזמני שהתבקש, אינו רלבנטי עוד משום ש"התהליך בוצע זה מכבר וענייננו במעשה עשוי".

6.בתגובה לתשובות שבה המבקשת על טענותיה בכל הנוגע לשימור המצב הקיים, וניסתה להתמודד עם טענת המשיבות בדבר מעשה עשוי. תוך שנטען כי מערכת 106 היא שפועלת, ולא המערכת מושא המכרז.

7.לאחר עיון בבקשה, בתגובות ובתשובה – הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

8.כידוע, נקודת המוצא היא שאין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע ההחלטה עליה מערערים (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א- 2000 (להלן: התקנות)). בצד זאת, בית המשפט רשאי, במקרים חריגים, להורות על עיכוב ביצוע ההחלטה או על מתן סעד זמני (לפי תקנה 43(ב) לתקנות). זאת ועוד נפסק, כי על המבקש סעד זמני בערעור להוכיח התקיימותן של שתי אמות מידה מרכזיות – כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (עע"מ 1957/20 שיא שי עד בע"מ נ' המפקח על השירותים הפיננסים פסקה 10 (07.04.2020); עע"מ 4291/22 לשכת עורכי הדין בישראל נ' ארז פסקה 5 (08.07.2022)). בין שני שיקולים אלו מתקיים יחס של מקבילית הכוחות, כאשר נהוג לראות בשיקול של מאזן הנוחות כשיקול העיקרי (עע"מ 6797/22 ארזים השקעות בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, פסקה 8 (30.11.2022)).

במקרה דנן, לא עמדה המבקשת בנטל להוכיח את קיומן של אמות המידה הנדרשות למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור.

9.מבלי להידרש לסיכויי הערעור על נימוקיו בשלב מקדמי זה, אציין רק שסיכוייו אינם מן המשופרים. וממליא, המבקשת לא עמדה בנטל המרכזי שהונח לפתחה, והוא להוכיח שמאזן הנוחות נוטה לטובת קבלת הבקשה. בבקשה לא נטען כי ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך, או אפילו נזק משמעותי, אם לא תתקבל בקשתה, טענותיה התייחסו לנזקים לצדדים אחרים, שחלקם אף אינם בעלי דין בהליך זה. בנוסף, טענותיה נטענו ללא סימוכין כנדרש, ומבלי שהועמדה תשתית ראייתית מספקת לקיומו של נזק מוחשי ובלתי הפיך שעשוי להיגרם לה אם תדחה בקשתה. יוער, כי דומה אפוא, שמסיבה זו תלתה המבקשת יהבה וטענה במלוא המרץ בכל בנוגע לשימור המצב הקיים. אך גם בהקשר זה, לא עמדה היא בנטל המוטל לפתחה. שכן, בהקשר זה, לפני שני כתובים המכחישים זה את זה. אך נטל השכנוע הוא לפתחה של המבקשת ומקום בו טענותיה הן בגדר השערות בלבד, אין די בכך.

10.אשר על כן, הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות העירייה ו-א.ש. בסך של 3,000 ש"ח, כל אחת.

הערעור ייקבע לדיון בהקדם, בכפוף לאילוצי היומן.